数字经济领域市场力量评估的新兴指标

韩伟 李子恒 / 中国社会科学院大学

垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等反垄断具体制度的实施，离不开对相关主体市场力量1. 本文“市场力量”为企业力量的中性描述，不一定达到市场支配地位的程度。英文文献中Market Power的含义需要结合不同语境进行甄别，有些语境下指市场支配地位，有些语境下仅是企业力量的中性表述，并未达到市场支配地位的程度。进行不同程度的评估，市场力量在不同行为的竞争损害理论中往往扮演着重要的角色。比如经营者集中案件中，横向交易的单边效应往往涉及集中后实体的显著市场力量。在滥用市场支配地位案件中，则以特定主体的市场力量达到市场支配地位的程度作为负面清单规则的适用前提。美欧等成熟反垄断辖区经过多年的理论与实践发展，已经形成了一套成熟的市场力量评估指标体系，其中市场份额、市场集中度等结构性指标占据核心地位。数字经济发展伴生的一些新特性，使得市场力量的评估（特别是平台型企业市场支配地位的认定）面临更为复杂的环境，这方面问题已成为近年全球反垄断理论与实务界最为关注的热点之一。就我国而言，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等《反垄断法》配套规则，对新环境下经营者市场力量的评估已有一定的回应。从执法方面来看，腾讯控股收购中国音乐集团股权行政处罚案2. 国家市场监督管理总局：《市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令解除网络音乐独家版权等处罚》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html，最后访问日期：2022年6月19日。、禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案3. 国家市场监督管理总局：《市场监管总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html，最后访问日期：2022年6月19日。以及阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案4. 国家市场监督管理总局：《市场监管总局发布阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书》，https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341929.html，最后访问日期：2022年6月19日。和美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案5. 国家市场监督管理总局：《市场监管总局发布美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书》，https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341617.html，最后访问日期：2022年6月19日。，执法部门除了考虑市场份额、市场集中度等传统因素，还评估了数据、网络效应等新兴指标。本文拟结合国外近年反垄断执法的发展，就数字经济领域市场力量评估过程中各国普遍重视的若干新兴指标及其适用情况进行梳理6. 本文聚焦市场界定环节之后的市场力量评估，不讨论市场界定问题，也不涉及市场支配地位的推定问题。，以期对我国反垄断理论与实践的发展完善带来一些启示。企业市场力量可以从不同角度认识，本文拟围绕三个方面梳理数字经济领域评估企业市场力量的若干指标，即自身力量基础（市场份额、范围经济、数据资源等）、实际力量制约（抵消性买方力量），以及潜在力量制约（市场进入障碍）。大体而言，特定企业自身的力量基础越强，来自他方（横向、纵向等关系主体）的实际和潜在力量制约作用越弱，该企业的市场力量就越大，甚至可能达到市场支配地位的程度。

一、自身力量基础

（一）市场份额

市场份额往往是评估市场力量最为关键的因素。随着数字经济发展，具体案件中市场份额的测度除了倚重销售额等传统指标，还开始将用户数、使用时长等新兴指标纳入考察范围。

1.用户数

通过判断有多少客户在实际使用相关数字产品，借助用户数这一指标去测度市场份额的大小，该思路受到全球越来越多执法部门的重视。2011年欧盟Microsoft/Skype合并案中，执法部门认为指定时间段内（如每月）积极使用特定服务的个人可被视为单独用户（unique users），该案借助活跃用户数指标对产品在相关市场上的市场份额进行了认定。7. See European Commission Case No. COMP/M.6281 - Microsoft/Skype, para. 79.2014年欧盟Facebook/WhatsApp合并案中，欧委会则以2013年11月至2014年5月为期间，对iOS和Android 智能手机上各消费者通信应用的活跃用户数量在欧盟市场的所占份额进行了分析，以此借助市场份额对企业的市场力量进行了认定。8. See European Commission Case M.7217 Facebook/WhatsApp, para. 96.

在2019年德国Facebook滥用市场支配地位不当收集用户数据案的执法文书中，德国联邦卡特尔局强调，用户数作为一种基于数量的市场份额，较之营业额在评估市场力量时发挥了更重要的作用。执法部门认为，像Facebook这样的在线平台，由于平台的一边或几边是免费的，因此基于营业额计算市场份额的做法存在局限性。该案特别指出用户数、使用强度和用户身份对于网络效应机制发挥着决定性的作用，将日活跃用户数视为衡量网络价值及其市场成功的主要指标。执法部门认为，对于社交网络中的用户而言，最重要的是找到用户已经认识的人并同他们建立社交联系，以及在用户所定义的特定识别联系人组内进行日常化的交流。基于Facebook自2012年以来持续超过90%的用户市场份额且仍呈上升趋势，德国联邦卡特尔局由此确认日用户数对市场力量评估所发挥的关键作用。9. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 404, 407 and 413.2021年意大利竞争管理局（AGCM）在针对亚马逊滥用市场支配地位优待自身物流服务一案中，则探讨了考虑市场份额时区分用户和活跃用户的重要性，认为仅依靠用户数本身并不足以评估一个企业相对于竞争性平台所具备的优势。执法部门认为，从卖方的角度出发，活跃消费者的数量（即在一定时期内至少进行了一定数量的购买行为的用户数），这才是评估市场力量的重要指标，因为这种情况下实际销售的可能性才会存在。10. See Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Amazon decision, paras. 672-673.值得注意的是，美国法院对于用户数的价值则持有不同的态度。针对美国联邦贸易委员会（FTC）联合48个州及地区检察长对Facebook提起的反垄断诉讼，2021年6月哥伦比亚特区联邦地区法院发布了驳回起诉书指控的裁定。在该案市场力量评估方面，法院认为，日用户以及月用户并不是该案市场份额的有效衡量指标。法院强调，日/月用户数相关的分析指标可能会显著夸大或低估任何一家企业实际具备的市场份额，前述指标的采用还取决于在多项服务中拥有账号的不同用户比例，以及用户使用每项服务的不同频率和时长。11. See FTC v. Facebook, Inc., No. 1:20 -cv 03590 JEB, Dkt. No. 72 (D.D.C. June 28, 2021) (order dismissing the FTC’s complaint). P.29.

