技术创新视野下的版权制度变革

万 勇

改革开放40多年来，我国积极加入版权领域的几乎所有国际公约，并吸收借鉴其他国家成功经验，在引进、消化、吸收、再创新的基础上，建立了较为完善的版权法律体系，完成了发达国家数百年走过的制度变迁。在《著作权法》第三次修订顺利完成，新的《著作权法》已于2021年6月1日生效的背景下，面对新一轮技术革命与产业变革，未来中国版权法治建设向何处去，就成了当下我们需要思考的重要问题。

一、技术创新与国际版权制度百年变迁

版权制度的发展史就是技术进步史。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)作为版权领域的第一部国际公约，自1886年缔结，先后经历7次修订，最后一次修订于1971年完成；每次修订的原因和重点不尽相同，但是总体上来看，主要是为了应对技术创新，新增作品类型、专有权内容、权利例外形态。

(一)技术创新与作品定义的完善

作品是国际版权公约的重要概念，因为它决定了公约项下的保护对象，只有对受保护的作品，才需要保证国民待遇、最低限度权利和无手续原则的适用。①(1)①[德]西尔克·冯·莱温斯基：《国际版权法律与政策》，万勇译，知识产权出版社2017年版，第109页。

就作品而言，在1886年《伯尔尼公约》的初始文本中，就有相关的规定：文学和艺术作品一词应包括：书籍、小册子和其他文字作品；戏剧或音乐戏剧作品；配词或未配词的乐曲；图画、油画、雕塑、雕刻作品；版画、插图、地理图表；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图和造型作品；以及事实上，通过任何形式的印刷或复制的方式出版的文学、科学或艺术领域的成果。②(2)②《伯尔尼公约》1886年伯尔尼文本第4条。1886年文本有关作品的规定的最后一句内容存在不同解释：作品的定义范围究竟是开放还是封闭。为了避免争议，在1908年修订《伯尔尼公约》时，将作品的定义进行了修改，将最后一句移到了最前面，并且使用了现行文本的表述：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”同时，增加了舞蹈作品和哑剧。

1948年布鲁塞尔外交会议新增了电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品，以及摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品。需要注意的是，摄影作品和电影作品并不是在1948年之前才出现的，早在19世纪末就已经发明了摄影技术和电影技术。只不过因为各成员国对如何保护这两类作品一直未能达成一致意见，所以才导致之前的《伯尔尼公约》文本未能纳入这两类作品。当然，这一方面说明技术创新对作品类型的影响，另一方面也说明国际公约在考虑是否纳入新作品类型时，还需要综合考虑各方面因素。

1967年斯德哥尔摩外交会议没有对作品定义进行实质性改动，只是对措辞进行了形式上的调整。最后的结果与我们目前看到的巴黎文本的规定是一样的，即采取概括加列举的方式进行表述。由于公约使用的是“诸如”，显然表明它采用的是非穷尽性列举。可能有观点认为，既然《伯尔尼公约》对作品的定义使用了“文学、科学和艺术领域内的一切成果”，为什么还要列举具体类型的作品呢？这主要有两个原因：一是因为不同的作品可能涉及的具体规则不同，例如有关保护期③(3)③例如《伯尔尼公约》第7条第4款对摄影作品和实用艺术作品的保护期限作了特殊规定。或者权利④(4)④例如《伯尔尼公约》第11条对戏剧作品、音乐作品和音乐戏剧作品的作者享有的权利，第11条之三对文学作品的作者享有的权利分别作了规定。等内容。列举具体类型的作品，方便后面的条文进行规定。二是因为对于《伯尔尼公约》所明确列举的具体作品，各成员国有义务予以保护；然而，如果某一作品没有被列举出来，是否保护属于成员国自由裁量的范围。

(二)技术创新与专有权的扩张

1.复制权一般条款的引入

尽管复制权是版权领域最基本同时也是最早获得国内法承认的一项专有权，然而，《伯尔尼公约》在1886年缔结时，却并未规定复制权。之所以如此，一方面是由于各成员国对于复制权的范围和内容未达成一致意见。⑤(5)⑤参见[澳]山姆·里基森、[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第546页。另一方面是因为有观点认为，《伯尔尼公约》成员国的国内法都以不同形式规定了禁止非法复制，因此，依据国民待遇原则，可以为复制权提供一般性的保护，从而不需要在《伯尔尼公约》中规定复制权。⑥(6)⑥参见[德]西尔克·冯·莱温斯基：《国际版权法律与政策》，万勇译，知识产权出版社2017年版，第126页。

