法官背离判例的法理及说理*

□ 孙海波

内容提要 已决案件因为凝结了法律适用的经验和智慧，蕴含了对某类法律问题的解决方案，从而因案成例。即便在将判例奉为正式法源的普通法系国家，遵循先例原则也并非是绝对一成不变的，在某些特定情况下法官仍然有权选择背离判例。背离判例具有重要的法理基础，它通常采取区分和推翻判例两种路径。无论以何种方式背离判例，法官都应为自己背离判例的决定进行说理。区分判例要求法官证明待决案件与判例之间不存在实质相似性，而推翻判例已经涉及法官造法，必须对其施加更为严格的限制。

一、问题的提出

人们在一些地方将“同案同判”与“好的裁判”联系在一起，而在另一些地方却将其视为“标准裁判”所必须满足的一个基本条件。至于它能否成为司法的一项构成性义务，还是仅仅只能作为一项道德义务而存在，在学界仍然存在着较大分歧。①但无论怎样，人们无法否认“同案同判”是司法所要追求的一个重要目标。尽管同案不同判的现象在实践中时有发生，但这只能从某个侧面突显出司法过程的复杂性，而并不能成为放弃 “同案同判”的决定性理由。事实上，无论是普通法系国家的遵循先例原则，还是我国当下正在大力推进的案例指导制度，都旨在实现这一重要目标。

2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》 仅仅从原则性的角度要求各级法院审理类似案件应参照指导性案例，既未规定法官在实践中应如何具体参照或援引指导性案例，也未规定在何种情形下应拒绝参照或规避指导性案例。这在一定程度上打击了法官适用指导性案例的积极性，使得指导性案例在实践中难以获得广泛的适用。这一尴尬局面到了2015年有所缓解，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉 实施细则》（以下简称《实施细则》）着眼于如何在实践中充分发挥指导性案例的作用，重点解决了指导性案例在实践中参照或援引所遇到的一些问题。值得注意的是，在《实施细则》的最后部分，明确规定了指导性案例不宜继续发挥指导性效力的两种情形，分别是：其一，某个指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；其二，某个指导性案例已为新的指导性案例所取代。这一规定尽管仍然较为笼统和不全面，但至少已经注意到实践中法官背离指导性案例的可能性确实存在。

类似案件应类似处理，这是形式正义原则在司法中的根本要求。针对同案同判而言，无论是道德要求说还是法律义务说，都认为判例背离是现实必要的。只不过，在道德义务论那里，同案同判本身就是一种弱拘束力，法官可以轻易地背离以往的判例，而在法律义务论者眼中，遵循既往判例是原则，背离判例是一种特殊的例外，并且对于这种背离通常都会施加严格的限制。从这个意义上讲，背离判例构成了同案同判的内在限度。它的存在并不是要解构同案同判，而只是让这一司法原则变得更加具有弹性。在将判例奉作正式法源的普通法系，法官尚且允许背离判例，那么在指导性案例尚不具有严格法律拘束力的中国，背离判例当然是可能甚至是必要的。

在展开正式的讨论之前，有必要界定一下本文使用的两个基本概念。第一个概念是“判例”，什么是本文所称的“判例”，以及它所包括的范围有多广，这是首先要解决的问题。与“判例”相接近的概念，还有“先例”和“案例”。“案例”是一个案件被判决以后而成为一个事例，它所蕴含的判决理由能为未来解决类似法律问题提供一种实质依据。②其存在范围非常广泛，可以说任何生效判决都能够演化为“案例”。相比之下，“先例”（precedent）和“判例”的范围要窄很多，其特征在于对未来法律问题的处理能够发挥“范例”或“典范”的规范性约束力，具体来说能够被后案法官加以援引并以此作为渊源性根据的先前事例被称为“先例”，而这些“先例”一经被援用，便会获得“判例”的称号。当然这是狭义意义上的“判例”和“先例”，广义意义上的“判例”和“先例”还可以将具有“弱规范力”的案例囊括进来，比如我国最高人民法院所发布的指导性案例就属于这种类型。本文主要在后一种意义上交替使用“判例”和“先例”。

