不正当竞争之诉中的绝对性权益保护与一般条款的适用

刘帅君，王将军

(1.马池口镇人民政府，北京 102299；2.中证金融研究院，北京 100013)

一、问题的提出

新《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反不正当竞争法》”)自2018年1月1日起正式实施以来已四年有余，伴随着新法的实施，全国市场监管部门加大了对不正当竞争法的宣传力度，不断开展专项执法活动，公布年度执法情况报告，有力遏制了不正当竞争违法行为。伴随着市场监管部门对不正当竞争行为的打击，民事诉讼中涉及不正当竞争的案件数量也在与日俱增。2018年至2021年全国法院共审理不正当竞争民事案件1.2万余件(1)参见中国裁判文书网.http://wenshu.court.gov.cn/.。2022年3月20日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》开始施行，反不正当竞争法再次成为了法学理论与实务中的热点话题。

《反不正当竞争法》第2条(2)《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。作为一般性条款和兜底条款，近年来在许多案件中被当事人所援引，原告甚至直接要求法院依据《反不正当竞争法》第2条中的规定，认定被告的行为属于反不正当竞争行为，这使得《反不正当竞争法》第2条在司法实践中如何适用得当变得十分重要。早有学者对反不正当竞争法一般条款的适用问题进行了深入研究，陶鑫良认为，“非公益必要不干扰原则”已初步架起了连接《反不正当竞争法》第2条一般条款适用与互联网典型不正当竞争行为判析的桥梁[1]。吴峻指出，基于法律所保护权益来确定反不正当竞争法一般条款的三步走适用模式，明确一般条款适用的二元化结构，确保当事人的合理预期，符合反不正当竞争法的发展趋势与司法实践的要求[2]。张占江则认为，“非公益必要不干扰原则”是对反不正当竞争法内在精神的错误解读，不能简单的套用权利侵害式侵权认定范式，在适用《反不正当竞争法》第2条时应更多考虑竞争属性[3]。

最高法在适用《反不正当竞争法》第2条时的态度也发生过变化。最高法2009年在“海带配额案”中针对如何适用《反不正当竞争法》第2条确立了三条具体原则：法律对该种竞争行为未作出特别规定、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性(3)山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案，最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。。而在2013年的“扣扣保镖案”中，最高法却没有采用之前“海带配额案”中确立的三条原则，而是认为腾讯公司的运营符合互联网行业的“正当商业模式”，奇虎公司影响了腾讯公司符合“正当商业模式”的运营，进而认为奇虎公司的行为属于第2条所规制的范围(4)参见北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案，最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。。

依据《反不正当竞争法》第17条之规定，不正当竞争民事诉讼案件中必然会涉及到一方当事人的利益损害，因此在适用《反不正当竞争法》第2条时，仅判断行为是否具有不正当性还远远不够，不考虑实际受到损害权益的性质，很有可能会导致反不正当竞争法在民事诉讼过程中的滥用。不正当竞争之诉应当遵循保护绝对性权益的原则，即只有原告的绝对性权益受到损害，才可以依据《反不正当竞争法》提起民事诉讼。本文将探寻反不正当竞争法中绝对性权益保护的渊源，明确绝对性权益保护原则在反不正当竞争法中的作用，分析归纳中国《反不正当竞争法》第二章中具体不正当竞争行为所保护的权益，进而明确《反不正当竞争法》第2条在诉讼中适用的先决条件，力求对不正当竞争之诉的完善做出贡献。

二、反不正当竞争法绝对性权益保护的渊源

反不正当竞争法经历了漫长而又曲折的发展过程，具有深厚的历史渊源，反不正当竞争法的历史渊源在很大程度上决定了反不正当竞争法在法律体系中应发挥的作用。大陆法系国家和地区的反不正当竞争法有两种基本立法例：一种是在民法侵权法一般条款的基础之上形成反不正当竞争的判例法体系；另一种是脱离原有民法而进行单独立法制定单行法的体系。值得注意的是，虽然许多大陆法系国家和地区将反不正当竞争法单独立法，但仍不能完全摆脱民法侵权法对其产生的深远影响。

