浅析我国网络著作权的法律保护——以2020年《著作权法》和2020年《刑法》为视角

赵杰宏

（常熟理工学院 马克思主义学院，江苏 常熟 215500）

随着网络技术的迅速发展，网络著作权产业已成为我国经济增长的新动能，但在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，网络著作权侵权行为日益严重。有学者认为，互联网成为了著作权保护的主战场。在保护网络著作权的诸多法律法规中，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）是基本法。《著作权法》于1990年由全国人大常委会审议通过。自1991年6月1日实施以来，《著作权法》在2001年、2010年、2020年进行了3次修改。第3次修改后的《著作权法》（以下简称2020年《著作权法》）于2021年6月1日实施。2020年《著作权法》在修改过程中，紧扣网络化、数字化等技术变化，补充完善了民事维权与行政执法方面的制度，力图解决网络技术发展带来的问题。除民事维权与行政执法外，刑事制裁对侵犯网络著作权行为可以发挥威慑效应。刑事制裁主要通过《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）实施。《刑法》制定于1997年，其后经过11次修改形成11个修正案。最新修正案为2020年的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称2020年《刑法》）。2020年《刑法》对与网络著作权密切相关的侵犯著作权罪进行了修改，规定未经权利人许可通过信息网络向公众传播其作品的可构成犯罪。2020年《著作权法》中的民事维权、行政执法与2020年《刑法》中的刑事制裁相结合，有利于实现网络著作权的全面保护。

一、2020年《著作权法》的多处内容有助于网络著作权的民事保护

2020年《著作权法》为解决著作权保护领域面临的新情况、新问题提供了基本法律依据，为文化产业的繁荣发展提供了制度保障。2020年《著作权法》通过定义作品及完善作品种类、拓展广播权的适用范围与细化《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的惩罚性赔偿等方式对网络著作权加强了保护。

首先，2020年《著作权法》对作品定义作出规定，并将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，这有利于网络视频的定性。目前，赛事直播节目、街拍视频、微电影、电子游戏画面等网络视频，因具有较高商业价值，容易成为网络非法传播的对象。当权利人要求侵权人承担侵犯著作权的法律后果时，因在2010年《著作权法》列举的作品种类中无网络视频，网络视频能否为《著作权法》所规定的作品，在司法实践中存在争议。在新浪网诉凤凰网赛事直播节目盗播案中，一审的北京市朝阳区人民法院认为赛事直播节目能为作品；二审的北京知识产权法院认为赛事直播节目不能为作品；再审的北京市高级人民法院又认为赛事直播节目能为作品。法院判决反复的原因在于2010年《著作权法》仅列举作品种类，未明确作品定义。2010年《著作权法》第3条规定了作品有八类，并有兜底条款以防作品种类列举不全。从列举的种类看，是将生活中常见又需要法律保护的著作权领域的智力成果列举为作品。但这种列举作品种类的方式无法将生活中不断涌现的著作权领域的新型智力成果囊括进来。尽管第3条第9款设置了“法律、行政法规规定的其他作品”作为作品种类的兜底，但列举种类之外的“其他作品”受“法律、行政法规规定”这个前置条件限制。实践中，没有法律、行政法规明确规定2010年《著作权法》列举作品之外的“其他作品”，这就使2010年《著作权法》第3条第9款设置的“法律、行政法规规定的其他作品”在生活中无法适用。为此，2020年《著作权法》采取了作品定义与种类并行的方式予以完善，具体条文是2020年《著作权法》的第3条。2020年《著作权法》第3条分为前后两部分，前半部分规定了作品的定义，明确作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；后半部分列举了作品种类，如文字作品、摄影作品、视听作品等。从前半部分看，2020年《著作权法》将作为行政法规的《中华人民共和国著作权法实施条例》中的作品定义纳入，解决了《中华人民共和国著作权法实施条例》作为行政法规因法律位阶低而在法院审判中得不到适用的问题。后半部分列举的作品种类，有些与2010年《著作权法》中的作品种类一致，如文字作品、摄影作品，也有些进行了修改，如将2010年《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。根据2020年《著作权法》第17条的规定，视听作品分为电影作品、电视剧作品及其他视听作品。显然，2020年《著作权法》中的“视听作品”范围广于2010年《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。2010年《著作权法》中的“法律、行政法规规定的其他作品”这一兜底条款在2020年《著作权法》中予以保留，但修改为“符合作品特征的其他智力成果”。可以看出，2020年《著作权法》从之前侧重作品种类转为侧重作品特征。2020年《著作权法》中的作品定义规定位于作品种类前，再结合作品兜底条款，意味着网络视频只要符合作品的特征即为2020年《著作权法》所规定的作品，至于作品种类为何则看其表现形式。学界普遍认为网络视频符合作品特征，应当为作品，至于作品种类，根据其表现形式可为视听作品。