然而，随着技术的不断发展，出现了很多新的复制形式，不像早期只有印刷等有限的复制形式，因而，不同国家对复制权可以涵盖的复制形式出现了不同观点。在这种背景下，伯尔尼联盟各成员国认为，有必要在公约中规定复制权的定义，以协调各国法律。因此，在1967年召开斯德哥尔摩外交会议时，修订了公约文本，在第9条第1款中增加了一般复制权的规定：“以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”根据外交会议报告，“……以任何方式或形式”这一表达足以包括所有已知的和未知的复制方法。①(7)①参见世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第44页。

2.向公众传播权的体系化

在国际版权公约中，“向公众传播权”在不同的意义上使用。在广义上，“向公众传播权”既包括向传播发生地的公众传播，也包括向不在传播发生地的公众传播，即远距离传播。在狭义上，“向公众传播权”仅适用于远距离传播的行为，而将公开表演等不涉及远距离传播的行为排除在向公众传播权的范围之外；《伯尔尼公约》就是在狭义上使用“向公众传播权”的概念。②(8)②万勇：《〈著作权法〉传播权修改建议》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2012年第2期，第36页。

进行远距离传播的最早形式是无线电广播。在1908年召开柏林外交会议时，通过无线电传输信息就已经成为国际通讯的一种重要手段，其应用的主要领域是航海和军事方面。直到第一次世界大战以后，采用这种方式对作品进行商业性利用的行为才比较普遍。第一次世界大战结束以后，私人企业和政府组织开始建立广播组织，向公众传播新闻、音乐、戏剧以及其他信息。这使得向公众传播作品的方式出现了一个全新的视野。1925年，国际文学和艺术联合会(ALAI)在巴黎通过了一项决议：“通过无线电传输文学、戏剧或音乐作品，需得到作者的授权。”三年以后，在召开罗马修订会议时，广播权被纳入《伯尔尼公约》之中。③(9)③参见[澳]山姆·里基森、[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第639页。

由于广播技术以及其他有线和无线传输技术迅速发生了变化，导致社会和文化也发生了巨大变迁。一直以来，广播(broadcasting)一词都是在一种非常不严格的意义上被使用，其含义和范围没有得到明确的界定。一般来说，“广播”是指在不借用任何人工辅助或支持手段的情况下，通过电磁波传输声音或图像或声音和图像，使一般公众中的成员能接收传输的声音或图像。卫星的出现，极大地扩展了广播的覆盖范围，但也对版权制度提出了重要挑战；通过固定服务卫星传输时，需要首先由地面接收站“解密”，然后再将信号传送给公众，这是不是“向公众”传播？在互联网技术出现之后，“地球村”成为现实，这种技术革新对大众教育、娱乐等活动产生了深刻影响。国内法和国际版权公约就面临以下问题：这些新的传播模式是否会从实质上对已有法律在作者和使用者之间，就受版权保护的作品所进行的权利分配提出挑战？是否需要建构新的权利类型，抑或旧的权利类型仍旧管用，只需要对其进行灵活的解释即可使其适应此种新的技术变革？从某种意义上来说，旧的权利类型所采用的措辞越宽泛，就越容易适应新的技术条件的变化。④(10)④参见[澳]山姆·里基森、[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第637-638页。

为了将《伯尔尼公约》有关“向公众传播权”的分散性规定予以整合，填补其漏洞，同时也为了回应互联网技术的发展，《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《版权条约》)第8条作了如下规定：“……授权将其作品以有线或无线方式向公众传播……”据此，所有类型的文学和艺术作品的作者都享有所有形式的“向公众传播权”。⑤(11)⑤在《伯尔尼公约》中，只有三种类型的“向公众传播权”的子权利可以适用于所有类型的作品：广播权、通过有线向公众传播广播的作品的权利、通过无线转播的方式向公众传播广播的作品的权利。

(三)技术创新与权利限制和例外的发展

《伯尔尼公约》1886年文本的序言使用了“尽可能有效……保护作者对其文学和艺术作品所享权利……”这一措辞，在《伯尔尼公约》的后续文本中，前述规定一直予以保留。从某种意义上说，“尽可能有效”这一术语本身就表明了在追求效率的同时，还应有一些适当的限制。因此，从一开始制定《伯尔尼公约》，各方就认为有必要平衡不同利益。⑥(12)⑥[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第374页。由于作品的类型以及专有权的范围不断扩张，例外和限制也应当相应地随之变化。