第二个需要明确的概念是“背离判例”，也称“规避判例”或“判例规避”，很明显这个行动存在一个基本预设，那就是存在着一个可能本应当参照或援引的判例，否则背离判例将无从谈起。背离判例本身也属于法律适用活动，因此其主体只能是作为裁判者的法官，在特定的情况下，基于特定的理由，选择背离了相关判例而做出了一种新的、不同以往的判决。从该活动的性质来看，背离行为在整体上对过去的判例持一种不同程度的消极性评价态度。具体来说，它通常又会采纳两种不同的形式：“区分先例”（distinguishing）与“推翻先例”（overruling），前者通过区别技术排除对先例的适用，但不根本否定先例的效力，通常并不会直接破坏既有的法体系，仍然可以看做是法官在既有判例法的体系内灵活适用法律的一种表现；③后者主要因为先例存在重要缺陷而被推翻或废止，从而失去了其先前所具有的法律约束力，推翻先例的活动在本质上已经打破了判例所架构的教义体系了。

纵览这两种不同形式的背离先例的行为，它们的共同点体现在在系争案件中排除了对先例的适用。其不同点主要表现为两个方面：其一，对于相关先例的态度不同，“区分” 只是在个案中规避相关先例的适用，对于其效力并不做直接评价，至少不会直接做否定性评价，而“推翻”则有所不同，它构成了对过去先例之效力的直接否定；其二，主体的范围有较大差异，通常下级法院无权推翻上级法院的先例，而下级法院有权在特定条件下规避上级法院的先例。下文对于这二者的内容还会有更细致的讨论，但整体而言，如果说“规避”体现了判例制度（法）的灵活性或弹性，那么“推翻”更多地展现了判例法发展变化或革命性的一面。另外，虽然背离判例的活动在两大法系都客观存在，但是在判断难度上仍存在显著区别。萨默斯认为这在普通法系中是较好辨认的，只需观察对于眼前系争案件所展示的核心问题是否做出了与先例不同的判决，相应地其判决理由是否也不同于先例的判决理由；相比之下，民法法系国家的法官疏于对前后案件事实的比对，对于先例规则的适用也相对较为隐秘，因此通常不太容易辨识法官是否背离了判例。④也正是基于这个原因，本文想要提出一个核心论点，任何想要背离先例的行为，都应提供充分的理由加以论证，由此一来对于甄别是否背离判例的问题也便一目了然了。

二、背离判例的法理

遵循判例与背离判例事实上是一体两面的关系，我们在思考背离判例的意义时，要学会灵活地将视角切换至遵循判例上来。支撑绝对的遵循判例观的常见理由包括： 其一，法律必须要保持稳定，不能朝令夕改、反复无常；其二，通过对“类似的情况采取类似的处理方式”，实现形式正义；其三，先例案件中所确立的裁判立场或观点不允许被任意打乱，这是受裁判一致性要求所决定的。反向思考的话，我们同样也能获得三点启发：首先，绝对稳定的法律未必是最可欲的，当然也是不太现实的；其次，先例案件自身未必总是正确的，法官没有义务继续复制和传递不正义；⑤再次，要看到遵循判例的另一个侧面，即不同的案件也应采取不同的处理方式，应当看到“差异化判决”的合理存在。顺着这三点启发继续思考，或许可以向大家展示背离判例所具有的重要基础。

（一）背离判例的法理基础

第一，通过背离判例寻求稳定与灵活发展的和谐统一。

稳定性是法律所应首先具备的一个重要品质，不少学者都将其看作是法治原则的必备内容或要素之一。⑥但同时我们也应看到，任何事物都不可能绝对静止，而应处于一种不断变化和发展的过程。法律同样也是如此，保持一定程度的变动对法律的成长而言实属必要。诚如庞德所指出的，“法律必须要保持稳定，但同时又不能静止不变。”⑦稳定可以维护法律的确定性和可预测性，而变动则可以增加法律的灵活性，是推动法律体系不断发展变化的源泉。法律既不能随意改变又不能完全不变，这似乎已成为一种不证自明的常理，而真正的困难则在于如何确定变与不变的界限。