其次，2020年《著作权法》扩大广播权范围以将网络非交互性传播行为纳入。著作权是法定权利〔1〕，当权利人通过法院诉讼维权时，必须在起诉书中主张其何种著作财产权被侵犯。但盗播赛事直播节目这类行为在2010年《著作权法》中是侵犯何种著作财产权存在争论。在新浪网诉凤凰网赛事直播节目盗播案中，一审的北京市朝阳区人民法院认为赛事直播节目为作品，侵犯的是信息网络传播权；二审的北京知识产权法院认定赛事直播节目不为作品，不再认定著作权人享有何种权利；再审的北京市高级人民法院又指出赛事直播节目应为作品，但侵犯的是“著作权人享有的其他权利”，而非广播权或信息网络传播权。对于此案中北京市高级人民法院持有“侵犯著作权人享有的其他权利”的观点，一些学者担心会造成著作财产权体系的膨胀〔2〕。因此，合理的方式就是对2010年《著作权法》的著作财产权内容进行优化，2020年《著作权法》则通过调整广播权而非信息网络传播权来解决网络发展给著作权保护带来的挑战。实际上，2020年《著作权法》制定过程中，是通过修改广播权还是信息网络传播权来规制网络非交互性传播行为，在修改草案的不同版本中存在争议。有的草案版本维持2010年《著作权法》中的广播权，修改信息网络传播权；有的草案版本维持2010年《著作权法》中的信息网络传播权，修改广播权。在全国人大常委会公布的定稿中，信息网络传播权维持不变，将广播权调整为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”〔3〕。这样就明确将互联网上的非交互性传播行为纳入广播权范畴，信息网络传播权则用来规制互联网上的交互性传播行为。

再次，2020年《著作权法》细化了《民法典》中的知识产权惩罚性赔偿。侵犯虚拟社会的著作权不同于现实社会的著作权，互联网侵权的财产损失极为复杂，网络著作权不如传统商品或服务容易形成稳定、共识性的市场价值〔4〕。侵犯网络著作权造成的财产损失有的难以查证，有的难以估算。《民法典》施行前侵犯网络著作权的赔偿金仅具有补偿性质，偏低的赔偿金额难以有效阻止网络著作权侵权行为。提高侵权人的赔偿数额，有利于我国从知识消费国向知识生产国跨越，实现内需驱动型的高水平经济发展〔5〕。为有效震慑违法侵权行为，需要提高网络著作权的侵权代价和违法成本，在法律中明确惩罚性赔偿很有必要。2021年1月1日施行的《民法典》是包括著作权在内的民事权利领域的基本法。《民法典》第1185条规定了知识产权惩罚性赔偿：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《民法典》第1185条的知识产权惩罚性赔偿主要从主客观两方面规定，侵权人在主观上要为“故意”，在客观上“情节严重”，这两个条件须要同时具备。“故意”作为一种心理状态，必须通过侵权人一定的行为表现出来〔6〕，法院通过考察侵权人的外在表现认定其故意与否。“情节严重”注重对行为人的外在行为手段及其造成的实际后果进行考察〔7〕。为更加明确何为“故意”，何为“情节严重”，减少法官对二者的自由裁量，2021年《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，明确了与著作权相关的故意情形有“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”，情节严重情形有“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”“以侵害知识产权为业”“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”“侵权获利或者权利人受损巨大”等〔8〕。尽管《民法典》第1185条表明了2021年后的网络著作权侵权案中，权利人可要求侵权人承担补偿性与惩罚性两笔赔偿金，但《民法典》未对这两笔赔偿金的计算方式作出规定。《民法典》在民事权利领域具有基础性的规范意义〔9〕，《著作权法》作为《民法典》的下位法，有义务对《民法典》第1185条进行细化。2020年《著作权法》第54条规定，故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，按一至五倍赔偿，倍数的基数为权利人的实际损失或侵权人的违法所得。

二、2020年《著作权法》通过增加行政措施以加大网络著作权保护力度

行政执法对于网络著作权保护具有专业性、主动性和效率性的特点〔10〕。由于数字化技术带来大量复制的便利性，权利人对网络著作权的控制难度加大，维权成本增加。在这种情况下，需要借助公共权力的力量，实施对网络著作权的行政保护〔11〕。2020年《著作权法》将2010年《著作权法》中的行政处罚扩展为行政检查、行政强制与行政处罚，从而加大了网络著作权保护力度。

