论民间文学艺术演绎作品的版权保护

俄木木机

（南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏南京 211106）

一、问题的提出

我国是拥有悠久历史的文明古国，境内各民族创造了各美其美的民间文学艺术，共同筑成中华民族美美与共的文化根基。然而，随着时代环境的变迁，民间文学艺术的传承与发展面临严峻的挑战。究其原因，一方面是民间文学艺术的传统生存空间日益被压缩，另一方面则是坚持保守的民间文艺版权保护理念。 “了解过去，只是为了服务于将来和现在，而不是削弱现在或是损坏一个有生气的将来。”［1］37文化的传承是鲜活生动的发展历程，而非精准的复制之路。对民间文学艺术的保护，并非总是意味着原生态式的传承，也应当允许创新式的传承与演绎。因而，破解民间文学艺术传承困境的路径选择是：适时摒弃保守的保护理念，通过演绎方式赋予民间文学艺术新的生存与发展空间，以适应时代空间环境。

在现代市场经济条件下，民间文学艺术的发展离不开演绎作品，但演绎行为在法律上存在复杂的权益关系，若处理失当，可能产生适得其反的效果或者造成更多的混乱。因此，有必要对民间文学艺术演绎作品的版权保护问题作详细的讨论。从既有的文献来看，对于民间文艺演绎作品的独创性标准，有学者认为民间文学艺术衍生作品具备特殊性，应对其适用较高的独创性认定标准［2］，也有学者主张对其适用较低的独创性标准［3］。还有学者则对改编行为的法律关系进行了论述［4］、讨论权利人的权利和限制［5］。从司法实践来看，最高法院指导案例80号明确了作者对民间文学艺术衍生作品的独创性部分享有著作权；在 “黄某修诉南宁市某剧院侵犯著作权纠纷案” 与 “李某元诉李某贵著作权纠纷案” 中，法院也试图确定民间文学衍生作品著作权与同源性再创作作品权利之间的边界。据上分析可知，虽然学者聚焦独创性判断进行了讨论，但未涉及对不同演绎类别作品的分类规制。其次，已有文献的讨论呈现出割裂式的显著特征，未能对民间文学艺术演绎作品的版权保护作系统的论述。司法案例也大多关涉独创性的判断，较少论及使用演绎作品时的授权机制与惠益分享如何具体落地。鉴于此，有必要对民间文学艺术演绎作品独创性的类型化判断、授权机制的具体设计、惠益分享的落实作深入讨论。

二、民间文学艺术演绎作品的特征

作品是著作权法的核心概念，是著作权制度架构的基点。新修订的《著作权法》将《著作权法实施条例》中关于作品的定义上升为法律规定，并对其进行修改，将该定义中的 “某种有形形式复制” 改为 “一定形式表现” 。此次修订涉及著作权法的基础问题，使得作品的类型更具开放的态势。民间文学艺术演绎作品作为特殊的作品类型，在符合上述关于一般作品定义的基础上，还兼具民间文学艺术和演绎作品的双重特征。

（一）传承性与变异性

从文化的传递方式而论，民间文学艺术是一种前喻文化（主要指晚辈向长辈学习），其产生与发展史是一个鲜活的文化传承过程。民间文学艺术大多产生于前著作权时代，由特定的民族、族群、社群集体创作，并在历史长河中世代相传，具有文化的继承性。基于民间文学艺术而演绎的作品，无疑也继承民间文学艺术的传统文化基因，是民间文学艺术在当代创新式传承的体现。同时，从发展轨迹来看， “变异是民俗文化保存和发展的内在动力”［6］18。变异性特征具有两层含义：一方面， “活态是民间文学艺术的本然形态”［7］89，其本身就是不断创作的过程，将会融入传承者的个性、时代的因素。另一方面，对民间文学艺术作品的演绎融入了演绎者的个性化表达，使作品更富有 “变异” 的色彩。

（二）地域性与开放性

民间文学艺术为特定的民族社区所创作，盛行于一定范围的地理区域，具有浓厚的地方文化属性。 “只有特定的民族社区或者符合该社区文化和社会特性的个体才有能力完成民间文学艺术表达”［8］。特别是以民族语言文字形式传诵的史诗、谚语、民歌等民间文学艺术，流传地大多仅限于本民族聚居区，且传诵者需熟识民族语言或文字，从而构成天然的地域屏障。再者，它们承载着的民族历史、伦理道德、价值观，受该民族文化滋养的群体成员更能深度认同与理解。可见，以民间文学艺术为根基的演绎作品，必然承袭有浓厚的文化地方感。同时，文化具有交流与传播的共性，呈现出多向度相互流动的特点，民间文学艺术也具有一定的开放性。例如，东晋南人间相互交流， “虽学者亦半引夷经” 的现象充分展现了不同族群间的文化交流。又如凉山地区盛行的彝族达体舞则部分是在周边族群 “打跳” 的基础上演绎而成，成为当下不同文化交融的鲜活明证。简言之，民间文学艺术演绎作品既承袭浓厚的文化地域感，同时也具备文化自身交流与传播的开放属性。