2.使用时长

用户的使用时长作为衡量市场份额的指标，近年也受到执法部门的关注。在2019年Telia Company/Bonnier Broadcasting合并案中，欧委会就免费广播和基本付费电视频道的批发供应市场，以年为单位对各产品用户使用时长进行了统计，基于2018年的市场份额情况对企业的市场力量强弱进行了判断。12. See European Commission Case M.9064 Telia Company/Bonnier Broadcasting Holding, paras. 323-326, 338-339, 350-351 and 356-357.在2021年美国哥伦比亚特区联邦地区法院就Facebook案所发布的驳回起诉裁定文书中，法院承认了用户使用时长作为市场份额计算指标的价值，但也指出其存在局限性。法院在该案中认为对此需要将非职业社交网络（PSN）使用时长予以剥离。例如，剥离那些基于特定兴趣的 Facebook页面或群组而在PSN服务上花费的时间（如浏览著名喜剧演员官方页面发布的喜剧节目），以及用户在PSN服务上被动地消费在线视频的时间等。也即是说，法院认为至少Facebook旗下的Instagram 或 Path所提供的某些功能，并不能直接归入到FTC 在本案中所定义的 PSN 服务产品，用户在所界定的服务产品上花费的时间与用户时长本身存在着不确定的关系。13. See FTC v. Facebook, Inc., No. 1:20 -cv 03590 JEB, Dkt. No. 72 (D.D.C. June 28, 2021) (order dismissing the FTC’s complaint). P.30.

3.访问量14. 此处的访问量采广义概念，包括企业的网站浏览量、网站点击量、软件下载量及预安装量等。

平台所记录的访问量也可以作为计算市场份额的一项指标，特别是对于搜索引擎服务或职业社交网络产品来说更是如此。15. See Case AT.39740 Google Search (Shopping), paras. 273-284, and Case M.8124 Microsoft/LinkedIn, paras. 283-286.针对那些需要进行安装的特定软件和应用程序，通过数字产品的下载或预安装数量来计算市场份额的做法，也在实际案例中得到了体现。在2018年欧盟谷歌安卓案中，为了评估安卓应用商店在全球市场（不包括中国）的份额，欧委会就使用了两种方法来对市场份额进行计算。第一种方法是通过计算使用 Android 的智能移动设备中预安装了安卓应用商店的设备数量；第二种方法则是根据通过该商店所下载的应用程序数量来计算安卓应用程序商店的市场份额。16. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 591-593.

（二）数据要素

1.数据带来的优势

企业控制数据的能力已成为重要的竞争参数，在数字经济环境下，数据要素与市场力量的评估联系紧密。17. 参见韩伟、李正：《大数据与企业市场力量》，载《中国物价》2016年第7期，第49-52页。依据日本公平交易委员会（JFTC）并购指南，并购案件中针对数据要素应考虑若干方面的问题：（1）一方持有或收集数据的种类；（2）一方每天能从多广的范围内持有和收集多少数据；（3）一方收集数据的频率如何；（4）在一方持有或收集的数据中，有多少对改进另一方在市场上提供的产品或服务等有关；（5）与另一方竞争对手所获得的数据相比，一方持有或收集的数据存在着多大优势。18. See JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning Review of Business Combination, December 17,2019, available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/191217GL.pdf.在欧盟Microsoft/LinkedIn合并案中，分析在线广告服务市场时，决定书指出，两个企业在交易前各自独立控制的数据库的整合，可能产生横向方面的竞争问题。比如，两个数据库的整合可能提高合并后企业在一个假定的供应该数据的市场中的市场力量，或者提升既存或潜在竞争对手进行市场扩张或进入市场的障碍（可能在该市场中运营业务需要这类数据）。不过最终经过评估，欧委会认为该交易不会在在线广告市场出现竞争问题。19. 参见韩伟：《数据驱动型并购的反垄断审查——以欧盟微软收购领英案为例》，载《竞争法律与政策评论》2017年第3期，第143-170页。值得关注的是，在2018年欧盟处理的Apple收购Shazam案中，还借助4V标准20. 数据种类（variety）、数据产生等方面的速度（velocity）、数据量（volume）以及数据价值（value）。针对数据对交易后的实体影响进行了分析。结合数据种类、数据产生及过时的速度、数据集的大小以及数据价值四个指标，欧委会将 Shazam 的用户数据与数字音乐服务用户可用的其他数据集进行了比较与分析。欧委会认为，这些指标越来越多地被用于评估大型数据集对商业和竞争的影响。首先，欧委会讨论了数据的种类，认为数字音乐流媒体应用程序和音乐识别服务提供商都收集了相似类型的设备数据、人口统计数据和行为数据等。市场上的受访者也指出可以访问音乐标签数据（music tag data），这表明他们可以从市场上的其他来源获得相同类型的数据，Apple Music的竞争对手也有机会访问类似数据库；其次，欧委会分析了数据相关速度情况，将用户每月在应用程序上花费的平均时间作为衡量新数据产生以及所收集的旧数据过时的速度标准。执法部门发现，Shazam收集用户数据的速度比其他音乐流媒体应用程序供应商的速度更慢；然后，欧委会对数据量进行了比较，认为虽然Shazam可以访问欧洲经济区很多活跃用户的数据，但是Apple Music的竞争对手所访问的月活跃用户具备明显更高的应用参与度（在应用上花费的时间），而这则导致更大数据集存在；最后，欧委会结合关联方和Shazam提交的销售流程等方面的内部文件，就相关数据的价值进行了评估，以验证Shazam用户数据的非关键性和非唯一性，表明了其有限相关性。21. See European Commission Case M.8788 - APPLE/SHAZAM, paras. 317-324.