《伯尔尼公约》1886年文本只规定了两项例外。1886年文本第7条规定：“除非作者或出版者明确予以禁止，否则人们可以自由使用在报纸和期刊上发表的文章……”随着广播的出现，上述规定被改为“本联盟各成员国的法律得允许通过报纸、广播或对公众有线传播，复制发表在报纸、期刊上的讨论经济、政治或宗教的时事性文章，或者具有同样性质的已经广播的作品……”①(13)①参见《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之二第(1)款。1886年文本第8条规定的是为教学而进行的自由使用，当时只使用了“为教学……出版”。随着录音录像技术以及广播技术的出现，1967年斯德哥尔摩文本的规定则改为：“通过出版物、无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学……”②(14)②参见《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条第(2)款。当然，在《伯尔尼公约》的后续文本中，还新增了多种例外或限制类型，例如，“为报道时事新闻而自由使用作品”“广播强制许可”“临时录制广播”“录制音乐作品的非自愿许可”等。

1967年斯德哥尔摩文本增加了复制权的一般条款，各方认为：也应当同时对复制权的例外作出合理的规定。有方案建议穷尽列举各种可能的例外，但该方案被否决了。原因是采用此种方式，列出的清单会非常长，也未必完整；此外，各成员国都只规定了几种类型的例外，如果在公约中作了列举，可能会鼓励各成员国把清单上的例外全都加以适用，这样做的结果将导致复制权被废除。③(15)③参见[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第407-409页。最终，外交会议决定对复制权规定一般例外：“在某些特殊情况下，没有不合理地损害作者的合法利益，也不与作品的正常利用相冲突”，可以规定例外，这一规定被称为“三步检验标准”。

在《与贸易有关的知识产权协定》中，“三步检验标准”的适用范围逐渐扩展到了整个版权领域，而不限于复制权。在制定《版权条约》时，各方对于在数字网络环境下，《伯尔尼公约》有关例外与限制的适用，以及“三步检验标准”可否适用于现有的和新承认的权利的例外等问题，进行了热烈讨论。最终的结果是《版权条约》第10条也规定了“三步检验标准”，并在议定声明中强调：允许缔约方将《伯尔尼公约》中的限制与例外继续并适当地延伸到数字环境，并允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。

(四)因应技术创新的国际版权制度反思

从国际版权制度的百年变迁史来看，可以认为版权制度基于技术创新而生，由于技术创新而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与技术创新相互作用、相互促进的过程。④(16)④参见吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6期，第140页。作为创新体系的重要组成部分，技术创新的重要特征是不确定性；为某一种技术创新“量身定做”的因应模式难以适应社会、经济的发展，采用开放式、一般性条款才能更好回应技术创新对版权制度带来的影响与挑战。由《伯尔尼公约》的多次修订到《版权条约》的缔结，也可以看出这一趋向；进入数字时代，技术创新迭代速度越来越快，更需要我们反思传统的技术专门型(technology specific)法律应对模式是否需要转型，以及立法、司法如何更适合因应技术创新等问题。

二、域外版权法律制度如何应对技术创新

“没有比较分析的视野，既不利于深刻地认识中国，也不利于明智地认识世界。”⑤(17)⑤钱颖一：《大学的改革》(第一卷)，中信出版社2016年版，第302页。只有站在世界看中国，才能清晰地看到中国面临的问题和挑战；只有以全球视野来审视中国当下的处境，才能准确认识到中国未来的道路。⑥(18)⑥马国川：《拒绝“穆尔提-丙药丸”的诱惑——写在〈看中国〉出版之际》，载《书屋》2016年第2期，第87页。美国与欧盟作为世界重要经济体，其版权法律制度如何应对技术创新，值得我国借鉴与参考。

(一)美国版权法律制度如何应对技术创新

1.立法层面

美国第一部版权法诞生时，作品的类型非常少，只有书籍、地图和图表这三类；①(19)①参见美国1790年版权法第1条。后来，作品类型不断增加，相继纳入了音乐作品、照片等。1976年修改版权法，作了如下规定：版权保护延及固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创性作品，这种表现媒介包括目前已知的或未来开发的。由于前述规定使用了“任何”以及“未来开发的”这两个措辞，因此可以很好地将未来任何新出现的客体都纳入作品的范围内。

美国1790年版权法赋予作者的权利也仅限于禁止他人未经授权印刷、重印、出版或进口。1909年版权法有所扩张，但仍然是采用具体列举的方式加以规定，内容非常琐碎，用了600多字规定作者的专有权。例如，其第1条规定作者享有：(a)印刷、重印、出版、复制和出售的权利。(b)将文字作品进行翻译的权利、将非戏剧作品改编为戏剧作品的权利、将戏剧作品改编为小说或其他非戏剧作品的权利、对音乐作品进行改编的权利。1976年版权法采用了类型化的方法，将作者享有的专有权分为复制权、改编权、发行权、表演权、展示权，而且对有关权利的定义采用的是一般性的用语，从而可以有效地应对技术创新。例如，其将复制权和改编权规定为：“以复制件或录音的形式复制版权作品”的权利，“在版权作品的基础上制作改编作品”的权利。②(20)②参见美国1976年版权法第106条。