首先，2020年《著作权法》赋予主管部门对侵犯网络著作权进行行政检查的权力。行政检查是指行政主体为了实现行政管理职能，依据法定的行政职权，对行政相对人是否遵守行政法规范和执行具体行政决定的情况进行直接强制了解、督促的活动〔12〕。行政机关通过开展行政检查，收集、获取本领域、行业的信息，以确保完成行政任务〔13〕。网络著作权侵权行为广泛存在、技术性强、危害特殊、追究责任较难，加强行政检查十分必要〔14〕。2020年《著作权法》第55条规定了著作权主管部门进行行政检查的权力。该条规定，著作权主管部门如果发现有侵权人可能侵犯包括网络著作权在内的著作权时，可以进行查处，具体的查处措施有“询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料”〔15〕。何为著作权主管部门，按照国家机构设置要求，国家层面的著作权主管部门为国家版权局。为与国家版权局的业务相衔接，各省、自治区、直辖市及其所属的计划单列市、地级市也设立版权局。根据职责分工，地方著作权主管部门的职责范围由该地方政府确定，但在业务上要接受国家版权局的指导。2020年《著作权法》第55条规定的行政检查方式有询问、调查、检查、查阅和复制。询问这种调查方式一般适用于证人或者知情人，被调查人应当如实反映情况，不得知情不报或者隐瞒包庇〔16〕。调查是针对已经发现的问题而展开，检查则主要是为了发现问题〔17〕。查阅是为了发现违法证据，查阅的对象是与侵犯网络著作权相关的资料，包括合同、发票、账簿以及其他资料。复制是为了固定证据，防止行政相对人转移、毁灭证据。

其次，2020年《著作权法》明确行政机关对侵犯网络著作权可采取行政强制措施。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为〔18〕。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）作为行政强制领域的基本法制定于2012年，其第9条列举的行政强制措施包括查封场所、设施或者财物，以及扣押财物等。2020年《著作权法》第55条规定：“对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。”这样看来，2020年《著作权法》中的查封、扣押属于《行政强制法》中的行政强制措施。既然查封、扣押属于行政强制措施，会对相对人的权利义务产生影响，那么其就是一种具体行政行为〔19〕。2010年《著作权法》没有行政强制措施的规定，其缺失不利于打击网络著作权侵权行为。2020年《著作权法》借鉴了《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国专利法》的规定，明确了主管部门查处侵犯网络著作权的强制措施。著作权主管部门按照《行政强制法》的规定，在制作并交付查封、扣押决定书后，对涉案的场所、物品采取具体的查封、扣押措施，并严格依照查封、扣押决定书上载明的事项进行，向当事人当场交付查封扣押物品清单，列明被查封、扣押的场所、物品的名称、规格、数量、特征等事项。著作权主管部门在实施查封、扣押措施时，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、物品，不得查封、扣押自然人个人及其所扶养家属的生活必需品，不得重复查封已被其他国家机关依法查封的当事人的场所、物品。

再次，2020年《著作权法》加重了对侵犯网络著作权的行政处罚。行政处罚针对的是影响大于一般轻微的民事侵权行为，但尚未构成刑事犯罪的行为〔20〕。2020年《著作权法》之前的行政处罚主要依据《中华人民共和国行政处罚法》和2010年《著作权法》，但2010年《著作权法》中的行政处罚缺少责令停产停业、暂扣或吊销许可证照等处罚措施，减损了行政保护的威慑力和惩处效果〔21〕。而行政法规与部门规章，如2005年《互联网著作权行政保护办法》与2006年《信息网络传播权保护条例》颁布至今已有十余年，对侵犯网络著作权的行政处罚力度较小且种类单一，无法形成足够的威慑力〔22〕。2020年《著作权法》加重了对侵犯网络著作权的行政处罚，其第53条规定，当著作权主管部门发现侵犯网络著作权的行为可能损害公共利益的，情节轻微的可以予以警告并责令停止侵权行为，如果有违法所得要予以没收。

三、2020年《刑法》通过修改侵犯著作权罪以保护网络著作权

随着互联网的发展，作品的外在表现、传播路径及影响范围等发生了翻天覆地的变化，互联网上侵犯著作权的行为屡禁不止，仅靠民事维权与行政执法并不能最大程度地形成威慑。为此，2020年《刑法》对包括侵犯著作权罪在内的许多内容进行了修改。