（三）公共性与私人性

作为演绎基础的民间文学艺术为特定民族社区所创造，是群体智慧的结晶，并不为某一私主体绝对所有。且 “民间” 含有某种时空涵盖力，自身具有某种公共属性。民间文学艺术体现了特定民族社区的传统观念、内在文化品质、民族价值观，为一定范围的集体所深度认同，并被其熟知与传承。因而其演绎作品中的民间文艺部分呈现为一种文化公共空间形式，具有公共性特征。即便法律规定民间文学艺术作品的权利归属于特定的民族社区，但就该民族社区内部而言，民间文学艺术仍具有某种公共性。而个体的演绎行为则是赋予了原作品新的创作性，使得演绎作品脱离母体成为新的子作品。新的独创性部分成为演绎作品具有私人性的根据，是演绎作品单独受版权保护的权源。从公共领域理论来看，私人产权具有蚕食公共领域的天然动机，故对民间文学艺术演绎作品的版权保护更需要平衡其公共性与私人性。对此，具体的进路是形成合理的独创性判断标准。

三、民间文学艺术演绎作品的独创性标准

只有在把握民间文学艺术演绎作品特征的基础上，才能对其独创性作出较为合理的判断。 “独创性” 是著作权法架构的基础之基础，是作品受著作权法保护的权源。我国现行著作权法体系中关于独创性的规定是 “表达系独立完成且具有创作性” 。在独创性语义中， “独立完成” 意为作品须为作者完成的独立性；而 “创作性” 则指 “直接产生作品的智力活动” ，指明创作对作品的本源性［9］154。

（一） “创作性” 内涵的争论

目前，学术界对 “独创性” 的构成要件已形成共识，但对具体要件 “创作性” 的内涵则存在诸多争论。从域外来看，欧盟采用 “独立的智力创造” 的标准，英国通常采用 “劳动、技能或者判断” 的独创性标准。而美国虽在Feist案中否定了 “额头出汗原则” ，但仍延承较低的 “创作性” 标准。总体而论，大陆法系国家所采用的标准略高于英美法系，但二者也呈现出相互融合的趋势。从域内来看， “最低限度” 说主张创造结果应具有最低限度的创造性； “一定高度” 说则认为智力创造性需要展示作者的个性并达到一定的创造高度。吴汉东教授则主张采取比较分析的 “实质标准” ，并以相关读者的社会认可作为 “评价标准”［9］154。概言之， “独创性” 判断难以取得共识是因其兼具事实判断与价值判断。对于民间文学艺术演绎作品这类特殊作品，其 “创作性” 采何种判断标准更是没有形成定论。本文的观点是应从类型化视角着手，合理划分民间文学艺术演绎作品的类型，并在此基础上设置相适应的标准。

（二）原生态式演绎：实质性贡献标准

演绎的价值是在相同的思想、主题、情境等之上，呈现不同的表达方式，从而创造出不同的变奏曲。从演绎所依赖、利用原作品的程度来看，民间文学艺术演绎作品可类分为：原生态式演绎和再生式演绎作品。前者主要是指忠实于原作品的演绎行为，即演绎行为并未对原作品的主题、情节、结构、人物、关系等各项构成要素进行实质性的变动，新旧作品之间基本能够相互覆盖，呈现为对原作品的再现式。原生态式演绎以忠实于原作为首要原则，对原作的依赖程度高，主要表现形式以翻译、缩写等为主。该演绎与复制存在明显的区别，即原生态式演绎显然在新作品中则融入了演绎者独特的智力判断与个性选择，而对作品的最终呈现形式之利用才能被纳入复制权范畴［10］。以翻译而论，首义是 “信” ，只有在满足 “信” 的基础上， “达” 与 “雅” 才具有存在的空间。申言之，翻译必然涉及源语言与目标语言的语言结构，而不同的语言在语音、语法、词汇、语用等方面存在明显的差异，并不存在机械般的完全对应关系。在翻译过程中，翻译者要充分考虑原语和目标语的对应关系，对语词选择、语句表达、语法使用、意境塑造等作出自己独特的筛选，形成独特的个人风格。尤其是民族史诗的深度翻译，既要体现史诗的原典语言，又能充分阐释源语文化，达至民族志式的翻译，这都将会融入个人的原创性智力。由此形成的作品显然区别于复制行为，应受到尊重与保护。演绎作品的 “独创性” 要求更多是相较于演绎所采纳的脚本而言的，而非对所有已有作品的比较。基于原生态式演绎忠实原作的属性，其利用原作品的程度较为普遍、显著，不宜要求其作品达至一个较高的独创性标准。原生态式演绎的 “创作性” 判断可以考虑采用 “实质性贡献” 标准，即对演绎 “作品” 的形成作出了实质性的贡献，可具象为只要求演绎作品融入了少量的源于演绎者自身判断的个性因素，该演绎作品则具备可版权性。