“合理使用”制度最早出现在斯托里法官在Folsom诉Marsh案中的判决。③(21)③李雨峰：《中国著作权法：原理与材料》，华中科技大学出版社2014年版，第127页。此后，美国法院作出了一系列的判例，最终由国会在1976年的版权法中进行法典化，确立了合理使用制度“四因素”：(1)使用的目的与特性；(2)版权作品的性质；(3)所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；(4)使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从美国的司法实践来看，合理使用制度的开放式特征呈现出具有足够解释弹性和司法适用张力的一般条款属性，在技术发展日新月异的背景下，担负起了构建利益动态平衡的重要作用。④(22)④李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，载《法学评论》2020年第4期，第93页。

2.司法层面

美国现行版权法自1976年制定以来，联邦最高法院审理的版权案件大多是围绕因技术创新引起的版权法解释难题而展开，其中最具影响力和代表性的案件是索尼案、Grokster案以及Aereo案。

在索尼案中，美国最高法院多数派法官创设了“实质性非侵权用途原则”，该原则后来被美国众多法院与学者所引述，逐步发展成为版权法领域具有重要影响力的一项原则。⑤(23)⑤参见汪涌、史学清：《TCL互联网电视著作权侵权案与“实质非侵权用途”原则》，载《中国版权》2011年第4期，第48页。事实上，该原则并非一项全新的原则，其来源于美国《专利法》第271条(c)款规定的“通用商品原则”：销售“适用于实质性非侵权用途的通用物品或商品”，不构成帮助侵权。索尼案多数派法官借鉴专利法中的这一原则，在版权法领域提出了判断产品制造商和销售商是否承担帮助侵权责任的标准：如果某一产品可被广泛地用于无异议的(unobjectionable)合法用途，也就是“具有实质性非侵权用途”，即使制造商和销售商知道该产品可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权，从而构成帮助侵权。⑥(24)⑥See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 442 (1984).“实质性非侵权用途原则”为技术创新留下了合理的空间，对经济社会的发展具有积极意义。

Grokster案涉及的是具有非中心化结构的“点对点”技术的侵权问题，其讨论的重点问题与索尼案有些类似，即在何种情况下，发行同时具有合法和非法用途的产品的行为人，应当为第三方使用该产品实施版权侵权行为承担责任。①(25)①Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 918-919 (2005).美国最高法院在该案中对“实质性非侵权用途”原则作了进一步澄清，并在版权法领域引入了“引诱侵权”责任。更为重要的是，美国最高法院在该案中讨论了如何处理通过版权保护支持创意和通过限制侵权责任促进技术创新这两个相互竞争的价值观之间的紧张关系问题。尽管美国最高法院是以9∶0的结果判决Grokster构成侵权，但是，需要注意的是这个案件事实的特殊所在，也就是被告通过广告的方式，积极引诱、劝说和鼓励他人实施侵权。如果案件事实发生变化，技术提供者仍然提供了类似技术，但又没有通过广告或其他方式引诱他人侵权，结果会是怎样？事实上，我们从最高法院在该案中引入“引诱侵权”这一概念也可以看出，美国最高法院并不希望将新型传播技术——“点对点”技术一棒子打死，而是为其留出一定的发展空间。

Aereo案涉及的是传统公开表演权面对新技术场景可否适用的问题。根据公开表演权的定义，只有在向公众开放的地方进行表演，或者将作品的表演向前述地方或公众传播，才构成“公开”表演。②(26)②《美国版权法》第101条。Aereo公司开发了一种新型互联网传播技术，通过个人天线向用户一对一传输复制件。美国最高法院9位大法官的意见出现了分歧，最终以6∶3的结果判决公开表演权可以适用于Aereo公司实施的互联网传播行为。多数派法官采用功能主义解释论，认为Aereo公司的新技术与传统技术的差异，并不会对用户的“观看体验”产生重大影响，不应导致该新技术在法律上与传统技术具有不同性质。③(27)③See ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498, 2508-2511 (2014).有观点可能认为多数派法官的判决将损害技术创新。然而，需要注意的是，Aereo公司的所谓技术创新，并没有给公众提供更为高效的服务，也没有给公众提供更好的观赏体验，而只是为了规避法律、不付版税，这是否符合技术创新的本意？④(28)④See Lois F. Wasoff, The Aereo Decision-Exploiting the Implications, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0003.html，last visited on Feb. 6, 2022.