在欧盟2017年谷歌购物案中，执法文书提到，通用搜索服务拥有的稀缺性长尾查询（rare tail queries）数据量越大，越多的用户就会认为它为所有类型的查询提供了更为相关的结果，用户从而被吸引过来。对于搜索服务运营商而言，他们需要接收大量的搜索查询才能在市场上展开有效竞争，而欧委会在评估谷歌在通用搜索服务市场的支配地位时，就认为谷歌利用“搜索数据”来细化通用搜索结果页面的相关性。随着搜索服务收到的用户查询数量的增多，谷歌由此也能更快地检测到用户行为模式的变化并更新和提高自身的相关性。22. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, paras. 287 and 288.这类特点在认定市场力量时具有重要意义，体现出了数据给企业带来的竞争性利益。此外，在欧盟2018年谷歌安卓案中，执法部门注意到谷歌能够汇集数据形成规模以实现市场优势。除了让谷歌在搜索和在线广告方面受益之外，谷歌所收集的数据在优化自身手机和电脑服务（如 YouTube和谷歌地图）以及预测技术方面，也同样具备优势。比如谷歌为获得用户行为画像展开竞争的一种观察方式就是，了解用户在其平台上安装或删除哪些应用程序。23. See European Commission Case AT.40099 Google Android, para. 458.这也体现了数据在提升市场力量方面所能发挥的作用。

值得注意的是，评估市场力量时，一些执法部门侧重从市场进入和扩张壁垒的角度看待数据。墨西哥联邦经济竞争委员会（COFECE）在2018年Walmart/Cornershop合并案24. COFECE Case CNT-161-2018 Walmart/Cornershop, available at: https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Concentraciones/V6008/9/4845885.pdf.中，围绕数据获取这一指标展开了评估，通过该案也可以看出数据提升企业市场力量方面的优势。在COFECE看来，交易后实体可以策略性地使用平台上搜集和产生的数据信息来销售产品。对此，COFECE进一步指出，这样做可能促使Walmart的竞争对手退出Cornershop平台。25. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Mexico, para.15, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)27/en/pdf.OECD相关论坛也提及，在评估市场力量时，如针对市场进入时的难易程度，数据可以作为一种投入品在竞争法框架下对其进行分析从而发挥作用。对于活跃在多个不同市场并提供各种不同产品或服务的企业，他们通常可以将不同来源的数据进行整合，进而生成涉及用户需求和偏好的有价值的额外信息。这种跨市场的混合效应有助于聚合数字生态系统（integrated digital ecosystems）的出现，为市场带来强大的进入壁垒和显著的锁定效应。26. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Germany, para.11, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)56/en/pdf.

2.数据的互补性资产

尽管数据对市场力量会产生直接影响，但制约数据功能发挥的其他互补要素在具体案件中也值得关注。荷兰经济事务部（Ministry of Economic Affairs）曾委托Ecorys咨询公司从经济学角度研究了大数据与竞争之间的关系，该研究的最终报告《大数据与竞争》于2017年正式发布。报告认为，基于数据的使用而产生的市场力量大小主要受五种因素的影响：排他性、学习效应、同一网络各方互动的整合、竞争性商业模式以及互补性资产。就互补性资产而言，报告认为需要分析是否存在其他资产属于特定数据的互补性资产？这类互补性资产是排他性的，还是也存在其他替代品？报告指出，首先，大数据的实际价值取决于企业处理数据的能力。将特定数据应用于某商业模式时，可能还需要其他数据或生产资料的补充。为了从数据中获取有用信息，可能需要经过良好培训的人力借助于特定算法来分析、提取数据中的价值。假设特定算法是某数据应用所必需，即便基础性数据是非排他性的，排他性掌握该算法的企业仍可能拥有很强的市场力量。举例来说，即便竞争对手获取了Google Search的所有搜索数据，想成为Google Search的有力竞争对手，仍需开发相应的算法。其次，随着固定成本向边际成本的转换，因数据基础设施带来的规模经济而获取的竞争优势会越来越小。数据基础设施带来的规模经济可能促进企业获得强大市场力量，但如果可以直接购买基础设施和数据解析工具（意味着将固定成本转换为边际成本），新进市场者就无需先期大额投资，大企业所享有的规模优势也会相应降低。最后，报告还强调了企业优势不仅来源于获取大量数据的能力（规模经济），还源于整合各种不同数据组的能力（范围经济）。27. 参加韩伟、高雅洁：《荷兰〈大数据与竞争〉调研报告评介》，载《知识产权与市场竞争》2018年第4辑。

（三）范围经济

在市场的供给侧，跨市场的范围经济等因素对于数字生态系统的形成和发展具有促进作用。相关企业在产品开发的过程中，范围经济为其带来的影响是巨大的。基于模块化设计，企业的数字产品组件可以实现跨产品线共享，从而降低自身扩展成为同时提供多产品的实体和创建产品生态系统所需的成本。数字生态系统中的“数据驱动型范围经济”（data-driven economies of scope）伴随着数据聚合更是得以提升平台的服务质量以及为平台参与用户创造更多机会，而这也为企业提供了在市场上的更多观察力。28. See OECD (2020), Summary of Discussion of the Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, p.3, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2020)2/ANN5/FINAL/en/pdf.然而，市场上的在位企业特别是处于数字生态系统中的企业，其在可能受益于范围经济的同时，还可以利用自身享有的市场力量进入相邻市场，并且为新型创新公司创设市场进入障碍。29. See OECD (2020), Executive Summary of the Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, p.3, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2020)2/ANN6/FINAL/en/pdf.