卡多佐也敏锐地意识到了这个问题，他说：“无论是静止不变，还是频繁变动，如果不加以调节或制约，都同样会带来破坏性。如同人类一样，法律要活下去，就必须寻求某些妥协的道路。”⑧这里所谓的“妥协”，在我看来其实是想说，法律为了自身的发展需要变动时，就应当做一些变化，但是这种变化本身也要兼顾法律在整体上的稳定性和确定性。其实，这也是从普通法发展历史中所概括出来的真理。普通法的核心原则和方法是遵循先例，过去我们更多地强调这一原则的积极面向，即对类似案件要遵照既往相关先例来裁决。而未能给予其消极面向以应有的注意，在两个案件本质并不相似的情况下不得对其采取同样的处理方式，这同样也是违背形式正义原则的。而恰恰是普通法所发展出来的这种区别技术，为其自身的变动发展注入了活力，甚至可以毫不夸张地说，普通法精髓并不只是体现在“不变”或“一致”上，更多地还体现在它的灵活变化上。⑨在何种情况下它能够并且应当变化，以及采取何种方式发生变化，在下面我们会陆续加以讨论。

第二，可以构成对遵循判例原则的有益补充。

之所以人们如此信奉遵循先例原则，是因为它有着诸多巨大的吸引力。在众多支撑性论据中，能够提供最有力辩护的莫过于它所植根的“类似情形应类似处理”的形式正义原则。有学者将这一根据称作是遵循先例的“主要理由”⑩，有人将其称为“道义论根据”（deontological arguments）⑪，其实都是在突出这一理由的重要性。遵循先例作为一项法律原则，它给法官施加了一项应予以遵守的义务，显然任意放弃或漠视这一义务性要求的行为将被认为是有违法律的。然而，这并不意味着在实践中这一要求永远不得被突破。当拥有其他更具分量的实质性依据时，这一原则性要求可能会暂时被凌驾，此时法官背离既往判例的行为将不能再被认为是不正当的，其有着内在的合法性根基，此时支持背离先例的实质性理由一定要具有非常大的强度，以至于它足以有力地压倒遵循先例的诸种理由。

仍须说明的是，在此情形下遵循先例原则虽然表面上被凌驾了，但是作为司法活动的组织性原则它依然在发挥着效力。这是因为，认为司法活动在本质上是一种具有高度组织性和不断持续性的活动，它所要求的遵循先例原则的“不可放弃性” 更多地是指作为组织运作基本原则意义上的“不可放弃性”，但其并不要求在具体个案的裁判结果上必定坚持“不可放弃性”。⑫言外之意，组织活动基本原则意义上“不可放弃性”与个案裁判实践中的“放弃”或“被凌驾”并不必然冲突。这一论证实质上为遵循先例原则的限度或例外开放出了相应的空间，毫无例外地坚持类似案件类似裁判，并不总是能够带来正义的结果。允许一定例外情况的存在，可以构成对遵循先例原则的有益补充。总而言之，特定条件下正当背离先例的行为并不是对遵循先例原则的根本性否定，遵循先例原则对整个司法活动的运行而言仍发挥着支配性的力量。这不仅能够为法律的灵活发展提供空间，同时也能够真正实现个案的正义裁判。

第三，维护裁判的多样性和保护法官的裁判自主性。

尽管遵循先例原则有消极的一面，也倡导对不同的案件做不同的处理，但考虑到这一原则的重心主要在于其积极的一面，如果在实践中以严格的态度加以贯彻，势必会出现一种“裁判趋同化”或“裁判一致性”的结果。正如肖尔所指出的，遵循先例这一原则的力量太大了，以至于在个别情况下有些法官在这一魔力的诱导或压力的强迫下不得已对不同的案件也采取类似的处理方式。⑬这种过度追求“相同”或“一致”的观念是危险的，因为很多时候“强求一致”只会制造错判。并且，它往往是以牺牲裁判的多样性为代价的。⑭另外，很多人都看到先例能够构成对法官自由裁量权的有力限制，它是否能够成为拒绝背离先例的决定性理由呢？ 当然不可以，由于法律自身的一些原因，其适用并不总是完全依靠形式逻辑就能完成的，在一些出现实质性争议的疑难情形 （其中就包括需要做出背离判例决定的情形）中，需要法官依靠理性和法律的原则或精神作出价值判断。因此，容许法官正当地背离判例不仅有助于维护裁判的多样性，还能保护法官的司法自主性。

（二）背离判例遵循的路径

以上简要地阐明了背离判例所可能拥有的法理基础，也向人们展示了司法裁判过程中复杂的一面。背离已确立的一系列先例，似乎也就背叛了所有信赖这些先前决定的人。⑮用更专业一点的话说，这会挫败人们对于先例的合理信赖。一方面，考虑到在没有更强的实质性理由的条件下，仍要严格遵守遵循先例原则，以保护人们基于这一原则所形成的重要信赖利益；另一方面，背离判例的行为有可能会出现错误，因此在从事这一活动的过程中不仅应采取明示的方式，同时还应履行相应的论证义务。基于这样两个方面的考虑，背离行为应当能够被外界所察知，接受当事人、法律共同体以及社会公众的监督。为此，对于实践中法官采取何种形式背离判例，事关重大、不得不察。