(二)欧盟版权法律制度如何应对技术创新

1.立法层面

2001年，欧盟通过《信息社会版权指令》旨在应对技术挑战，尤其是来自信息通信技术的挑战，同时也是为了履行“因特网条约”确立的新的国际义务。⑤(29)⑤参见欧盟《信息社会版权指令》序言第6段、第8段、第15段。值得注意的是，该指令对复制权作了非常宽泛的定义，同时，该指令对例外和限制采用了穷尽式列举。

《信息社会版权指令》第2条规定，复制权是指“直接或间接、临时或永久通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权”。事实上，复制权的定义使用“通过任何方法和以任何形式”这一表达，就已经无所不包了，但是，《信息社会版权指令》仍然使用了“间接”“临时”“部分”这三个术语，更为明确地强调复制权的广泛涵盖范围。“间接”复制是指复制行为不是直接通过作品的原件或复制件实施，而是存在中间环节，也就是说，固定向公众传播的作品也被视为复制。⑥(30)⑥See Michel M. Walter & Silke von Lewinski, European Copyright Law: A Commentary, Oxford University Press, 2010, p. 967.“临时”复制是否属于复制权的涵盖范围，在1996年缔结《版权条约》时，各代表团对此就存在较大争议。当时，欧盟和美国代表团主张在复制权的定义中纳入临时复制，不过，大多数发展中国家代表团表示反对，后来，《版权条约》的正式文本直接删除了复制权条款。⑦(31)⑦参见[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第650-651页。《信息社会版权指令》在复制权定义中明确使用“临时”复制这一措辞，再次明确表明欧盟的立场。至于复制权涵盖“部分”复制，是公认的原则，没有争议。

不同于复制权条款采用的开放式立法模式，《信息社会版权指令》第5条“例外与限制”条款采取了封闭式列举模式。可能有观点认为，《信息社会版权指令》第5条采取封闭式列举模式是为了协调欧盟各成员国法律。但是，该条款又区分了强制性例外与任意性例外，对于后者，允许欧盟成员国选择是否在国内法中适用，这样导致的结果是各成员国法律将存在重大差异，难以实现所谓的“协调”目的。此外，《信息社会版权指令》第5条第5款规定：封闭性的例外与限制还要受到三步检验标准的进一步约束，可以适用的空间进一步被压缩。有学者据此认为，《信息社会版权指令》有关例外与限制的规定，是世界上最糟糕的例外与限制的立法模式；①(32)①Jonathan Griffiths, Unsticking the Centre-piece: The Liberation of European Copyright Law, 1 Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 87, 88 (2010).这一立法模式显然不是技术创新友好型立法模式，因为技术创新的特点是颠覆性，而“事前”确定的有限例外与限制类型，显然不能适应“事后”无限变化的技术创新形态。

从法律的角度来看，似乎难以解释欧盟为何采取此种立法，因为其规定偏离了分配正义：专有权与权利限制与例外的发展不是同步进行。然而，从产业的角度来看，似乎可以理解欧盟为何作出此种规定，因为欧盟的优势在于内容产业，而非互联网产业；扩张专有权有利于内容产业，扩大限制与例外类型则有利于互联网产业。欧盟的产业特征也解释了为什么在各国踟蹰不前的情况下，欧盟率先在版权领域引入强制性过滤机制，其主要目的在于“使美国大的互联网平台处于不利地位，从而使欧盟利益攸关者受益”。②(33)②See Axel Voss, Protecting Europe’s Creative Sector Against the Threat of Technology, https://www.theparliamentmagazine.eu/articles/opinion/protecting-europe%E2%80%99screative-sector-against-threat-technology, last visited on Feb. 6, 2022.

2.司法层面

正如上文所述，《信息社会版权指令》对专有权以及权利例外与限制作了明确规定。在这样的背景下，欧洲法院如何发挥司法能动因应技术创新？下文以欧洲法院审理有关深层链接这一新型互联网技术的系列案件为例，探讨这一问题。

欧洲法院审理的第一个深层链接的案件是Svensson案，在该案中，欧洲法院提出了“新公众”标准：要构成向公众传播，作品传播的对象必须是“新公众”，即版权持有人在授权首次向公众传播时未考虑的公众。据此，欧洲法院认为，对于可自由获得的作品设置深层链接的行为，不侵犯向公众传播权，理由是所有互联网用户都能访问相关作品，设置深层链接并不会扩大接收作品的群体范围，不满足“新公众”标准。③(34)③See Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB, CJEU Case C-466/12 (2014).此后，在BestWater案中，欧洲法院又新增了“不同技术方式”要求，即如果设置深层链接的行为，既没有产生新公众，也没有采用不同于原始传播的技术方式进行传播，不属于向公众传播权的涵盖范围。④(35)④See BestWater International GmbH v. Michael Mebes, Stefan Potsch, CJEU Case C-348/13 (2014).