欧盟2019年谷歌AdSense案考虑了范围经济对市场力量的影响，强调了不同业务之间的联系在提升企业市场力量方面所发挥的作用。欧委会指出，在线搜索广告服务的成功还取决于基础通用搜索服务的覆盖范围和性能，谷歌的通用搜索服务同在线搜索广告的联系为谷歌赋予了竞争优势，而这则使得其他的在线搜索广告服务商竞争对手们不能轻易地匹配谷歌目前所拥有的实力。30. See European Commission Case AT.40411Google Search (AdSense), paras. 251-254.2021年意大利竞争管理局（AGCM）针对Amazon的执法决定文书在评估市场支配地位时也同样探讨了多市场业务的联系情况，执法部门强调了Amazon在多个市场经营业务的广度和深度所带来的影响。AGCM指出，从打算通过在线市场销售产品的零售商的角度看，Amazon.co.uk目前仍是市场上的首要选择，亚马逊的优势在广度和深度上是无可争议的。31. See Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Amazon decision, paras. 660-663.

2021年印度竞争委员会（CCI）针对苹果公司涉嫌滥用市场支配地位发起调查，并初步认定其违反该国反垄断法。CCI就苹果的市场力量进行评估时，重点考虑了组成互联产品的生态系统，对范围经济的问题亦有所涉及。CCI相当重视苹果不同产品或服务之间的关联性程度，体现了范围经济在评估市场力量时的重要作用。CCI指出，该案涉及印度iOS应用程序商店市场，该市场中苹果的应用程序商店是应用程序开发商向使用苹果公司智能设备的消费者发布其应用的唯一途径。虽然iOS设备的用户可以从多种渠道购买和获取数字内容，但是要在iOS设备上访问这些内容，用户首先需要从苹果应用程序商店下载一个应用程序。与传统的“单一品牌”市场或售后市场不同，目前印度包括应用程序商店等在内的数字生态系统作为一个平台，连接着不同的市场参与者（应用程序开发商和设备用户），这种生态系统的重要性不容忽视。32. See Competition Commission of India, Case No. 24 of 2021, Apple Inc. and Apple Distribution International Limited, 31 December 2021, paras. 19 and 21, available at: https://www.cci.gov.in/search-filter-details/808.

二、实际力量制约

市场力量的大小是一个相对的概念，评估特定企业的市场力量，除了考察自身力量的基础，还需要评估他方所施加的力量制约。一般而言，制约力量主要源自竞争对手。此外，上下游客户以及最终消费者都会对特定企业的市场力量产生不同程度的制约。结合数字经济领域的执法情况，本部分重点梳理抵消性买方力量（countervailing buyer power）所体现的实际力量制约。

抵消性买方力量在传统领域的反垄断案件中便扮演着重要角色，无论是在企业合并后市场力量的分析还是滥用类案件市场支配地位认定等场景中，该指标的应用都很普遍。33. See Katia Colitti (2016), Countervailing buyer power and its role in competition analysis, European Competition Journal,12:2-3, pp.361-386.如在欧盟2017年谷歌购物案中，欧委会通过调查，认定在通用搜索服务市场上，用户无法凭借抵消性买方力量对谷歌施以有效的制约。欧委会指出，这与通用搜索服务市场的特点有关，即每个用户只占据了总搜索查询量的小部分比例。抵消性买方力量的缺乏，恰恰是对企业市场力量评估时的一项重要依据。34. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, paras. 272, 316 and 317.在欧盟2018年谷歌安卓案中，欧委会同样讨论了抵消性买方力量这一指标，认为原始设备制造商（OEM）没有足够的抵消性买方力量，即缺乏抵消性议价能力（countervailing bargaining power）。欧委会指出，首先，在可授权的智能移动操作系统市场上，尽管谷歌几乎占据了预装谷歌安卓系统的最大OEM厂商的全部智能手机销量，然而这其中的大部分OEM厂商相对只占了谷歌安卓系统销售额的较小比例；其次，市场进入和扩张障碍意味着OEM厂商难以促进替代性操作系统供应商进入该市场，不能对谷歌构成可行的竞争威胁。市场进入或扩张行为想要成功，需要大量的投资来克服这些障碍，而OEM厂商不太可能承诺展开这类投资；最后，通过近期的合同协议来看，市场上也仅存在有限的谈判。“在线签署”模式下，谷歌的合作伙伴只需要提供签署协议的代表的联系方式并点击在线表格中的相关方框，就可以接受协议的条款，其选择范围为同意或不同意，无法对协议的任何条款及要件进行实质性修改。35. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 474-477, 634-648 and 715-717.