（三）再生式演绎：显著的独创性标准

再生式演绎是指演绎行为对原作进行了一定程度的改编，即对原作品的表达形式转换、情节删减、结构设置、人物设置与关系等部分表达因素进行实质的变动，且并不以忠实于原作品作为首要衡量标准，呈现为对原作品的再生式。需明确的是，不能将再生式演绎与借鉴行为相混淆。一个重要的区分是再生式演绎是充分利用了原作已有的表达，并在此基础上形成自身独特的表达，其利用已有民间文学艺术作品的程度达至实质利用的标准，绝非仅以 “量” 为参考因素。而借鉴行为对原作的利用程度更低，仅是参考了相关表达因素，各项要素也均已完全独立地被演绎过了［11］，完全脱离了原作品的控制，整体也并未构成对原作已有表达 “质” 的利用。可见，民间文学艺术作品与其演绎作品之间存着 “源” 与 “流” 的生成关系，对二者的独创性认定也应当做关联性考虑，提高后者的认定标准［12］。综上，再生式演绎宜采 “显著的独创性” 标准。具体理由是：首先，该标准符合民间文学艺术演绎作品固有的特征。作为演绎基础的民间文学艺术作品产生于前著作权时代，由特定的群体所共同创造、共同分享、共同传承，民间文学艺术的表现形式本身就带有 “实质性表达” 的精神内核［8］，有其较为稳定的传统范式与框架。在该基础上演绎的作品必然遗传着其传承性与公共性的文化基因，自身带有浓厚的社会属性与公共文化色彩。若采取较低的独创性标准，难免会引发新的 “知识圈地” ，容易挤占民间文学艺术自由发展的空间，扼杀文化的自由、自序发展。其次，符合促进文学艺术繁荣的目标要求。版权法中的激励理论以经济人假设为前提，通过赋予私主体排他性产权，将私利通过权利化的形式合法化，然而最终落脚点仍是促进文化创作。经济效益固然是值得考虑的因素，但文化具有独立的价值，并不能同普通的消费品一般定量评价，更不能完全纳入市场的规则与逻辑，否则沦为霍克海默所批判的文化工业，扼杀文学艺术的自由个性，成为批量化的机械复制品。对民间文学艺术演绎作品而言，它肩负文化接续发展的社会使命，促进文化的传承与发展是更为上位的价值。民间文学艺术演绎作品版权保护的终极目的是激活文化的多样性，这亦是该制度存在的正当化根据。是故，不宜采取过低的独创性标准，否则易阻塞文化多样性的基因 “源” 。再次，采用 “显著的独创性” 标准符合文化发展的规律。变异性是文化发展的核心因子，任何一种尚具生长能力的文化，时刻都在发生不同程度的变异。而活态传承是民间文学艺术固有的特性，其变异程度更为明显。若对其演绎作品进行版权保护，则必然是演绎所引起的变异程度达到了较高的要求，否则与一般的民间文学艺术传承过程无异，不足以赋予专有权的强力保护。在现代主流文化席卷之际，信息日渐呈现出单向度的静态流向，同一性之网不断侵蚀地方的民间文学艺术。适当提高变异性要求是保障公共领域保留原则的紧迫需要，是吹响保卫文化多样性的号角。综上，应对再生式演绎采取 “显著性独创性” 标准。