一如前文所述，法官背离判例的路径主要是“区分”和“推翻”。所谓区分也叫区别，就是把不相似的东西区隔开来。具体来说，区分又可以细化为两种不同的类型：一种类型是一般性的区分，待决案件与先例案件在关键性事实方面有差异，不应被视为严格意义上的类似案件，因此无需等同对待；另外一种是特殊性区分，它涉及对既存先例规则的改变，同时又不是对过去先例的根本性否定，这种区分之必要源自于先前判例蕴含的某些瑕疵或缺陷，如遗漏掉了部分关键性事实，而一旦重新将该事实添加进去，案件判决亦会发生改变。⑯达克斯伯里细致地分析了这两种不同性质的 “区分”，⑰总的来说，第一种区分是更为常规和普遍的，在实践中应用很广泛，而第二种特殊的区分更考验法官的判断能力。

对于第一种区分先例，可用公式表示如下：

这就是说先例案件P 可以拆分为a，b，c，d，e，g 六个事实部分组成，并可进一步提炼出A、B、C 三个关键性事实，满足这三个方面的事实要件便可推导出判决X，基于此形成了先例规则R（如果A，B，C，则X）。我们假定目标案件Q 仅仅与P 共享部分关键事实（比如A 和B），同时自身又蕴含不同的关键性事实（P 包含e 和g，而Q 包含非e 和f1），由此可以断定Q 与P 并不具有相似案件所要求的那种高强度的相似性，因此不应将R适用于Q 之中。此时，我们会注意到后案法官所作出的这一决定其实就是“区分”，通过此一区分可以阻拦或规避先例规则在后案中的适用。

第二种区分，借用上述公式来表达便是：

在对案件P 进行特性描述的过程中，先前法官不慎遗漏掉了关键性事实E，从而使得先例规则在表达上丧失了完整性和准确性。所以在P’中先例规则R’的完整内容应当是“如果A，B，C，E，则Y”，后案法官在处理Q 时，虽然可以发现它与P’共享部分事实特征（A，B 和C），但是它们之间也存在着明显的不同点，体现为P’包含关键性事实E，而Q 则包含着非E，此时由于P’和Q 并非真正相似的案件，故而不能将修正后的先例规则R’适用到待决案件Q 中。言外之意，在此情形下先例被“区分”了。

除了区分先例之外，法官背离先例的另一个重要途径是推翻先例。推翻先例，主要是在普通法的语境下讨论的，一般上级法院可以推翻下级法院的判例，而下级法院无权推翻上级法院的判例。有趣的是，在德国有一个下级法院尝试拒绝上级法院判决的例子，北威州高等法院在先后多达160 次尝试拒绝上级法院的判决而坚持自己的判决均告失败后，考虑到裁决一致性最终被迫放弃了自己的主张。⑱推翻判例已经进入到法官造法的领域，故而须慎之又慎。当一个先例存在严重缺陷时，法官如果坚守旧有的先例规则，那么不仅僵化而且会带来不正义。⑲此时，对于一个享有推翻权的法官来说，选择推翻先例是一个明智之举。在我国，对于最高人民法院发布的指导性案例，普通法官无权推翻，只有最高人民法院审判委员会通过特定程序才能加以清理和废止。⑳2020年12月最高人民法院发布了《关于部分指导性案例不再参照的通知》，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9 号和20 号指导性案例不再参照，但此前参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。

三、背离判例的说理义务

说理或提供理由（giving reasons）是实践主体在理性活动中的重要行动准则。在要求高度理性化决策的司法组织活动中，任何行为都要求相应的证据和理由作为支撑。从积极的层面讲，当事人提出某项诉求或法院支持某项诉求需要说明相应理由；而从消极的意义上说，反驳某项诉求或作出任何偏离法律的决策都必须为决策提供充分的事实理由或法律理由。如果他不公开说明自己为何这样决定，那么我们可以判定这种决策是专断的、任意的，无论它是否符合法律之规定，都至少是非理性的。