在FTC诉ProMedica Health System合并案中，FTC则对合并方所主张的相关市场上存在着谈判所需的抵消性议价筹码（countervailing bargaining leverage）进行了否定性评价，承认管理式医疗组织（Managed Care Organizations,MCOS）无法阻止 ProMedica 在交易后滥用市场力量这一事实。FTC认为，涉案医企和MCOS不具备同等的议价能力，MCOS难以抵制ProMedica 所作出的价格要求。合并会令ProMedica 在与 MCOS 的谈判中具有更大的影响力，它更有可能通过设置合同条款来保护自己在未来免受影响。由此，FTC认为两家医企的合并是反竞争的。36. See Opinion of the Commission in FTC v ProMedica Health System, Docket No. 9346, pp.53-54, available at: http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2012/06/120625promedicaopinion.pdf.这一观点也相继被美国联邦地区法院和第六巡回上诉法院所支持，认为合并后的市场会出现反竞争效果，可能会导致俄亥俄州托莱多地区消费者的价格出现上涨。在法院看来，合并将增加医院一方的议价能力，而对于市场的 MCOS 客户来说，他们将没有足够的抵消性买方力量来应对反竞争的价格上涨。如上诉法院所强调，ProMedica 的服务质量或其基本成本难以解释市场上高价格的原因。相反，ProMedica 的价格——已经是该州最高的价格——可以通过市场上的议价能力对此来进行解释。37. See Case: 12-3583, Document: 69-2, 04/22/2014, pp.1-22, available at: https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/140422promedicaopinion_0.pdf.

经济咨询公司Oxera在2007年发布的研究报告曾强调，监管机构在评估运营商是否拥有市场力量时，对于市场上抵消性买方力量的透彻了解是一项关键要素。Oxera的研究表明，判断抵消性买方力量的存在可以通过三个步骤进行：1.衡量行使抵消性买方力量的潜力，如借助HHI等指标判断市场上买方的集中度；2.分析影响抵消性买方力量的因素，探索市场上的买家可以通过哪些因素来影响自身的交易条件；3.衡量抵消性买方力量在实现预期结果上的有效性，可衡量每一网络中市场上的抵消性买方力量的执行效果。前述分析的结果能够验证买方议价能力的强弱，从而确定其是否有效地影响企业的市场力量。38. See the Oxera report ‘Research on Countervailing Buyer Power for Mobile Call Termination: The Dutch Case’, p.2, June 2007. Available at: https://www.oxera.com/wp-content/uploads/2018/03/Countervailing-buyer-power-1.pdf.英国2019年《解锁数字竞争》报告针对这一要素也进行了分析。报告指出，数字平台企业能够对其业务用户或潜在竞争对手施加重大控制，并且平台通过业务端的存在能对消费者带来重大损害风险。通过将大部分消费者需求聚合在市场的一边，平台对那些依赖其作为接触市场渠道的商业长尾用户（long tail of business users）而言，具有强大的议价能力。39. See Digital Competition Expert Panel (2019), Unlocking digital competition: Report of the Digital Competition Expert Panel, p.44, available at: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

三、潜在力量制约

除了前文以抵消性买方力量为代表的实际力量制约外，考虑到数字经济的高度动态等特点，市场力量评估过程中对潜在力量制约的重视程度也在不断提升。一般而言，如果潜在力量制约很强，市场份额等传统结构性指标对市场力量的指示意义会显著降低。执法部门往往结合不同指标重点评估是否存在显著市场进入障碍，进而影响潜在力量制约作用的发挥。

（一）网络效应

早在微软案中，欧委会便提及网络效应在认定微软具有市场支配地位方面的重要作用。欧委会发现网络效应的影响构成了企业进入客户端 PC 操作系统市场的主要障碍：一个操作系统越流行，为它编写的应用程序则越多。为操作系统编写的应用程序越多，反过来它在用户中的流行度也就越高。40. See Case AT.39530 - Microsoft (tying), paras. 25-26.在欧盟系列谷歌案中，执法部门都强调了网络效应的作用。比如欧盟2017年谷歌购物案中，在认定市场支配地位时，无论是欧委会还是普通法院，对网络效应均有关注。在决定书中，欧委会重点关注网络效应作为通用搜索服务市场的进入和扩张的障碍，强调了通用搜索服务和在线搜索服务间的正反馈效应，包括对通用搜索端的直接和间接网络效应。41. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, recitals 294-296, 314.在2021年普通法院的判决文书中，法院进一步指出，因流量所启动的“良性循环”吸引了更多的用户，谷歌得以从广告合作伙伴或在线卖家那里获得更多的收入，这意味着谷歌可以投入更多的资金进行创新来提升其在数字领域的地位，而创新则是数字领域的关键。正是由于网络效应所造成的市场进入壁垒如此之高，以至于谷歌的市场力量极其强大。42. See Case T-612/17, Google Shopping, 10.11.2021, paras. 171 and 178.

2021年韩国公平交易委员会（KFTC）针对谷歌滥用市场支配地位一案所发布的执法决定书中，就市场力量的评估也考虑了网络效应。该案涉及谷歌滥用其在移动操作系统领域的市场支配地位，限制智能手机制造商使用竞争对手所开发的操作系统。KFTC基于直接和间接网络效应分析了市场上所存在的进入壁垒程度，认为网络效应导致了潜在竞争对手进入相关市场难度较大，只有少数智能手机操作系统能够在该市场上生存。执法部门认为，由于使用特定操作系统的人越多，该操作系统的网络效应就越强，这导致了操作系统用户的进一步增加，强大的网络效应使得市场对该操作系统愈加倾斜。应用市场涉及应用程序开发者和消费者，间接网络效应则体现为增加双边市场一边的用户群，进而增加另一边用户群的利益。随着特定应用市场客户数量的增加，想要进入应用市场的应用开发者数量也在增加，由此形成了客户再次增加的循环结构。43. See KFTC, 의결제2021 - 329호, paras. 279-282 and 291-296, available at: https://competition.tistory.com/entry/google android20211230.