2016年，欧洲法院就GS Media案作出了判决：对于向公众传播权的解释，应当综合运用目的解释方法、体系解释方法，并结合个案的具体情况考虑多项补充性因素来进行分析。这些补充性因素包括用户是否起到了必不可少的作用，是不是故意干预，传播是否具有营利性质等。这些因素在个案中可能以不同形式存在，因此，既要单独适用，也要考虑它们相互之间的作用。GS Media案判决具有重要意义，因为欧洲法院在Filmspeler案与Ziggo案这两个后续的深层链接案件中确立是否侵犯向公众传播权的问题上，可以说发生了范式转移，即由规则型范式转为标准型范式。深层链接是否构成向公众传播，不是简单地考虑是否存在“新公众”或者采用了“不同技术方式”，而是采用“多因素标准”；尽管在不同案件中，欧洲法院强调不同因素的重要性。

欧洲法院采用标准型范式应对深层链接问题，是非常正确的处理方式。深层链接问题本身极具争议。一方面，如果设置任何深层链接都需要在获得作者事先授权的情况下才能向公众传播，这显然会对互联网的运行造成灾难性后果；另一方面，如果深层链接在任何情况下都不构成侵权行为，对版权人的权利影响太大。这也就意味着，深层链接的法律定性，不能简单地采取非此即彼的态度。《信息社会版权指令》权利例外与限制条款采取的是封闭式列举，这就导致对于深层链接的法律规制，不能采用专有权与例外结合的范式。

(三)对中国的启示

一直以来，国际社会对于为什么是美国旧金山(硅谷)而非欧洲的伦敦或慕尼黑成为全球创新中心感到困惑，因为后者也拥有很多世界著名大学、大量高素质的工程师以及充足的资金。近来，有研究给出的答案是因为法律不同：“法律在硅谷的崛起及其全球成功中所起的作用远比人们以前所了解的重要。”①(36)①Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley, 63 Emory Law Journal 639, 642 (2014).对于硅谷企业的技术创新而言，最密切相关的法律之一就是版权法。从上文的分析也可以看出，欧盟与美国的版权法律制度在技术创新的因应方式上的确存在一些不同，当然，二者也存在一些共同之处。总体上来说，欧美版权法律制度安排对中国有以下三点启示。

第一，采用何种法律制度安排，应主要考虑本国或本地区的产业特征。就欧盟而言，其占优势的是内容产业而非互联网产业。也正是由于这一特征，欧盟《信息社会版权指令》采用了封闭式例外模式，《数字单一市场版权指令》引入强制性技术过滤机制。这些制度安排都不利于互联网产业的技术创新与商业模式创新。美国的互联网产业长期占据世界第一的位置，因此，它采取了不同于欧盟的法律制度安排：采用开放式的合理使用制度，没有在法律中规定强制性过滤义务。

第二，司法与立法应共同结合，以更好因应技术创新。几乎每一次重大技术创新都会对版权法带来挑战，对此，有一种常见的应对思路是：现有版权法过时了，不能应对新技术的发展，应当针对新技术的特点立即修订版权法或者制定新的专门法律。这样一种立法主导型因应模式过于简单、“粗暴”。实际上，面对技术创新带来的新问题、新挑战，法院可以综合性运用多种法律解释方法、法律制度工具，进行司法能动。

第三，标准型规范比规则型规范更有利于因应技术创新。标准(standards)与规则(rules)各有利弊。一般来说，就确定性而言，规则比标准更优，但是，规则依赖更多的信息量，因而立法成本更高；标准赋予了法官更多的自由裁量权，但也带来了不确定性的风险。采用何种法律规范形式需要考虑多种变量，例如事前或事后观测的成本、行为发生的频次等。②(37)②参见田源：《行为法律经济学视野中的“法律确定性命题”——以规则和标准的分类为线索》，载《法制与社会发展》2018年第2期，第47页。然而，技术创新本身就意味着不确定性，因此，针对这一特殊的、具体的情境，采用标准型规范是“两害相权取其轻”的更优选择。

三、技术创新与中国版权法治现代化

进入21世纪以来，新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，全球科技创新呈现出新的发展态势和特征，世界各国和各地区都在思考如何对版权法律制度进行完善，以应对“新变局”。2013年，时任美国版权局局长普朗特提出：美国要制定下一部伟大的版权法。2015年欧盟委员会发布了“迈向现代化、更为欧洲化的版权法”文件；2019年，欧洲议会通过《数字单一市场版权指令》。中国需要怎样的一部《著作权法》，才能更好因应技术创新？

