黄河流域生态保护法治研究

李丹林

（中国传媒大学 文化产业管理学院 法律系，北京 100024）

在我们走向民族伟大复兴的进程中，中华文明的摇篮——黄河流域所面临的严峻生态问题、社会经济发展相对落后问题，成为我们必须改变的状况。习近平总书记曾指出黄河流域存在的问题，既有先天不足的客观制约，也有后天失养的人为因素[1]。中共中央、国务院印发的《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》，以系统性思维确立了黄河流域未来相当长时期如何治理的重要国策。《纲要》对于“缘木求鱼”式的生态保护思维，“竭泽而渔”式的建设发展[2]方式都提出了系统改变的路径。

《纲要》在规划实施方面，专门提出了“要强化法治保障”。习近平总书记关于生态文明的思想、关于黄河问题的论述解决了黄河流域治理的认识论层面的问题，在《纲要》方法论层面也有了相应的内容背景之下，我们需要就相关的法治保障问题进行探究，对具体科学的法治方案的设计进行思考。由此才能切实践行规划，实现黄河流域可持续发展的目标。

一、黄河流域生态保护既有法治状况分析

（一） 立法状况

中华人民共和国成立以来，一直重视黄河问题，但运用法律方式、以法制手段进行治理，是伴随着改革开放而进行的。1982年，河南省人大常委会制定了地方性法规《河南省黄河工程管理条例》；1988年，全国人大制定通过了《水法》，国务院针对晋陕蒙接壤地区的水土保持制定了行政法规；1989年，原国家环保局等部门针对饮用水水源的污染防治制定了规章。如今，我国制定的各级各类与整体生态保护相关的法律文件约有2000 件。

1. 法律层面

我国宪法和基本法律为我国生态保护和经济社会发展提供了法律基础。比如民法典、刑法、行政许可法、行政处罚法、治安管理处罚法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法，等等。针对整体生态领域的立法也有不少，具体如下：

第一，涉水立法。现有《水法》 《防洪法》《水土保持法》 《水污染防治方法》，与河流相关的还有《航道法》。

第二，环境立法。我国环境保护方面的立法，从形式上来看，已经较为完备。如《固体废物环境污染防治法》 《环境噪声污染防治法》 《环境影响评价法》 《大气污染防治法》 《土壤污染防治法》 《环境保护税法》 《环境保护法》 《放射性污染防治法》。

第三，自然资源、能源保护开发利用立法。这一领域有《森林法》 《草原法》 《动物防疫法》《资源税法》 《矿产资源法》 《野生动物保护法》《防沙治沙法》 《电力法》 《节约能源法》 《煤炭法》 《可再生能源法》。

第四，对于会直接影响生态环境的生产建设行为进行规范的立法。有《乡村振兴法》 《土地管理法》 《畜牧法》 《耕地占用税法》 《农村土地承包法》 《农业技术推广法》 《清洁生产促进法》 《农业法》 《城乡规划法》 《循环经济促进法》 《标准化法》 《旅游法》等。

2. 行政法规、规章、法规性文件层面

第一，针对水资源、河流方面。行政法规层面有约20个，包括《地下水管理条例》 《城市供水条例》 《水库大坝安全管理条例》 《河道管理条例》 《水文条例》 《取水许可和水资源费征收管理条例》 《农田水利条例》 《水土保持法实施条例》 《黄河水量调度条例》等。

在规章方面，主管部门单独或与其他相关部委联合制定发布的现行有效的规章有75个，其中70 个是和黄河有关的，并且有两个是直接针对黄河的相关问题进行规定的。在规范性文件方面，水利部制定发布的现行有效的规范性文件约270个，绝大多数与黄河有直接和间接的关系。自2021 年以来，直接针对黄河的规范性文件密集出台，如《黄河流域重要河道岸线保护与利用规划》《黄河流域省级河湖长联席会议机制》 《推动黄河流域水土保持高质量发展的指导意见》 《关于实施黄河流域深度节水控水行动的意见》 《关于黄河流域水资源超载地区暂停新增取水许可的通知》等。