2019年德国Facebook案同样涉及网络效应问题。执法部门认为，社交网络之所以呈现出高度集中的发展趋势，可归因于在直接网络效应中能定期观察到的自我强化反馈循环。由于市场的多边性，间接网络效应可导致这一趋势进一步巩固。在直接网络效应方面，基于日活跃用户和月活跃用户的 Facebook.com网站上用户数的发展，清晰体现出了网络效应下自我强化的反馈效果。虽然还没有一种确定的方法计算直接网络效应的自我强化反馈过程，但可以将用户数量从网络进入市场的发展视作一项近似值，“安装基数”（installed base）则是衡量网络效应在市场中发挥重要作用的关键指标。在间接网络效应方面，随着直接网络效应与间接网络效应的结合，这也会进一步提高社交网络的市场准入门槛，从而强化企业的倾覆（tipping）趋势。44. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 423, 428 and 441.

值得注意的是，网络效应并非始终都能促进市场力量的增长，其可能受到网络效应所造成的外部性流动方向，竞争产品之间的互操作性，市场在位企业网络效应的表现程度，网络效应的范围等多方面影响。正如OECD报告指出，Myspace无疑在其鼎盛时期以社交联系的形式提供了显著的网络效应，但最终还是被Facebook击败。45. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p.12, available at: http://www.oecd.org/daf/competition/the-evolving-concept-of-market-power-in-the-digitaleconomy-2022.pdf.

（二）规模经济

随着生产规模的扩大，企业经济效益也会有所提升，规模经济已在数字经济领域的系列执法中得到体现。欧盟2018年谷歌安卓案中，执法文书提及，大量开发人员为安卓编写了应用程序。谷歌目前支持诸多硬件和服务生态系统，这些服务本质上依赖于谷歌的规模，没有任何一个合作伙伴可以轻易地分割和复制像谷歌这么完整的平台。谷歌在数据方面的规模所带来的优势，加上谷歌为保护其地位而采取的反竞争行为，为通用搜索市场的进入，特别是专业搜索服务市场设置了不可逾越的障碍。46. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 458 and 469.依据欧盟2019年谷歌AdSense案的决定文书，谷歌通用搜索的优势及其与在线搜索服务的联系确保了谷歌在市场上的竞争优势，而这一优势是其他竞争性在线搜索服务商无法匹敌的。谷歌的流量代表了一种规模，这正是正反馈或规模效应的一个例子。利用搜索收入的协同增效作用，规模的扩大导致收入成倍地增长，这一规模使得企业能够在运营成本（比如存储和技术投资等）方面同其他企业进行竞争，其对于在搜索中实现更佳的经济效益至关重要。复制规模的极大困难则使得市场进入者面临着艰巨挑战，因为其没有足够的规模将流量回流至广告商的手中。47. See European Commission Case AT.40411Google Search (AdSense), paras. 252, 254 and 255.在美国2020年针对谷歌的投诉状中，执法部门认为，规模对于面向消费者以及搜索广告商的通用搜索引擎之间的竞争至关重要。更大的规模可以提高通用搜索引擎算法的质量，扩大搜索广告业务的受众范围，并产生更多的收入和利润。任何类型的搜索广告都需要一个具有足够规模的搜索引擎，以使广告成为企业的有效商业手段，然而这也就导致在这些广告市场上形成了进入壁垒，保护了谷歌的广告垄断地位。48. See the US Department of Justice’s 2020 Google complaint, paras. 35-38 and 110.而在2020年韩国 Naver滥用市场支配地位优待自身服务一案中，KFTC评估Naver在网上购物市场的市场份额时，认为在交叉网络效应和规模经济的推动下，Naver的高市场份额导致了相关市场呈现出高进入壁垒的特点。49. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Korea, para.29, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)26/en/pdf.

前述2019年德国Facebook案中，在市场力量评估环节对规模经济指标也予以了考虑。执法部门认为，Facebook具有的供给侧规模经济与直接的网络效应和锁定效应相结合，支持其拥有市场支配地位的假设，而这也表明了市场倾覆的过程。执法部门指出，供给侧规模经济在数字经济中尤为重要，因为数字商品的开发成本通常远高于其可变运营成本。固定成本越高，每个用户的成本将随着用户数量的增加而降低。特别是当其与网络效应相结合时，每个用户较低的平均成本导致 Facebook 获得了比其竞争对手更大的策略行动范围，并且这一范围还在持续扩大。规模经济的存在由此导致了市场上领先竞争者越来越强大，而Facebook的竞争者越来越弱的局面。50. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 477-480.

值得注意的是，在欧盟2017年谷歌购物案中，执法文书也指出了借助规模经济评估市场力量时所具有的局限性。欧委会认为，一旦通用搜索服务所获得的查询量超过了一定数量，在改善相关性方面，规模带来的回报可能会出现递减。换言之，企业的规模对于评估通用搜索服务市场的进入和扩张壁垒来说，意义是有限的。通用搜索服务必须至少先获得一定的最低查询量，才能展开有效竞争。51. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, para. 289.