（四）判断主体：以相关受众为主

标准只有付诸实践才能成为标准，否则 “只有要求正义的冲动而没有裁判的能力”［1］62。标准的实践离不开相关判断主体，判断主体的设置是独创性标准中至为关键的一环。因民间文学演绎作品承袭民间文学艺术固有的浓厚地域文化属性，特别是涉及以民族语言、方言形式传诵的民间文学艺术，固有的文化隔阂本身就加持了文化的地域性，更不易为一般社会公众所熟识、鉴赏、理解。故判断主体宜以相关受众为主，同时兼顾一般社会公众，以不能偏离大众的正常认知为限，例外情形则可以考虑引入民间文学艺术相关专家的意见。若以一般社会公众为判断主体，则主体适格与判断结论的合法性都将遭受更为严重的质疑，所以设置相关受众为判断主体则是较为明智的选择。坦言之，独创性判断本身就是一种价值选择与利益衡量，无法形成精确统一的判断标准。本文旨在于为这一判断提供可能的分析思路，具体的判断仍需法官在具体司法实践中灵活适用，进行充分的利益衡量。

四、民间文学艺术演绎作品的授权机制

作品的生命力在于不断被使用及传播生成中，作品必须服务于人的实践才有意义与价值。被束之高阁的作品，无论其表达多精妙、思想多深邃，对于作者之外的主体而言，没有实质性的价值与意义。民间文学艺术演绎作品不应空洞存在，而是繁茂地生长着。使用演绎作品不仅关乎相关主体的权益，更是涉及文化自身的传播与繁盛。关于演绎作品的使用授权，著作权法采取 “双重或多重许可模式” ，即需取得原作品著作权人和演绎作品著作权人的许可。《民间文学艺术作品著作权保护条例（意见稿）》也建议，使用改编作品，除取得改编者授权外，还应当取得著作权人或是专门机构的许可。该许可模式充分考虑了相关利益主体的真实意思表示，尊重其合理利益关切，符合私法的平等原则与意思自治原则，具有合理性。但考虑到民间文学艺术作品著作权人的特殊性，仍须对其进行可操作性的讨论。

鉴于该著作权人并非是个体、法人组织，而是一定范围内的特定的民族、族群或者社群，主体具有群体性、不确定性特征，决定了民间文学艺术作品著作权人的许可只能采取一定的代表机制。有学者认为应当以传承人作为授权人，该观点充分尊重了传承人在民间文学艺术传承与发展中的重要地位，但因此就将传承人当然地视为授权人则是不妥当的。具体理由是：第一，传承人的重要作用并不足以支撑其成为著作权人，民间文学艺术作品著作权归属于民族社区。它是民族社区共同的文化遗产，承载着共同的文化价值与内在文化品质，是民族社区成员共同的集体记忆，并不能被私人主体所决定。若将具有群体、社会属性的文化使用许可权赋予传承人个体，则关联群体的意志难以得到尊重。第二，对于绝多数民间文学艺术作品而言，传承人亦是个集合体。倘若以传承人为代表，那么最终以何者为准？或是采取形式标准，以官方认定的传承人为准；或采取实质标准，以实际的所有传承人为代表；抑或是以抽象的 “传承人” 集合为代表。无论采取何种标准，都会造成新的困惑。第三，传承人代表不具有稳定性，许可成本较高，并不是最优的选择。因此，考虑采取较为稳定的专门组织或机构作为授权代表，既可以减少许可的交易成本，也充分体现著作权人的群体意志，实现民间文学艺术创新式传承的制度设计初衷。具体的构想是实行 “双轨制” 模式：涉及民族文化类的主要以特定的民族组织为代表，其他类则以国务院著作权行政管理部门指定的专门机构为代表。前者以特定的民族组织为代表可以更充分地体现民族、族群的共同意志，且已存在现实的组织架构基础。目前，在全国范围内已形成了较为完善的民族学会组织系统，完全有能力充当授权代表。此外，将民族学会作为代表还具备以下优势：层级分明，组织架构较为完善，能够稳定运行；会员来源覆盖面广，具有代表性；会员熟识民族文化，具有较强文化功底；会员多为民族精英，具有较强的民族责任感。此外，民族学会还可以吸收具有一定影响力的传承人加入，以构建更为完善的代表机制。

综上，基于上文所述传承人代表的缺陷以及专门组织、机构具有的稳定性、专业性等优势的考量，使用民间文学艺术演绎作品，除了取得演绎者的授权外，涉及民族类民间文学艺术演绎作品时，还需取得特定民族组织的书面授权许可，而其他类则以国务院著作权行政管理部门指定的专门机构为代表。演绎的部分能分割使用的，则只需取得相对应的授权即可，在此不赘述。良善的授权机制可以促进文化生态文明，民间文学艺术演绎作品的授权机制不应是绊脚石，而应当成为激活文化繁荣发展的金钥匙。