由于对于判例的偏离本身属于法律适用的范畴，也是判决说理的中心焦点或内容之一。因此，对法官为何应为偏离判例的行为提供理由这个问题寻找答案，就不得不检讨一个更具一般性的议题，即判决为何要说理。从司法组织活动的深层次结构来讲，提供理由是司法裁判的构成性义务或构成性要素。构成性（constitutive）强调的是构成意义上的必备性或必要性，宣称说理是判决的构成性义务时，事实上所要表达的意思是说理对于一个判决的存在而言是必要的，如果一个判决只有结论而没有说理（通常意义上的“论证”或“论理”部分），那么这个判决将难以被称之为是司法判决。也正是在此意义上，司法论证或司法推理变得重要起来，因为判决本身就是一种运用法律理由进行实践论辩的活动。㉑以此视角可以说，说理塑造着判决活动本身。这里需要指出一点误区，或许有人会认为，重要的是判决结果而非说理过程，相应地说理只是一个“好的判决”而非“标准意义判决”的必备要素。这种观点混淆说理的法律义务性与道德义务性，这是两项本质上完全不同的要求，将说理曲解为司法的道德义务，会出现让判决丧失合法性根基的危险。再次应予以强调的是，判决说理是依法裁判的重要构成性要素，是法官所必须履行的一项法律义务。或者用一句更直白的话来说，就是“无理由即无判决”。

为了更好地理解说理义务的深层意涵，我们此处将其与“承诺”的实践活动联系在一起，在某种程度上说，这二者是具有内在共同性的，它们共享着某些重要的特点。就司法的性质而言，它并非是简单地适用过去的法律解决现在眼前的案件，更重要的在于它也着眼于指示未来，亦即通过“将抽象法律具体化” 为未来实践活动提供标准或理由。㉒“承诺”的一个重要特点是创造并限制承诺主体未来的活动，这一点上，为判决提供理由与前述承诺十分类似，当法院为其判决提供理由时，实质上是对外（不仅针对系争案件的当事人也针对其他社会公众）做出了一项承诺，这其实是在表明在以后的类似案件审判中他仍然会恪守这个理由，而不会公然随意地推翻这一理由或者径直做出与之相悖的判决。㉓从另一个角度讲，也产生了一种人们相信法院未来仍会依照该理由采取行动的信赖，如果拒绝为判决提供理由相应地也会抽空这种合理信赖的基础。

以上可以看作是从内在的角度为判决应予以说理所提供的一个简要论证，那么接下来为了进一步突显说理之于判决之完整性所可能具有的重要意义，仍有必要从一种外在后果论的角度进一步审视判决说理的价值。归纳起来，为判决提供理由的外在意义包括但不限于：第一，可以限制法官在未来类似案件中的专断裁判；第二，细致而又充分的说理可以减少质疑从而提高判决的可接受性；第三，提供理由是一个和当事人乃至社会公众进行协商和对话的过程，以理服人的核心思想体现了对人们的尊重；㉔第四，提供理由体现了尊重、信任、促进达成一致协议以及引导相关主体的活动。㉕我们同样也可以反向思考，如果法官怠于或拒绝为判决提供理由，将会导致什么样的后果？判例及其背后的法律体系将丧失确定性和一致性，滋生司法专断和腐败现象的出现，人们对于判例乃至司法的信赖利益将得不到保护，法治的要求将难以贯彻和实现。㉖当然从外在的视角，我们也可以看到提供理由也会付出一些代价，比如说它会限制法官发展或变动法律的空间，一般而言法院为判决所提供的理由越是具有一般性，其对法院未来的活动所施加的限制就愈大，反之亦然。㉗当然这一限制具有两面性，尽管有消极的一面，但其更为重要的意义在于其积极的一面。又比如，为判决提供详尽的理由可能会增加法官的负担，从实用主义的角度讲并不经济合理。尽管说理经济成本高，也不利于提高裁判效率，但是根据案件的简易程度，说理义务的强度其实也是有别的，在疑难案件中履行详尽的说理义务是必须的，在这种情况下法官付出较大的成本和代价都是在所不惜的。