（三）转换成本

用户从特定经营者转向其他经营者的成本高低，一定程度上可以体现经营者的市场力量，这方面在数字经济领域表现得更为突出。通常来讲，转换成本的存在有助于增强市场力量，在位企业可以通过阻止消费者更换产品进而使得其他企业在进入现有市场时变得艰难，并以此抑制相关市场上激烈的竞争强度。OECD既有的报告也对体现转换成本的几种常见形式进行过总结：如数据的丢失、因建立新账户或重置信息而耗费的时间，缺乏互操作性导致相关产品功能丧失，需要回购特定内容以及学习新系统需付出的时间等。52. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p.16, available at: http://www.oecd.org/daf/competition/the-evolving-concept-of-market-power-in-the-digitaleconomy-2022.pdf.

2021年印度的苹果公司案在评估市场力量时就明确提及了转换成本这一指标。根据该案披露的执法文书显示，涉案线人指出：“苹果的移动设备客户面临着巨大的转换成本和来自苹果iOS生态系统的锁定，而这有助于维持苹果强大的市场力量。”对此，CCI认可这一说法，并将苹果视为具有市场支配地位的企业。CCI强调，应用程序商店是基于特定操作系统（即iOS 或 Android）的运行所开发的，而本案的消费者（即应用程序开发人员或设备用户）不能使用为其他操作系统开发的应用程序商店来提供或下载应用程序。由于应用商店处于特定操作系统（iOS）中，应用开发者不能通过非 iOS应用商店将他们的应用分发给 iOS 用户。iOS和 Android构成两个不同的智能设备生态系统，这导致了切换至另一生态系统会产生相关的转换成本（包括不同智能设备的成本），此时消费者通常并未处于多归属状态。苹果递交的文件也显示，iPhone 和 iPad 用户中只有少数还拥有非苹果平板电脑或智能手机。此外，CCI同时指出，苹果也没能提交任何具体数据来证明可以对消费者的多归属情况或操作系统之间的转换成本忽略不计。53. See Competition Commission of India, Case No. 24 of 2021, Apple Inc. and Apple Distribution International Limited, paras.11 and 16.

2019年德国Facebook案同样涉及对转换成本的考虑。一方面，执法部门在评估市场力量时，认为试图将联系人转移到新网络并避免使用Facebook的网络都会导致高转换成本出现（所谓的机会成本），这导致用户切换意愿的减弱。在执法部门看来，转换时出现的锁定效应促使了市场壁垒的出现。在原有网络的安装基数非常大的情况下，只有在新网络创造的收益明显超过转换成本时，转换到其他网络才对用户具有吸引力。也即是说，原有网络的安装基数越大，新网络给用户带来的收益就必须越高。另一方面，执法部门还指出，由于高转换成本的存在，竞争对手不仅必须要保持至少同Facebook一样受欢迎的价格，而且若要激励用户切换，还应补偿相应的转换成本。而这种成本效应则为 Facebook 提供了相对于其竞争对手更多的主动权。无论如何，只有当用户准备好承担高昂的转换成本时，进入者才能成功。54. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 464, 479 and 519.

（四）多归属

多归属55. 也被称为多栖性。与前述转换成本高度关联，在评估数字经济领域企业的市场力量上，也发挥着重要作用，其能够对在位者的市场力量起到一定的制约效果。比如2019年的OECD报告曾提出，市场上存在进入壁垒的一项关键特征就是有企业通过竞争成为整个产品或服务市场的供应商，56. See OECD (2019), Competition for the Market: Background note by the Secretariat, p.5, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2019)7/en/pdf.此时的用户将面临只有一种选择的现状。多归属的存在，则可能抵消自我强化的反馈循环效应，实际上赋予了用户更多的选择空间，可以降低锁定效应和进入壁垒，使得新的数字服务可以更加容易进入市场。57. See Bundeskartellamt (2016), Working Paper: The Market Power of Platforms and Networks (Executive Summary), p.14,available at: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Think-Tank-Bericht-Zusammenfassung.pdf;jsessionid=2943DB9B781EDD07FB7CC1BC349C212D.1_cid390?__blob=publicationFile&v=4.

2019年德国Facebook案在市场力量评估中对多归属也予以关注。执法部门认为，当前市场上并不能防止竞争对手被淘汰以及促进新的市场进入。执法部门首先肯定了多归属的存在对于促进竞争的一系列效果：如多归属可以抵消因直接网络效应而即将可能出现的市场倾覆，其能够防止竞争者消失；同时，多归属还可以降低进入市场的高门槛，帮助新进者赢得客户。此外，执法部门指出，多归属与异质用户偏好（heterogeneous user preferences）所导致的产品差异化密切相关，且其在与平台差异化相结合时，多归属往往会产生分散效应（deconcentration effect）。然而在该案中，执法部门强调了市场上的多归属和分散效应并不显著。执法部门认为，即使用户经常使用不同的产品服务，但是这些服务用于满足用户不同的需求，因此它们属于不同的市场。执法部门进一步指出，平行式用户行为（parallel user behaviour）在本案中并不明显，Facebook 已经具备准垄断地位，拥有了超过90% 的用户市场份额。市场中有效的多归属情况，可以通过市场份额线索来反映。如果 90% 的用户使用特定服务且没有任何显著重叠，则此时只能将其视为单归属，本案实际上也没有因存在多归属而得以阻止市场的倾覆过程。58. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 453-459.执法部门最终认定Facebook具有市场支配地位，该案体现了多归属的缺位对于市场力量所产生的影响。