通过侵权法中的一般条款来规制不正当竞争行为的代表性国家是法国。法国是最为传统的“民法”国家，作为19世纪民法典国家的代表，法国在应对不正当竞争中，合理地利用了民法典第1382条侵权责任一般条款，在不进行单独立法的模式下顺利的发展出反不正当竞争的判例法体系，通过判例衍生出防止混淆危险、模仿、诋毁、泄露秘密、寄生竞争等原则，切实保护了市场竞争环境，维护了商人的合法权益[4]。

德国是最早制定反不正当竞争法专门法的国家。早在1896年，德国对反不正当竞争法单独立法进行了初步的探索与尝试，在立法者们进行了一系列争论后，1909年，德国新反不正当竞争法正式生效。德国1909年反不正当竞争法在理论设计上彻底贯彻了私法属性，这在很大程度上使得新法更容易被大众所接受，也有利于新法的推广。德国反不正当竞争法是以侵权法为主要实现路径的，符合了反不正当竞争法的基本法理，同时由于其具有的私法属性，也使得该法在实务中得到了广泛的认可，其在适用的过程中更是充满了活力。德国新法规定的民事救济模式，使得经营者通过提起诉讼来维护自身合法权益的意愿大大提升，通过诉讼，经营者也切实能够实现自身的权利救济，这种良性的环境促进了整体竞争秩序不断向好[5]。

不难看出，不论采用何种立法例，反不正当竞争法都离不开民法侵权法作为基础。然而，在提倡功能主义经济法观念的今天，反不正当竞争法作为保护市场环境与竞争秩序的法律，似乎开始脱离了原有的民法侵权法的私法基础，寻求独立存在，许多竞争法的研究者开始不断强调反不正当竞争法与民法之间的差异，强调反不正当竞争法的公共性和市场规制的功能。当然，强调反不正当竞争法的上述作用本身并没有问题，但过分强调甚至忽略了其本质的私法属性就显得“本末倒置”，实际上，反不正当竞争法的公共性与市场规制功能仅仅是其作为实质上私法的“外部性”[6]。民法侵权法与反不正当竞争法从法理到实现方法都具有很强的关联性，近年来民法理念的不断发展实际上并不落后于反不正当竞争法，民法也在一定程度上也推动了反不正当竞争法的发展。为了适应新的时代要求，民法侵权法的功能同样开始出现了社会化、客观化和归责原则的多元化发展趋势。

反不正当竞争法的侵权法渊源，决定了其所保护的权益除了公平的市场竞争环境外，还离不开侵权法的内在逻辑。侵权法所保护的民事权利和利益都具有一定的绝对性，是对一切不特定人所享有的权利和利益[7]，中国《侵权责任法》第2条列举的“民事权益”也都为绝对权。反不正当竞争法也应继承了侵权法的这一特性，在对绝对性权益的保护上遵从侵权法的要求。

三、绝对性权益保护在反不正当竞争法中的作用

在反不正当竞争法中强调绝对性权益的保护，并不单单因为侵权法是反不正当竞争法发展与演进的渊源。实际上，绝对性权益保护在反不正当竞争法中也起着至关重要的作用。

一方面，绝对性权益的保护符合反不正当竞争法的理念要求。保障公平竞争环境是反不正当竞争法的应有之意，绝对性权益不但保护了竞争环境中的个体，同时还具有一定的社会属性，一旦涉及公平竞争的绝对性权益遭受损害，则势必会影响整个市场的公平竞争环境，对这类行为的规制也理应纳入到反不正当竞争法中。