第二，针对环境生态方面。在行政法规方面，约有30个与黄河流域的生态环境保护有关。如《自然保护区条例》 《建设项目环境保护管理条例》 《陆生野生动物保护实施条例》 《城镇排水与污水处理条例》 《资源税暂行条例》 《规划环境影响评价条例》，等等。在规章方面，约有60个与黄河流域生态环境保护相关。在规范性文件方面，生态环境部所公开的有效的约100个文件中，基本上都与黄河生态保护与高质量发展有关。此外，还有一些属于其他部门制定和负责实施的，比如国家发改委、财政部、国家税务总局等制定的文件。

3. 地方立法层面

沿黄河各省区、各地方也都制定有相关地方性法规、规章以及各类适用于本地方的政策文件。沿黄河各省区及地市级的人大及其常委会和政府制定了很多有关水资源、河道、防治污染的地方性法规和规章。河南省人大及其常务委员会、河南省政府以及河南省各市等制定的地方性法规和规章，涉及黄河工程管理、水污染防治、河道管理、湿地河湖保护等等诸多方面。山东省和相关市级人大、政府也制定发布了很多相关的地方性法规及规章。黄河上中游的地方人大和政府也制定发布了各种生态保护与修复、水土保持等方面的地方性法规和规章。

（二） 法律实施体制机制状况

1. 管理体制状况

针对与河流有关的辐射整个流域的生态治理以及相关的高质量发展活动，我国目前是实行三个层面相结合的管理体制。这三个层面分别是领域（行业） 层面、区域层面、流域层面。

（1） 领域（行业） 层面。领域（行业） 层面的管理，是一国将社会生活和经济活动区分为不同领域或行业，在此基础上设置全国性管理机构。在我国，这些机构属于国务院的组成部分。国务院作为最高行政机关，下设的涉及整体生态保护的现行管理部门有：生态环境部、水利部、自然资源部以及国务院直属的国家林业和草原局。协调生态保护与促进高质量发展的部门还有财政部、国家发改委、文化和旅游部、国家税务总局、国家文物局、住房和城乡建设部、农业农村部、国家能源局等。领域（行业） 层面的管理，各管理机构依法行使相关职权，这些部门之间职权有交叉或重合。

以黄河及流域管理中的重要制度——河长制为例，现在河长制正处于由“名”到“实”的推进中。河长制涉及到诸多行政主管部门的职权和职责的行使及其相互的协调，具体有水利部、生态环境部、国家发改委、自然资源部、交通运输部、住建部、农业农村部。

（2） 区域管理

在我国，中央政府之下有各级地方政府。不同层级的地方立法机关、地方政府，依据地方人大组织法、地方政府组织法的规定行使对于本地方的立法和管理职权。从与河流及流域相关的管理角度来说，这属于区域管理。区域管理中包括对于流经本地方的河流相关的整体生态保护和管理。由于各级政府都有自己的辖区范围，因此，区域管理中的河流管理就形成将河流依据所流经的不同层级的行政辖区的地方立法和规章进行管理的分割管理模式。按照现行的河道管理制度，黄河主要河段属于国家直管河道，但是依然面临省（区）、市、县之间的分割管理。与此同时，在区域管理中，还将河流区分为国家直管河流和本地方管理河流。在区域管理中，其制定的相关文件还要区分适用对象是包括国家直管河道，还是仅针对本地方管理的河道。

（3） 流域管理

流域管理也是国际上普遍采用的针对河流保护和开发利用的统一协调管理制度。我国现行的黄河水利委员会，在黄河流域统一行使水行政管理职责，是黄河流域的流域管理机构。黄河水利委员会的职权职责围绕黄河水行政的有多个方面：水资源开发利用保护，防治水旱灾害，防止水土流失，水政检察执法，等等。

根据国务院组织法和现行国务院组织构成，黄河水利委员会是国家水利领域主管部门的派出机构，是具有行政管理职能的事业单位。黄河水利委员会由委员会机关和直属事业单位、直属企业单位构成。黄河水利委员会的职能，一部分通过委员会机关，一部分通过直属事业企业单位来行使。虽然黄河水利委员会拥有了这些管理职权和职责，但依据相关立法，它并没有相应的执法权。