首先，2020年《刑法》明确了通过信息网络向公众传播作品的行为不属于复制发行。行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”〔23〕。2020 年《刑法》中侵犯著作权罪的行为是指“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播”其作品的行为。2020年《刑法》在1997年《刑法》复制发行行为基础上增加了通过信息网络向公众传播行为。侵犯著作权罪中的复制发行概念来源于1994年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》〔24〕。那时，互联网在我国处于初始发展阶段，复制发行针对书籍报刊在网络上的盗版。1997年《刑法》制定时，沿用了复制发行概念，但未明确复制发行的内涵与外延。随着网络技术的迅速发展，通过网络上传下载电影、音乐、软件等不法行为频频出现。为运用《刑法》有效规制这些行为，司法机关制定的司法解释中强调“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”，但学者们对这种做法存在争议，有学者认为复制发行与通过信息网络向公众传播在行为模式上有本质区别〔25〕，如果通过扩大解释复制发行从而将通过信息网络向公众传播纳入，看似解决了2020年前《刑法》中未规定信息网络向公众传播行为的问题，但可能违反了罪刑法定原则〔26〕。2020年《刑法》在复制发行行为基础上增加了通过信息网络向公众传播行为，这表明立法者认识到基于现实社会与有形物品的复制发行很难规制虚拟社会与数字信息的犯罪行为。2020年《刑法》明确了复制发行行为与通过信息网络向公众传播行为不是包含与被包含关系，而是并列关系。

通过信息网络向公众传播行为包括交互性与非交互性行为。2020年《刑法》在侵犯著作权罪中增加了通过信息网络向公众传播行为，但未明确该行为的内涵与外延。有学者认为2020年《刑法》中的通过信息网络向公众传播行为与2020年《著作权法》信息网络传播权中的行为应作同一解释〔27〕。2020年《著作权法》规定信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”〔27〕，可以看出，信息网络传播权中的传播行为具有交互性特点〔28〕。但赛事节目的网络直播行为不具有交互性，因为赛事直播节目是与赛事现场同步的，观众可以在个人选定的地点观看节目，但绝对无法在个人选定的时间观看赛事直播节目。如果对2020年《刑法》中的通过信息网络向公众传播行为与2020年《著作权法》信息网络传播权中的行为作同一解释的话，赛事直播节目盗播行为既不在复制发行行为的范围，也不在通过信息网络向公众传播行为的范围，那么2020年《刑法》则无法规制赛事直播节目网络盗播类行为，但此类行为恰恰是互联网上侵犯著作权的重灾区。实际上，2020年《刑法》侵犯著作权罪中的通过信息网络向公众传播行为与2020年《著作权法》信息网络传播权中的行为有密切联系，但不能作同一解释。2020年《刑法》侵犯著作权罪中的犯罪行为包括复制发行、通过信息网络向公众传播两类。2020年《著作权法》中的行为包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等12种。两部法律中的行为是无法一一对应的。从立法者的立法意图看，2020年《刑法》中的复制发行针对的是现实社会中对有形物品的违法行为，通过信息网络向公众传播针对的是虚拟社会中对信息数据的违法行为。可以说，2020年《刑法》中的通过信息网络向公众传播行为，既包括2020年《著作权法》信息网络传播权中的交互性行为，也包括广播权中的非交互性行为。

其次，2020年《刑法》提升了侵犯著作权罪的法定刑幅度。2020年《刑法》第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”〔27〕，这是罪刑相适应原则。2020年《刑法》删除了1997年《刑法》侵犯著作权罪中的拘役刑和管制刑，使起刑刑种变为六个月以上的有期徒刑。同时，2020年《刑法》将侵犯著作权罪的法定最高刑从七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。法定刑和加重情节法定刑均有所提高，这在当前刑法立法刑罚轻缓化、从厉而不严向严而不厉转变的总体趋势中较为少见〔29〕，表明1997年《刑法》侵犯著作权罪过低的起刑点和最高刑设置使得罪责刑不平衡，导致刑事惩治的威慑不足，难以有效预防犯罪。2020年《刑法》对侵犯著作权罪的法定刑提升，与“加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”的要求相符合。可以说，2020年《刑法》与司法解释加大了包括网络著作权在内的知识产权犯罪的刑事处罚力度和威慑效力，为科学治理伴随网络技术的突飞猛进而日益汹涌的知识产权犯罪，奠定了坚实的法治根基〔30〕。