另一方面，绝对性权益的保护符合不正当竞争之诉的要求。不正当竞争之诉属于民事诉讼，除原告主张确认某些权利或主张某些法律关系无效以外，大部分不正当竞争之诉属于给付之诉。给付之诉要求原告寻找请求权基础(Anspruchsgrundlage)[8]以主张自身的权利。因不正当竞争行为而产生的损害赔偿属于法定之债，在债的发生原因理论基础上，此种损害赔偿只能归于侵权之债。虽说在侵权法的理论研究中，曾有学者对债权被侵害后是否可以普遍适用侵权法的问题进行了讨论，但“债权被侵害后可以适用侵权法”的观点始终未被主流理论所接纳。因此，不正当竞争之诉离不开侵权法，更离不开对绝对性权益的保护。

四、具体不正当竞争行为中的绝对性权益保护

反不正当竞争法中规定的不正当竞争行为具有一定的“杂烩性”，不正当竞争行为之间的逻辑关系并不紧密[9]。但这并不意味着对具体不正当竞争行为的类型化研究毫无意义。将中国《反不正当竞争法》中的具体不正当竞争行为进行类型化研究，寻找诉讼中对绝对性权益保护原则的体现，有助于印证绝对性权益保护原则在不正当竞争法中的重要地位。

在《反不正当竞争法》第二章中，立法者用七个条文明确了反不正当竞争法规制的具体不正当竞争行为，在这些行为中，商业混淆行为、侵犯商业秘密行为、诋毁商誉行为、互联网不正当竞争行为是损害他人合法权益而为自身获利的行为，其行为大都对竞争环境中的个体有一定的针对性，属于“损人利己”型不正当竞争行为；商业贿赂行为、虚假宣传行为、不正当有奖销售行为虽然对他人参与公平竞争的权益造成了损害，但是在大多数情况下不是针对特定的个体，主要影响的是整体竞争环境，在一定程度上可以说是“单纯利己”型不正当竞争行为。

1.“损人利己”行为中的绝对性权益保护

“损人利己”行为的最大特点是“损人”，不正当竞争之诉大都是因此种类型的不正当竞争行为引起。商品装潢、企业名称、网页网站、商业秘密、商业信誉、网络产品，这些“损人利己”行为所损害的权益都具有绝对性，一旦某经营者个体享有这些权益，其他任何经营者都不得侵害。这种具有绝对性的权益虽然没有同其他民事绝对权利那样予以明确，但并不影响其权益本身的属性和法律对该权益的保护，一旦这些绝对性权益受到侵害，当事人可以依据《反不正当竞争法》提起诉讼。

2.“单纯利己”行为中的绝对性权益保护

“单纯利己”行为不同于“损人利己”行为，这种行为模式是直接对市场的公平竞争环境进行破坏，而规制这种“破坏游戏规则”式的行为，使得反不正当竞争法具有了一定的公法属性。相较于“损人利己”行为，对“单纯利己”行为的规制，应主要依靠反不正当竞争法所规定的行政处罚措施，依靠市场监管部门等行政力量进行监管。但是，并不意味着“单纯利己”行为就不会引起不正当竞争民事诉讼，任何经营者都不可能脱离市场而独立存在，损害市场的行为也有可能会损害某些特定的经营者，这些经营者依然有权依据反不正当竞争法提起民事诉讼，主张自己的合法权益。

在此种行为而引发的民事诉讼中，原告主张受到损害的权益也离不开绝对性的特点。商业贿赂行为往往涉及到商业秘密等权益，虚假宣传行为也都与企业名称、商业信誉等权益相关，许多案件也存在着违反多条反不正当竞争法规定的行为(5)参见河北康辉国际航空服务有限公司与北京黄金假日旅行社有限公司案，最高人民法院(2007)民三终字第2号民事判决书；上海某某信息技术有限公司与上海某某信息技术有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案，上海市徐汇区人民法院(2011)徐民三(知)初第178号民事判决。。不正当有奖销售行为因其特殊性，往往由市场监管部门通过行政手段予以规制。因此，绝对性权益受到侵害也是“单纯利己”行为进入民事诉讼的特点。