针对黄河流域的整体生态管理，现在还有一个依据流域范围设立的管理机构——生态环境部黄河流域生态环境监督管理局。该局也是具有行政管理职能的事业单位，职责范围主要是水资源、水生态、水环境方面的生态环境监管工作。

2. 流域管理的法律机制

在有关黄河流域的水资源和整体生态保护事项的各项立法中，中央领域主管部门依据法律拥有相应的监督处罚的权力；地方区域的管理、监督、执法机关享有依法管理、处罚的权力。

黄河是跨越多个省级地方的河流，上中下游、左右岸等具有自然条件的关联性，这决定了仅仅靠全国统一立法和地方各自立法都不能很好解决基于水流连贯性带来的水资源开发利用、生态保护方面的相关问题。因此，在流域管理机制方面，除了各行业主管部门、流域管理机构依职权行使管理职能外，各地方政府之间也在实践中进行各种类型的区域合作。这种合作机制通过一定法律形式进行，如签订契约、协议等。参与黄河流域区域合作的地方政府层级关系复杂多样，有同层级地方政府的合作，包括不同省之间，同省之内的同级政府之间；有跨层级地方政府的合作，如区级和县级政府之间；还有跨省区跨层级地方政府之间的合作。

3. 法律适用保障机制

依据法律规定，在不同行政区域，都依法设有相关的管理或执法、司法机构。在流域内，尤其是沿河发生的相关违法犯罪行为，往往引发的后果更为严重。因为一个地方出现的水流污染，会殃及很长的河段及沿岸地方[3]。严格按照行政区划设置的执法机构、司法机构，在处理相关生态环境违法犯罪行为时就显示出相应的局限性。因此，建构适应流域生态保护的执法模式和司法形态是现实需求。沿黄河各省区各地方也在探索司法协作的方式，实践中已有一些举措。近年来，各地方都已探索出一些新机制、新方式。比如，在同一区域范围，探索不同地方的公安、环保等机关的联合执法方式；在一定区域内设立环境资源审判组织，如兰州、郑州已经设立了环境资源法庭；探索环境资源类案件的集中管辖制度和行政、民事、刑事案件统一审理机构的“三合一”制度，等等。

二、黄河流域生态保护问题的法治反思

（一） 立法反思

审视我们既有的有关黄河流域生态保护相关的立法，如果这些立法能够切实发挥作用，黄河流域的生态状况就不应该是如今这样。以《水法》为例，《水法》早在1988年就由全国人大制定和颁布。《水法》第一条和第二条对于《水法》制定的目的以及调整的对象和适用的范围做出了明确的规定。但事实证明，《水法》以及相关立法并没有很好地发挥作用，制定《水法》的目的并没有实现。如今黄河流域人均水资源是全国水平最低的，在河南省沿黄和引黄受水区人均水资源占有量275立方米，仅相当于全国平均水平的13.7%[4]，而在2005年的时候，河南省人均占有的水资源还是全国平均水平的20%。

我国的很多现行立法早在二十世纪八十年代就已经制定，多年来还在不断修订，同时也不断有新的立法出现，但为什么生态恶化的现象一直在持续，缺水的状况不断加剧？我们需要认真反思的是，法律作为行为规范，为什么没有发挥出其立法宗旨所要求的作用。立法虽有了文本产生，但是这些立法本身是否有足够实现立法目的的规则设计、是否有保证实现立法目的的制度机制设计，这是问题的关键所在。现有的研究对于涉水立法、环境立法、自然资源保护立法本身在制定方面存在的问题，其实施效果不好、甚至无效的情形都有很多的分析。这些分析的结论是：现有流域立法基础并不能较好地支撑黄河流域生态空间的管控需求，无法助力黄河流域上下游绿色协同发展；现有立法基础并不能解决黄河流域上下游整体性的水资源短缺与生态环境问题；黄河流域统一管理机构的能力还比较薄弱，开发治理缺乏统一的行为规则；管理主体权责不清，导致流域内各行政区各自为政，缺少协调和配合；一些基础的法律制度尚未建构，比如相关权利制度、相关责任制度等[5]。