在完成对判决应予以说理这个一般性命题的辩护之后，对法官为何应为其偏离司法先例的行为提供理由这个问题似乎就变得更加清晰明了。不仅当法官坚持遵循某个先例时需要做出论证，而且当法官决定偏离先例时更应提供充分的理由，“人们期待他告诉我们为何不应遵守该先例”。㉘阿列克西更加明确地表达了这样一种态度，“无论是区别，还是推翻，都必须进行证立。”㉙如果允许法官任意地偏离先例而不施加任何论证负担的话，势必将会滋生诸多混乱，其中包括可能会制造错误乃至违法的判决、形式正义和实质正义都将面临危险、遵循先例的原则被无视和架空、人们在规划自己的行动方面将变得困难、㉚整个司法裁判将失去融贯性、法律体系所追求的基本稳定性和确定性价值也会落空等等。就此，无论是从司法裁判内在的构成性视角出发，还是从限制司法权力和追求确定性等外在视角来看，法官必须对其偏离判例的行动负担特别证立的责任。

考虑到，“区分”与“推翻”两种行动存在一些内在差异，它们所承担的证立责任也相应具有强弱之别。一般而言，只要证明前后两个案件并非相似案件就可以作出区分先例的决定，两个案件的关键性事实可以区分出相同点和不同点，其中如果不同点的重要性程度压倒相同点，那么认定两个案件并非实质意义上的相似案件，此时可以做出区分先例的决定。前文已述及，推翻先例从性质上已经是在造法，对于推翻先例的限定也更为严格一些。除了由有推翻权的法院来从事这项活动之外，还需要证明先例案件存在实质性缺陷，比如先例在实质内容上存在问题。除此之外，先例过时，已失去继续存在的意义，也将成为法官推翻先例的一个重要理由。

结 论

判例制度的提法虽然更多地还是带有普通法色彩，但是欧陆许多国家的法律实践发展已经表明判例制度同样能够在成文法系的土壤中生长。由于普通法的历史悠久，并且在长久的运行过程中积累了大量的有益经验，故而它的许多制度可以为民法法系国家发展判例制度所学习和借鉴。我国的案例制度建设前前后后加起来已达十余年，无论是在理论探索还是在制度构建方面都有不少的进步。尤其是在当下，伴随着司法改革的纵深推进，我国案例制度建设进入了一个关键性的新时期，实践中生发的一系列问题对案例制度提出了更高的要求，这就有必要实现案例制度向司法判例制度的转型。㉛就案例制度的发展现状而言，目前的关键性问题是如何在实践中充分发挥指导性案例的功效，同时又要设法限制对指导性案例的任意背离，而这就需要以比较法的视角从普通法的法律发展实践中汲取营养和经验。也正是在这样一种背景下，本文将讨论的焦点锁定在了“法官背离判例”的问题上。在两大法系的法律实践中，背离判例在许多方面上是相通的。

“区分”和“推翻”是普通法系中背离判例的重要形式，当然它们也是发展法律的重要方式。相比之下，推翻先例并非是一种普遍化的纠错机制，它是一种更为严厉的、最终的手段，由于涉及到直接废止法律的效果，因此在限制程序上要比区分先例更为严格。在民法法系国家，对于司法先例的背离同样不是任意的，也需要满足特定条件、履行相应的说理和论证义务，在个别国家还会设定一些专门的程序来限制法官对先例的背离，典型的比如德国建立的“偏离判例的报告制度”。㉜中国法官对于指导性案例的背离，主要是通过“区分/规避”或“最高法院的清理或废止”而实现的，由于变更或废止的程序更为专门化和单一化，所以背离先例的重点仍然集中于如何区分的问题上，对此法官同样需要尽到充分说理的义务，否则的话要根据具体情况决定是否需要承担法律责任。总而言之，为确保法律的灵活发展以及实现个案正义，法官背离判例在实践中是必然的，一方面要采取合理的背离方式，另一方面要对背离判例的决定进行理性论证，并通过履行说理的义务将背离判例的实践加以理性化证成。

注释：

①陈景辉：《同案同判： 法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期； 张骐：《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3 期；孙海波：《类似案件应类似审判吗？ 》，《法制与社会发展》2019年第3 期。

②冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，《清华法学》2011年第3 期。

③法官在从判决理由中抽取先例规则时，往往具有一定程度的弹性空间。它可以把先例规则表达得宽泛一点，同时也可以相应地缩小先例规则的范围。这可能正是某些学者所谈的判例法的“弹性”或“灵活性”之所在。See Kenneth J.Vandevelde，Thinking Like A Lawyer： An Introduction to Legal Reasoning，Second edition，Westview Press，2011，p.130.