五、民间文学艺术演绎作品的惠益分享

（一）版权 “经济人假设” 的反思

通常，人们对事物的认识逻辑是：将认识建立在某一 “信仰” 的基石之上，具象为以某一理论假设作为前置，赋予其一种天然自明性。对问题的探索过程，仅是为 “假设” 作充分佐证， “假设” 本身的合理性却难以受到质疑。随着时代环境与知识产权新理论的发展，有必要对根深蒂固的著作权理念进行反思与重估。我国的著作权法架构于经济理性人假设与激励理论之上，但该立足点并未具备真正的自明性。将人简单统化为 “纯粹” 的理性人，本身是一种极端理性主义，在某种意义上是一种独断论。人的存在需要高层次的精神需求，行为动机是复杂和多元的，人在很多时候也会产生利他倾向，并不能完全以经济性因素定量评价之。事实上，理性人假设和经济激励能否促进创造从来也都是一个无法证明的理论假设。因此民间文学艺术演绎作品的惠益分享不宜坚守传统狭隘的 “作者” “经济利益” 中心论。参与利益分配的主体应是多元的、复杂的，不仅涉及民间文学艺术作品著作权人群体与演绎者的权益，还需要平衡权利主体与公众之间的利益。被纳入考虑范围的并不局限于经济利益，还包含一系列精神权利与发展权。如何在诸多利益主体之间实现合理的、可接受的惠益分享是民间文学艺术演绎作品使用所面临的核心问题。

（二）惠益分享：多元化

首先，惠益分享不能仅以作者为中心，应兼顾社会公众的发展权。公众作为作品的使用者是不可或缺的主体，应享有作品使用权， “公众一使用权” 应成为著作权法的第三基础［13］，进一步厘清民间文学艺术演绎作品合理使用的权利边界，赋予社会公众基于发展权下的更宽泛的合理使用权。特别是涉及民族社区成员基于传统方式使用演绎作品的情形下，可以适当扩宽使用权利边界，避免产生新的知识圈地。其次，惠益分享并不总是以直接获得经济利益的形式实现，不同主体的精神性权利也应得到明确的彰显。因为人具有复杂的社会性，并不能只以经济理性人假设作定量分析，惠益分享不能仅局限于眼前的直接经济利益，尊重相关主体享有的精神权利是惠益分享中不可或缺的一部分。再次，惠益分享的定位只能是一种手段，最终目的必须是为了激活民间文学艺术基因，促其实现创新式传承与发展。因此，对于民间文学艺术演绎作品的惠益分享，也应从促进文化发展的根本立场出发。具体建议是：一是原作著作权人的成员基于传承目的以传统或者习惯方法使用演绎作品时，赋予其合理使用权，可以不经演绎作者著作权人的许可，不向其支付报酬，但是不得损害演绎作品著作权人的正当权利。二是使用民间文学艺术演绎作品不得损害原作著作权人的精神权利，即需明确表明该作品改编自何处，不得以歪曲、丑化原作品原意的方式使用，赋予原著作权人单独的诉讼主体地位。三是特定的民族组织和专门机构应将收取的许可费用于民间文学艺术的传习、教育，适当地将民间文学艺术纳入地方教育系统，重塑民间文学艺术生存空间，促进文化的传承、弘扬与发展。四是对于有突出贡献的传承人可以予以精神奖励与经济补贴，或对其传承手艺进行专项资金扶持，切实保障其权益。总而言之，民间文学艺术演绎作品的惠益分享应以文化接续发展为上位价值，并不能完全以市场化进路为指导目标。

六、结语

民间文学艺术是一个民族、国家的文化瑰宝，它不应是空洞存在，而是郁葱生长着。通过对民间文学艺术演绎作品进行合理的版权保护，可以在一定程度上促进民间文艺的创新式传承。但不论何时，版权保护制度实施的动力只能归之于其自身的合理性与正当性。因而对民间文艺演绎作品进行版权保护时，应立足于促进文化接续发展的根本宗旨，树立创新式传承的保护理念，在传承与演绎之间形成协调共生的互动关系，从而构建新的民间文学艺术生存空间。从体系化立场出发，依据不同的演绎类型分别设置民间文学艺术演绎作品的独创性标准；赋予特定的民族组织更广泛的授权代表权利；充分尊重惠益分享的多元性，使其更多惠及文化自身的发展。显然，民间文学艺术在历史中产生，也将在新的历史环境中迎来机遇与挑战，未来必然也会以新形式得以延续发展。