如果立法本身存在问题，缺少围绕达到目标应有的制度供给规则设计，对于引导人们的行为的激励措施、惩处措施都不能发挥作用，那么这样的立法就形同虚设，法律就难以起到引导人们的行为朝着希望的目标迈进的作用。其结果就是人们基于自身的利益诉求，对于自然的过度索取，产生对于生态的损害。从个体角度来说，违法行为难以追究责任，从整体来说，最终带来生态环境严重恶化的后果，社会公平正义难以实现，区域发展的不可持续。由此高质量发展就无从谈起。

（二） 黄河管理体制机制的法治反思

如果立法本身的问题，使得法治所需求的良法不足，那么以良法为基础的善治便难以实现。但是即使制定了严谨科学的良好规则，若要达到立法的目的，还需要有确保规则实施的主体和方法，这是法律实施的体制和机制问题。观察研究黄河流域生态保护法治化保障存在的问题，除了上述立法本身存在的问题，即现有的立法基础薄弱之外，现行体制也存在严重缺陷，流域管理机构对于各自为政的地方的政府相关行为难以发挥相应的约束协调作用。封闭式、分割式、碎片化、分散决策、各自为政、“以邻为壑”等，是对于这种管理体制的一致描述和评价[6]。

黄河水利委员会经过多年的演变，根据现行的管理职权，依然不能很好地支撑其功能的发挥。在配置这些职权职责的时候，并没有明确相应的追责机制，使得该机构自身就缺乏良好履职的基础。与此同时，虽然依据水利部的授权，该机构拥有了一定范围的权限和管理者职责，但是，该机构仅仅是针对这些事项有这些职权，对于区域政府机构缺乏制约的功能，对于违反相关规范的行为缺乏相应的处罚权力[7]。在黄河流域，与水相关的管理规则制定和实施出自多个部门，水利、自然资源、生态环境、交通运输等部门都有在黄河流域进行行业监管的权力，各行业都从行业角度出发进行单目标的行业规划与管理，责权交叉频繁，黄河水利委员会很难发挥综合监管职能[8]。作为水利部的一个性质为事业单位的派出机构，即使是针对水资源的开发利用，也难以发挥出实质性的作用。“黄河流域水资源管理体制的分割化打破了流域管理的统一性，加之各地方政府对生态治理问题各有自身的特殊利益以及治污能力上的悬殊，使得流域所辖各区均从本区利益出发，从而导致地区之间常常因利害关系或意见不一致而相互扯皮[9]。黄河流域的水资源治理体制实质上依然是以区域和部门为主导的分散分割型治理体制，更不用说整体生态保护领域。需要通过流域管理机构来克服领域系统管理和区域管理导致的分割性管理状态，则没有实现。

（三） 制度设计反思——制度集体行动理论框架下的现行黄河流域管理体制存在问题的思考

针对碎片化的管理体制和各自为政的分散化的地方决策带来的治理问题，“制度集体行动理论框架”在深刻分析相关原因的基础上提出了相关解决问题的思路。该理论认为，不同主体为了实现共享的目标，各自制定相应的制度，这样的一组制度制定的行为，就是制度集体行动。地方政府间的合作，无论是正式合作还是非正式合作，实际上都是一种制度性集体行动[10]，但是地方政府间各自为政、互不通气的决策导致了共享的政策目标不能实现的治理困境。如何使分散的政府行动成为有组织的能够实现共享政策目标的集体行动，是这一理论阐释的核心所在。建构“纵向嵌入式流域治理模式”，是克服这种集体行动困境的一种方式。

黄河上中下游地区经济发展的不平衡性与高质量发展需要的流域生态系统整体性、协调性保护之间的矛盾历来突出，这对于纵向嵌入式治理也带来挑战。如果嵌入的机构的协调权威性不足，区域政府之间的合作信息成本、执行成本和协商成本等“居高不下”，都难以解决合作治理困境。同样，区域合作各方试图通过签署各种类型的合作协议的方式来摆脱困境，但是合作偏好差异引致合作动机不纯，所以“背叛协议的风险也不可避免。法律缺位与权责关系模糊不清双重叠加以及社会主体主动性不足等合作风险存在于战略实践中，产生了跨行政区合作治理的巨大阻碍[9]。我们现行的以黄河水利委员会的存在为标志的“纵向嵌入式治理”，缺乏相应实质性的权威有效性制度设计，因此，这种非真正的嵌入制模式未能真正改变区域政府集体行动带来的困境，协调不力、分配不公的情形依然无法解决，“以邻为壑”的状态难以避免。