④Neil MacCormick and Robert S.Summers eds.，Interpreting Precedents： A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p.521．

⑤托尼·奥诺尔指出在重复制造一种不正义的情形下，遵循先例原则将不宜再继续贯彻和坚持。See Tony Honore，Making Law Bind： Essays Legal and Philosophical，Oxford University Press，1987，p.200.

⑥富勒认为法律应在连续性的时间中保持一致性，为此就需要反对立法的反复无常性。See Lon.L.Fuller，The Morality of Law，Revised edition，Yale University Press，1969，pp.79-80; 拉兹也主张法律应相对稳定而不应频繁地修改，否则只会带来不确定性和制造冲突。See Joseph Raz，The Authority of Law： Essays on Law and Morality，Second edition，Oxford University Press，2009，pp.214-215;除此之外，菲尼斯也将法律的稳定性列为法治的八个原则之一。See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Second edition，Oxford University Press，2011，p.270.

⑦Roscoe Pound，Interpretations of Legal History，Cambridge University Press，1923，p.1.

⑧Benjamin N.Cardozo，The Growth of the Law，Yale University Press，1924，p.2.

⑨卡多佐曾意味深长地指出，司法的最高境界或真正本质并不在于发现法律而在于创造法律。正是通过法官所发挥的此种创造性的角色，普通法才得以不断地生长。See Cardozo N.Benjamin，The Nature of the Judicial Process，Yale University Press，1921，pp.166-167.

⑩Richard A.Wasserstrom，The Judicial Decision： Toward a Theory of Legal Justification，Stanford University Press，1961，pp.69-73.

⑪Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，pp.167-181.

⑫泮伟江：《论指导性案例的效力》，《清华法学》2016年第1 期。

⑬Frederick Schauer，On Treating Unlike Cases Alike，33 Constitutional Commentary，437（2018），pp.439-449.

⑭张超：《论“同案同判”的证立及限度》，《法律科学》2015年第1 期。

⑮E.W.Thomas，The Judicial Process： Realism，Pragmatism，Practical Reasoningand Principles，Cambridge University Press，2005，p.148.

⑯孙海波：《普通法系法官背离先例的经验及其启示》，《法商研究》2020年第5 期。

⑰Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，p.113； 也可以参见孙海波：《破解类比推理难题：成因、类别和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6 期。

⑱Neil MacCormick and Robert S.Summers ed.，Interpreting Precedents： A Comparative Study，p.37, 58.

⑲艾森伯格注意到了这一内在的张力，See Melvin Aron Eisenberg，The Nature of the Common Law，Reprint Edition，Harvard University Press，1991，pp.131-132.

⑳孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4 期。

㉑Steven J.Burton，An Introduction to Law and Legal Reasoning，Third edition，Aspen Publishers，2007，p.1.

㉒陈景辉：《同案同判： 法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期。

㉓对于将判决说理与许诺的实践活动勾连起来，主要是受到肖尔教授的启发，他指出判决提供理由和做出许诺一样都是为未来的行动提供理由和施加限制。See Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，Harvard University Press，2009，pp.173-179.

㉔Frederick Schauer，Giving Reasons，47 Stanford Law Review，4 （1995），pp.656-658.

㉕Mathilde Cohen，Giving Reasons：Why and How Public Institutions Justify their Decisions，Proquest，Umi Dissertation Publishing，2011，pp.207-252.

㉖玛蒂尔德·柯恩通过一个思想实验，揭示出了一个不给出理由的法律体系将会走向法治的对立面，具体有三个方面的标志：做出的决定缺乏一致性、法律之内容将难以为外界所察知、剥夺人们对司法决定进行公开辩论的机会和空间。See Mathilde Cohen，The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archiv für Rechts und Sozialphilosophie，1（2010），pp.7-8.

㉗Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，p.180.

㉘Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，p.113.

㉙[德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第342～343页。

㉚Martin P.Golding，Legal Reasoning，Broadview Press，2001，p.99.

㉛张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5 期。

㉜对于德国法中“偏离判例报告制度”的介绍，参见高尚：《论德国法中偏离判例的报告制度》，《法律适用 （司法案例）》2017年第1 期；卢佩：《司法如何统一——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象》，《当代法学》2014年第6 期。笔者在一篇文章曾主张，在我国并不适宜建立像德国那样的“偏离判例报告制度”。参见孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4 期。