(一) 技术创新与2020年《著作权法》修改重点

自1990年《著作权法》通过以来，我国著作权法进行了三次修订。前两次修订主要是被动而为，第三次修订是中国主动作为，旨在完善现有制度、因应科技发展、适应国际形势、回应社会关切的需要。2020年11月11日，全国人大常委会通过了修改著作权法的决定，《著作权法》第三次修订完成，此次修订对作品概念、著作财产权以及权利限制与例外这三项主要制度都作了修改。

1.技术创新与作品类型开放

2020年《著作权法》根据我国经济社会发展的需要，对作品条款进行了重大修改。除了明确作品定义，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”之外，尤为重要的改动是将“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。这一改动是非常必要的。

在2020年修改《著作权法》之前，在以往的司法实践中，知识产权法学界对于如何理解“法律、行政法规规定的其他作品”出现了很大分歧。2020年《著作权法》通过修法的方式，解决了以往司法实践中的争议问题。不过，对此修改方案，赞成者和反对者皆有。赞成者认为，引入“符合作品特征的其他智力成果”这一表述是一个跃进，是质变，反映了起草者眼界和思维方式的转变，给未来技术进步、艺术创新、经济发展和司法裁判留下了应对裕如的空间。①(38)①潘巧：《著作权法修改应注入更多民法思维——专访中国法学会知识产权法学研究会会长、中国人民大学知识产权学院院长刘春田》，载《民主与法制时报》2020年9月3日第2版。反对者认为，将作品类型法定改为作品类型开放，会大大增加作品类型的不确定性，可能导致作品范围的无限扩张，可能使《著作权法》任性地闯入其他法律的专属领地甚至是公有领域。②(39)②参见王迁：《对〈著作权法修正案(草案)(二次审议稿)〉的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期，第38页。

2020年《著作权法》使用“符合作品特征的其他智力成果”这一表述，主要是为实践留出发展空间，因为随着技术创新与产业变革，有可能出现新的作品类型，而法律难以列举所有的符合作品特征的智力成果。③(40)③黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第57页。本文认为，2010年《著作权法》对作品类型的列举，只是示例性的，并不意味着符合作品要件，但无法被归入某一具体作品类型的客体，不应得到著作权保护；不过，由于文字表述上的问题，可能会令人产生误解。2020年《著作权法》为了消除误解，对第3条第(9)项作了修改，从措辞上予以了进一步明确，但其并未扩大著作权的保护范围。对于未落入《著作权法》第3条第(1)-(8)项规定中的智力成果，法院应当审慎认定其是否构成新类型的作品；因为在很多情况下，之所以难以为某一具体类型作品所包容，是因为其根本不符合作品的构成要件。至于有学者提出的担心法院在认定新作品类型方面有了自由裁量权之后，可能会出现类似国外认定“香水气味”构成作品的“奇葩”判决的问题。④(41)④参见王迁：《对〈著作权法修正案(草案)(二次审议稿)〉的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期，第37页。本文认为，前述判决之所以被诟病，问题在于法院对作品构成要件的错误解释，而不在于对作品类型的解释，只要我国法院在审判实践中，正确解释与适用作品的定义，可以避免类似问题的发生。

2.技术创新与著作财产权的体系化

2020年《著作权法》虽然对多项著作财产权条款作了改动，但具有实质性意义的只有广播权条款。的确，广播权条款也是以往理论界与实务界争议比较大的条款。主要问题包括以下方面：第一，就有线传播而言，作者只对“广播的作品”才享有广播权，如果作品未被广播，通过有线传播该作品时，作者并不享有广播权。第二，网络直播究竟应当由广播权、信息网络传播权来规制，还是“应当由著作权人享有的其他权利”来规制。第三，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”实际上是一种公开表演，它不涉及远距离传输，从性质上看，与广播权的前两项内容明显不同。

2020年《著作权法》将广播权的定义修改为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。广播权的定义作了修改之后，由于使用了“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”这一宽泛的措辞，因此解决了前述两个问题；然而，这一宽泛的措辞又产生了新的问题，因为其也可以涵盖按需、交互式传播，从而与信息网络传播权发生重叠。为了解决这一问题，2020年《著作权法》使用了“不包括……”这一很少使用的立法措辞。2020年《著作权法》没有解决的问题是将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”仍然保留在广播权中，这样就导致其与表演权、放映权之间存在重叠。当然，放映权实际上就是一种机械表演，完全可以为表演权所涵盖。

本文认为，2020年《著作权法》对广播权定义的修改，部分解决了以往实践中遇到的一些问题，但仍然只是“头疼医头、脚疼医脚”的解决方案。立足于有效应对未来新的技术革命与产业发展，建议重新整合与传播有关的各项著作财产权，制定更具科学化、体系化的著作财产权制度：引入“向公众传播权”概念，将广播权与信息网络传播权合并。①(42)①对我国《著作权法》著作财产权存在的问题的详细论述以及修改的详细建议，可参见万勇：《论向公众传播权》，法律出版社2014年版，第234-284页。