五、《反不正当竞争法》一般条款中绝对性权益保护的应用

在具体不正当竞争之诉中，不论是“损人利己”行为还是“单纯利己”行为，都是以原告的绝对性权益受到损害为前提。实际上，所有可能被反不正当竞争法规制的不正当竞争行为都可以简单地依据是否直接侵害他人合法权益而区分为“损人利己”行为与“单纯利己”行为。《反不正当竞争法》第2条作为一般性条款，也应遵循绝对性权益保护的原则。在不正当竞争之诉中，法官若想依《反不正当竞争法》第2条判决被告承担责任，则必须以原告的绝对性权益受到侵害为前提。这一标准不但符合中国《反不正当竞争法》在法律体系中的地位与作用，也符合反不正当竞争法本身的内在要求。如果不考虑权益的绝对性而在诉讼中广泛地适用《反不正当竞争法》第2条，则势必会导致反不正当竞争法过多进入合同法等私法领域，同时会使原本应当通过行政处罚来处理的不正当竞争案件进入法院的司法程序，不但浪费司法资源，还会导致反不正当竞争法的滥用。

实际上，最高人民法院在“海带配额案”中确定的《反不正当竞争法》一般条款“三步走”适用模式是正确的，但是最高法似乎忽略了对“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”中的“合法权益”进行合理界定。这种忽略在“海带配额案”中还没有遇到什么问题，但是在“朱浩案”中，这一问题就凸显出来。在“朱浩案”中，武汉市中院没有对“合法权益”进行界定，没有判断原告因不正当竞争行为而受到侵害的权益是绝对性权益还是相对性权益，而仅依据行为违反诚实信用原则和商业道德而裁判适用《反不正当竞争法》第2条之规定(6)参见武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号。，实际上脱离了以请求权基础为体系而构建的给付之诉的本质要求。这种忽视“合法权益”界定的适用导致反不正当竞争法介入了原本应属合同法调整的范围，也引出了学界关于反不正当竞争法与契约自由、择业自由等相关问题的争论。并非这些争论对反不正当竞争法的适用没有任何意义，而是其本身不应当成为不正当竞争之诉中的关键点。

法院内部似乎也认识到了主播跳槽不应适用反不正当竞争法(7)参见《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》，粤高法发〔2020〕3号。，将主播跳槽行为认定为违约，将其归入民法合同法范畴[10]。2022年新颁布的司法解释虽然对第2条的适用又进行了较为明确的规定，但是，可能是认为对绝对性权益的保护属于民事诉讼的本质属性，没有必要进行阐明，司法解释中没有对此进行明确。《反不正当竞争法》第17条大量运用“损害”“侵权”“赔偿”等词，说明立法者并没有将不正当竞争之诉与侵权损害赔偿之诉完全割裂，即使认为《反不正当竞争法》第17条是“主要规范”(8)请求权思维将法律规范划分为主要规范、辅助规范及防御规范。主要规范是请求权基础规范，既可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范；辅助规范是对主要规范、辅助规范、防御规范进行进一步说明；防御规范是对主要规范、辅助规范、防御规范进行抗辩。而非参引《侵权责任法》的“辅助规范”(9)同前注。，不正当竞争之诉也离不开侵权法等民法作为基础。

六、结 语

如果将中国《反不正当竞争法》按照公法属性与私法属性两种不同的功能属性进行拆分，以《反不正当竞争法》第17条为依据启动的不正当竞争之诉体现了《反不正当竞争法》的私法属性。私法强调私权益的保护，强调请求权基础，强调债的来源。《反不正当竞争法》来源于民法侵权法，在不正当竞争之诉中就理应遵循民事诉讼的基本原则。将对绝对性权益保护的原则纳入到不正当竞争之诉中，不仅利于一般条款在司法审判中的统一适用，而且也符合私法属性的本质要求。至于对公平市场环境的保护，则是属于《反不正当竞争法》的公法属性要求，应依靠市场监管部门依据《反不正当竞争法》中的具体规定进行处罚。将保障竞争的任务交给不正当竞争之诉，相当于将公法属性的任务强加于私法属性之上，这势必会导致民事诉讼中的混乱，造成法律边际的模糊。