在Facebook/WhatsApp合并案中，欧委会则通过考虑多归属现象对 Facebook Messenger和 WhatsApp 之间的产品关系展开评估，进而借助消费者通信应用市场上涉案企业间竞争的密切程度反映了合并后实体的市场力量情况。欧委会在评估时，其主要围绕着用户使用的不同程序的互补属性进行分析，以通过竞争的密切程度来判断多归属是否发生于同一个市场。欧委会认为，欧盟内部的消费者通讯应用市场存在着显著的多归属特征，用户普遍在同一手机上同时安装和使用多个消费者通讯应用，他们可以根据自己的特定需求同时使用这些应用程序。WhatsApp和Facebook Messenger则是当地大多数用户同时使用的两类主要消费者通信应用程序，它们的产品功能存在区别，执法部门结合这些事实由此推断出在某种程度上这两个应用程序是互补的，而不是相互之间直接展开竞争，二者不是紧密的竞争对手。欧委会还强调，基于这两类产品没有在大量手机里进行预安装，如果用户随后对这两类应用程序不满意或偏好于多归属，其更有可能主动下载竞争者的消费者通讯应用程序，这表明了相关市场上的消费者们具有更换供应商的能力。在欧委会看来，多归属的存在使得消费者通信应用市场上的用户切换并不存在重大障碍。也正是在前述因素的促进下，欧委会确定了合并后的实体的市场力量并不足以对相关市场造成竞争损害，最终同意了该交易。59. See European Commission Case M.7217 Facebook/WhatsApp, paras. 105-107 and 111-115.

在2017年JustEat/Hungry House合并案中，英国竞争和市场管理局（CMA）围绕餐厅和消费者两边，就分别介绍了市场上不同边的用户存在单归属或多归属情形时，平台之间相应的竞争方式。CMA指出，当市场上一边用户属于多归属，另一边用户属于单归属时（如一边为餐厅，另一边为消费者），不同的平台只会在用户存在单归属的一边展开竞争，而在多归属的另一边则几乎不会面临直接竞争，原因在于此时平台为多归属的一边用户提供了可以访问另一边单归属用户的途径，不同平台的单归属用户群体各不相同；而当两边用户都存在多归属时，此时平台双边都会呈现出竞争，并且企业可能试图将餐厅（或消费者）推向单归属，对此或许会采取排他性（针对餐厅）或忠诚度奖励（针对消费者）等方式展开竞争。基于市场上用户行为的多归属样态，CMA进一步分析了市场上各供应商的产品在餐厅或消费者用户上的重叠程度以及它们之间的竞争情况，由此判断了涉案企业在合并前后可能面临的竞争约束变化。60. See CMA, A report on the anticipated acquisition by JUST EAT plc of Hungryhouse Holdings Limited, pp.57-58 and 96-98,available at: https://www.gov.uk/cma-cases/just-eat-hungryhouse-merger-inquiry.这些分析也表明了多归属的存在对于评估企业的市场力量所具有的重要影响。

需要指出的是，尽管多归属可能在一定程度上减轻锁定效应，多归属这一评估指标并非总能与减弱市场力量产生强关联性。例如，在欧盟Microsoft/LinkedIn合并案中就提到了多归属的程度也应在评估时加以考虑。尽管不同供应商的竞争产品被用户类似地进行使用，然而当用户依赖一种主要产品，而将其他产品视为次要选择的情况下，多归属此时则不太可能是相关的。欧委会指出，许多用户虽在两个以上的职业社交网络服务中都设置了账户，但他们通常只会积极地使用其中一个或将其作为主要选择。交易后，领英平台的增长将让竞争对手对客户的吸引力降低，这些客户不会将竞争对手的网络视为值得花费精力去更新其信息的网络。由于领英市场地位的增强，多归属现象也会降低。因此，多归属以及潜在市场进入都不足以阻碍职业社交网络服务市场向领英倾斜。61.韩伟：《数据驱动型并购的反垄断审查——以欧盟微软收购领英案为例》，载《竞争法律与政策评论》2017年第3期，第143-170页。

四、结语

本文从企业的自身力量基础、实际力量制约以及潜在力量制约三大方面，结合域外近年在数字经济领域发生的系列重要案例，梳理了市场力量评估过程中的若干新兴指标。需要说明的是，评估自身力量基础的相关指标，也可以从市场进入障碍的角度用于评估潜在力量制约的有效性，本文采用的分类方式具有相对性，仅是提供一种理论梳理的视角。

就自身力量基础的评估而言，尽管数字经济发展使得市场份额等传统结构性指标的核心地位出现一定动摇，但从实际案例看，市场份额仍发挥着重要作用，且通过用户数、使用时长、访问量等新兴指标回应经济发展。数据要素在市场力量评估中发挥日益重要的作用，个案中数据的互补性资产带来的影响也应一并评估。在部分平台企业构建数字生态系统的大环境下，范围经济在数字经济领域有了新的体现，成为市场力量评估过程中不可忽略的一个方面。就实际力量制约而言，抵消性买方力量在具体案件中发挥的作用仍有提升的空间。数字经济的高度动态特征使得潜在力量制约在市场力量评估过程中具有更为突出意义，网络效应、规模经济、转换成本以及多归属，都是评估市场进入障碍方面的重要指标。

随着经济的发展以及各国执法实践的丰富，相信在未来还会不断涌现出各种市场力量评估的新兴指标，特别是非结构性指标所发挥的作用估计会日益突出。整体而言，具体指标的选择以及权重仍取决于相关市场的特征以及涉案行为的商业模式。特定企业市场力量的评估往往需要借助不同因素及测度指标进行综合判断，执法部门很难事先对不同因素和指标的适用设置各自权重或明确先后顺序。目前来看，市场份额以及市场力量相关推定规则，在反垄断执法过程中仍将发挥重要的作用。