三、黄河流域生态保护与高质量发展的未来法治应对

（一） 关于黄河立法的核心价值目标和规则供给的思考

1. 黄河立法的核心价值目标与规范设计

国家对于黄河的开发、利用和保护，经历了以水为主的水事立法，发展到以防止污染为主的环境保护立法，到如今开始启动整个流域整体生态系统保护的立法，与此同时还将优化社会经济发展模式，调整产业机构，发展绿色低碳经济进行统筹立法。习近平总书记强调黄河保护，生态优先，这也成为当前和未来黄河保护的政策中心和根本目标，因此，也应成为黄河立法的核心价值目标。

黄河立法将生态保护优先作为核心价值目标取向。相关管理机构主体的地位和功能的规定，所赋予的职权、确立的义务和规定的责任都是围绕这一价值目标取向展开。对于各类行为主体的权利、义务、责任的规定，相关行政赋权制度、权利救济制度、执法和司法机制都要围绕践行价值目标取向予以规定。在生态各要素保护、生态保护与经济发展及不同地区利益、不同行业利益之间存在冲突的时候，要坚持生态保护优先，通过价值平衡、利益平衡的原则作出相应地规定。

2. 黄河立法模式与专业性要求

关于黄河立法，需要改变以往的应急立法状态[11]，这是政策立法的典型表现。在政策立法模式下，往往会把政策话语直接转化成法律条款。这些话语方式一般只能是一些宣示性的条款，由于缺乏科学严密的行为规范的具体指引性和可追责性，往往没有实际意义。科学立法要求在把政策精神转化为立法价值以及具体表述法律时，需要以体现规范性意义的方式进行表述。除了原则性内容，尽可能减少没有意义的宣示性条款。这样，黄河立法才能切实为生态保护和高质量发展起到应有的作用，才能按照立法目的引导、约束、规范公权力机关、社会组织、一般社会成员的相关行为。由此，黄河流域生态才能基于人的因素得以恢复和得到更好地保护，进而获得高质量的发展。

3. 进行立法的系统化协调化工作

在进行黄河立法的过程中，应该从规范科学的角度，对于相关行为主体作出规定，对于针对黄河生态保护和高质量发展的相关原则作出规定，现有立法既有的规定，不存在相冲突的情形，不存在无法操作的情形，就不需另行规定。如果针对同一问题，需要针对黄河保护作出更为细致和严格的规定，则需在该法中作出规定。对于需要确立的新的规则、新的制度，需要有法律性的上位法依据的，若现行上位法或本身存在问题，或属于空白状态的，应该首先统一进行法律的修改。在制定新的专门针对黄河的立法的同时，要对现行法律规范进行统一修订的工作。我们必须审视现有与黄河生态保护相关立法自身存在冲突、不协调、空白、不科学、缺乏具体实施机制的情形，否则，整体立法质量不能切实提升，这也会妨碍黄河立法本身的质量和实施效果，难以达到保护黄河流域生态环境和高质量发展的目的。

2021 年10月，国务院通过了《黄河保护法》（草案），全国人大也将黄河保护立法列入了立法规划。从现行的草案文本来看，对流域体制的规定缺乏突破性，依然宣示性条款过多，从确保规范的约束性、有效性、与现行立法的协调性方面来看还存在不少问题。

（二） 法治化的制度供给

现行的黄河水利委员会、黄河流域生态环境监督管理局在各自职权方面有交叉，同时都缺乏应有的权威性地位。虽然对于黄河及流域生态保护又多增加了一个部门，但是实际效果需要观察。

根据制度集体行动理论框架，我们应该合理选择纵向关系嵌入的时机、程度与方式，推动中央政府和地方各级政府有效合作，更好地推动区域协调发展[12]，通过深化中央纵向嵌入式治理，重塑流域权威性协调组织[9]。