3.技术创新与合理使用制度的互动

2020年修法之前的《著作权法》第22条规定了12种合理使用类型，②(43)②严格意义上说，“合理使用”是美国版权法上的特有概念，我国《著作权法》并未采用“合理使用”这一术语，但学术界已经将“合理使用”作为一般概念使用，本文也沿袭这一惯例。此外，《著作权法实施条例》第21条还规定了三步检验标准。从逻辑上来看，《著作权法实施条例》第21条是对《著作权法》第22条的进一步限制。但是，在司法实践中，有的法院创造性地“反向”适用了《著作权法实施条例》中的三步检验标准，即只要某种行为没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，即被认为属于合理使用，而不管其是否可被归入《著作权法》第22条中的任何一种情形。③(44)③例如北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书。最高人民法院在一项司法政策文件中也认可了此种创新性探索。④(45)④参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。

2020年《著作权法》对合理使用条款做了实质性改动，不仅在该条的“前序”部分纳入了三步检验标准，还在最后增加了“法律、行政法规规定的其他情形”。⑤(46)⑤黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第144、155页。虽然2020年《著作权法》增加了兜底条款，但与2014年国务院法制办公布的《著作权法》(修订草案送审稿)采用的方案相比还存在较大距离——后者使用的是“其他情形”这一措辞，与知识产权法学界的期望也有较大差距。

著作权法合理使用制度直接涉及保护著作权人权利与保障公众获取作品的公共利益之间维持适当平衡的问题，这一制度在新一轮科技革命和产业变革深入发展的背景下显得尤其重要。由于著作权人的权利不断得到扩展，控制的行为越来越多，因而平衡著作权人的利益与公共利益之间的重任，就不可避免地落在了合理使用制度上。本文建议，未来还是应当将合理使用制度改为全开放式，由法院根据具体情形自由裁量。正如上文所述，在2020年《著作权法》修改之前，法院在审判实践中已经在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，认定了一些合理使用情形；从实践来看，法院也并未像有的学者担心的那样滥用自由裁量权，随意认定新的合理使用情形。当然，鉴于下一次《著作权法》修改尚待时日，可以先以“法律、行政法规规定的其他情形”为接口，通过修订《著作权法实施条例》等行政法规的方式，引入数据挖掘等实践中呼声较高的合理使用类型。

(二)未来版权制度改革的基本思路

1.立足中国国情，以促进技术创新为版权立法与司法导向。版权是建设创新型国家和文化强国的重要支撑，版权法律制度安排对技术创新与产业发展将产生重要影响。美国最高法院布雷耶大法官在判决中说的这样一句话，值得我们深思：法律不赞成将版权和技术这两种不同的得失予以同等对待；相反，它倾向于保护技术。⑥(47)⑥Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 960 (2005).也就是说，布雷耶大法官认为，当版权保护与技术创新相冲突时，应优先保护技术创新。当然，这里的技术创新显然是真正意义上的创新，绝不是打着所谓“技术创新”的旗号，实际上是干着规避法律、肆意侵犯版权的“假创新”。真正意义上的创新可以“做大蛋糕”，从而使所有主体未来都能获益。

2.版权立法要更多采用开放式条款或标准型规范。世界知识产权组织在1994年召开“版权和邻接权的未来”研讨会时，与会各方就达成了以下共识：“每当由于新技术的发展导致人们不能确定现有权利的范围时，就会有人提出引入一项新权利。这种想法是可以理解的，但它却是很危险的。”增加新的权利以后，可能会导致权利的重叠，这又会反过来导致对权利内容作出限制性解释，从而产生事与愿违的结果；此外，技术发展会迅速地使这种新权利过时。①(48)①[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第289页。尽管前述内容是针对权利而言，但其论证逻辑也同样适用于作品、权利例外与限制等内容。技术创新的本质是不可预测，著作权立法应超越简单的回应型立法思路，更多采用开放式条款或标准型规范，以确保法律随着时间的推移保持可持续性。

3.版权司法要更好发挥司法能动作用。真正意义上的技术创新通常会打破原有的利益平衡状态，在这种情况下，需要根据新的情况重新调整各方利益格局。中国《著作权法》修订的频率较慢，从以往的经验来看，基本上每十年修订一次；显然，不能将希望全部寄托在通过修法的方式来调整利益失衡。另一方面，《著作权法》也有一些既有的制度工具、弹性条款，可以由法院根据个案进行自由裁量。在技术发展日新月异的背景下，法院应当充分发挥司法能动，立足著作权法的立法目的，采用功能主义的解释路径，协调各方利益，更好地推动创新型国家建设。