建立一个对于流域省级政府决策者具有权威性、地方立法具有制约性的流域综合管理机构，在我国现行的制度体系下可以改变以往流域管理机构形同虚设的“纵向嵌入”。这一机构本身作为国务院的组成部门或作为派出机构比较妥当。该机构能对黄河流域的所有资源进行开发利用、有关生态保护以及关涉保护的生产建设、产业结构调整的活动具有统筹领导的权力；对于地方政府制定的政策发布的规范性文件是否符合生态保护和高质量的发展要求拥有审核权；对于不符合生态保护要求，违反相关刚性约束原则的地方政府及相关责任人员，有提出警示、进行约谈的权力；对于沿岸地区各级政府相关行政负责人，有对其相关绩效考核一票否决的权力，并同时具有任免建议权；有对不同区域签署合作协议的督促权和履行协议的监督权，等等。在赋予流域综合治理机构有效权力的同时，还需建构对于这一机构的监督约束机制，否则，缺乏了相应的有效制约，就难以避免这一机构本身陷入官僚、低效的状况。这一机构的设立会涉及到相关立法部分条文的重新解释和修订，甚至需要在此基础上制定新的专门立法。与此同时，涉及到相关司法体制和机制的变化，还需要对相关的实体法、程序法进行相应地修改和调整。

法治化的原理，就是首先确立根据社会发展的整体目标和需要设立相应的具有公共管理职能的行为主体，根据设立目的确立其功能，赋予相应的职责职权。与此同时，还应有协调组织沿岸地区联合执法、协助推进适合流域司法的体制建设。

（三） 法治视域下的生态保护与高质量发展的良性互动

如果说人为因素是现在导致环境生态恶化的主要原因，那主要是伴随工业化时代来临，人们有了更高的索取自然的能力所致。如今，我国发展到了全面实现小康、奔向共同富裕阶段。在有了相应的物质基础、技术基础、财政基础之后，为了我们自身的生活质量和幸福、安全，切实改变过度索取自然、破坏自然、各自为战的生产、发展、生活方式，成为不二选择。对自然影响较小的低碳低耗、以人文资源作为经济发展的支柱就是这一选择的具体实施路径。因此，在国家大力推动文化产业的政策不断出台、促进文化产业的立法也在加紧制定的时代背景下，黄河综合立法在生态保护优先的核心原则之下，应对整个流域内的产业结构调整、借助宏观环境和各地方自然人文资源发展低碳产业，发挥好引导作用。

（四） 黄河文化价值认同、传播与法治建设

黄河流域是中华文明的发源地，黄河流经的地区在漫长的历史中孕育形成了不同的区域文化，如河湟文化、关中文化、河洛文化、齐鲁文化等，黄河流域不同区域的文化性格差异也很大。古老的自然经济状态下形成的价值观和思维方式，也就是长期的农耕社会所信奉的安土重迁、各人自扫门前雪、重人治轻法治的文化观念，是导致内生动力不足、缺乏活力的关键因素[13]。目前，那些能激发出反映我们生活的本质、确定民族生命本色的民族民间文化形态的价值活力的制度尚未充分建立起来。因此，我们应注重传播黄河流域在漫长的历史中沉淀的文化遗产和资源，将其转化为新的产业形态发展的基础，使之成为美好生活的源泉。与此同时，我们的文化价值观与思维方式需要与时俱进地转变。从政治观念层面，构建全黄河流域命运共同体的意识，基于黄河纽带，黄河母亲象征，沿黄河地区人民和政府形成一种黄河任何一寸的安危都是流域所有人的安危的认识。配合以权威的流域治理机构的功能，才能切实将各区域治理机构、地方政府从“以邻为壑”变为“同衾共枕”的命运共同体。

流域综合治理机构、各级政府和社会组织应利用传媒的传播，对黄河精神文化进行大力宣传，为推进法治建设提供更为充分的社会心理支撑，使科学的立法能够获得有效地实施。由此，黄河立法追求生态获得良好的恢复与保护、经济社会高质量发展的目标得以实现，最终使自然资源丰富、文化积淀深厚的黄河流域彻底改变既有的落后面貌。