董事信义义务中善意义务的性质与体系定位

辛 之，管晓峰

（中国政法大学 民商经济法学院 北京 100089）

一、信义义务与经营判断规则——程序对实体的推定

随着公众公司的出现，Adolf A.Berle &Gar‐diner C.Means 发现，公司中产生了“所有权与经营权分离”［1］，即公司的所有者和公司的经营者的身份逐渐分离，产生了“所有权与经营权分离”；Mi‐chael C.Jensen &William H.Meckling 提出了“代理成本”理论，发现公司中存在“代理成本”。Mi‐chael C.Jensen &William H.Meckling 进一步将“代理成本”区分为“监督成本”“保证成本”和“剩余损失”［2］5。虽然经营者受到公司外部的市场机制和公权力的监督机制的制约，但是，“代理成本”的存在具有必然性，依然需要公司内部的监督机制和保证机制的制约。其中，公司内部的监督机制可以选择（明确的）事前的“规则”机制或者（模糊的）事后的“原则”机制［3］。但是，Bernard S.Black 认为，立法是易移植的、执法是难移植的［2］780。因此，在随着公司司法实践逐渐成熟，公司内部的监督机制应当逐渐从选择事前的“规则”机制转向选择事后的“原则”机制。因此，随着我国公司治理理念逐渐转向董事会中心主义，在公司司法实践逐渐成熟的环境下，我国公司内部的监督机制应当逐渐从选择事前的“规则”机制转向选择事后的“原则”机制。因此，具有事后的“原则”机制性质的董事信义义务的公司内部的监督机制的重要性逐渐提高，公司司法实践中的经营判断规则的重要性逐渐显现。

1.董事信义义务的经济实质与体系

通说认为，董事信义义务包括注意义务和忠实义务。关于董事信义义务的经济实质，有观点认为，董事违反注意义务和忠实义务的经济实质在实体特征上是相同的。原因在于，董事违反注意义务是在董事享有固定薪酬的情况下，董事承担低于固定薪酬相应工作量的工作量。董事违反忠实义务是在董事承担固定工作量的情况下，董事享有高于固定工作量相应薪酬的薪酬［4］，董事违反注意义务和忠实义务的经济实质在实体特征上都是董事享受的薪酬与承担的工作量不匹配。

虽然董事违反注意义务和忠实义务的经济实质在实体特征上是相同的，但是董事违反注意义务和忠实义务的经济实质在程序特征上是不同的。董事违反注意义务中在董事享有固定薪酬的情况下，董事承担低于固定薪酬相应工作量的工作量是相对隐性的，董事违反忠实义务中在董事承担固定工作量的情况下，董事享受高于固定工作量相应薪酬的薪酬是相对显性的。相对隐性和相对显性通过是否存在利益冲突来区分，即董事违反注意义务中一般不存在利益冲突的问题，董事违反忠实义务中一般存在利益冲突的问题。因此，注意义务是指，董事在不存在利益冲突的情况下，应当为了公司最大利益决策；忠实义务是指，董事在存在利益冲突的情况下，不应当为了自己的利益，应当为了公司最大利益决策。因此，关于董事信义义务的体系，通说的董事信义义务体系是通过是否存在利益冲突进行区分的。

2.经营判断规则的经济实质

经营判断规则的内涵存在争议。对于经营判断规则的内涵的争议可以区分为两种观点：障碍说、责任标准说［5］114。障碍说的观点在Shlensky v.Wrigley 案中提出［6］128，认为如果董事在非违反法律、非欺诈、非存在利益冲突（在Brehm v.Eisner 案中，进一步提出基于充分的信息决策）、程序符合条件的情形下决策，法院对于董事的决策实体不进行审查。责任标准说的观点在Cede &Co.v.Tech‐nicolor，Inc 案中提出［6］130，认为法院对于董事的决策实体进行审查，但是，如果董事在非违反注意义务、忠实义务、善意义务的情形下决策，法院对于董事决策的实体不进行高标准的审查（在McMullin v.Beran 案中，进一步提出如果董事在非违反注意义务、忠实义务、善意义务的情形下决策，董事对于其决策导致公司的损失不承担责任）。

如上所述，两者的区别在于，在董事在非违反法律、非欺诈、非存在利益冲突（“程序上”违反忠实义务）、基于充分的信息决策的情形（“程序上”违反注意义务）下，法院是原则上应当仅仅对于董事决策的程序进行审查，还是原则上应当对于董事决策的程序和实体（低标准）进行审查。笔者认为，法院原则上应当仅仅对于董事决策的程序进行审查。原因在于，基于收益-成本的分析，法院不应当对于董事决策的实体进行审查：第一，收益。法院对于董事决策的实体进行审查的收益低于对于其他产品或服务的质量进行审查的收益。原因在于，董事决策的实体几乎存在固定的“参数”，应提高董事决策的实体的质量。其他产品或服务的质量存在固定的“参数”，应提高其他产品或服务的质量［6］113。第二，成本。法院对于董事的决策的实体进行审查的成本很高。首先，法院对于董事决策的实体进行审查存在“本人的矛盾”［7］的问题，即很难区分导致事中判断者判断错误的原因，进一步很难区分导致董事决策的实体存在问题的原因在于董事享有的薪酬与董事承担的工作量不匹配还是其他因素；其次，在法院对于董事决策的实体进行审查存在“本人的矛盾”的问题的基础上，法院对于董事的决策的实体进行审查存在“认知偏差”中的“事后偏见”［8］问题，即事后判断者容易忽略事后判断者自身事后存在的、事中判断者事中不存在的信息优势，导致倾向于认定导致事中判断者判断错误的原因在于事中判断者，进一步倾向于认定导致董事决策的实体存在问题的原因在于董事享有的薪酬与董事承担的工作量不匹配；再次，在法院对于董事决策的实体进行审查存在“本人的矛盾”的问题和“认知偏差”中的“事后偏见”问题的基础上，导致董事的决策存在“认知偏差”中的“风险规避偏见”［2］73的问题，降低董事的决策承担的风险，相应降低董事的决策可能享受的收益；最后，法院对于董事决策的实体一般性审查存在公司的“最终决策者转移”［9］问题，即由董事会转移到法院问题，导致丧失或降低董事决策权力的价值。但是，笔者认为，法院例外上应当对于董事决策的实体进行审查。原因在于，在某些情况下，法院对于董事决策的实体进行审查不存在“本人的矛盾”的问题、“认知偏差”中的“事后偏见”问题、董事的决策存在“认知偏差”中的“风险规避偏见”的问题和公司的“最终决策者转移”的问题。第一，存在利益冲突。如上所述，董事违反忠实义务是相对显性的。相对显性是指存在利益冲突，即董事违反忠实义务中一般存在利益冲突的问题。如果存在利益冲突的问题，应当推定董事违反忠实义务，法院应当对于董事的决策的实体进行审查。原因在于，存在利益冲突的问题的情形下，如果公司利益受到损害，应当推定公司利益受到损害的原因在于董事承担固定工作量的情况下，董事享受高于固定工作量相应薪酬的薪酬，原因在于，如果存在利益冲突的问题，不能期待董事不为了自身利益最大化，而为了公司利益最大化，因此，法院应当对于董事的决策的实体进行审查。第二，存在非基于充分的信息。如上所述，董事违反注意义务是相对隐性的。相对隐性是指不存在利益冲突，即董事违反注意义务中一般不存在利益冲突的问题。如果不存在利益冲突的问题，应当推定董事不违反注意义务，法院不应当对于董事的决策的实体进行审查。原因在于，不存在利益冲突的情形下，如果公司利益受到损害，不应当推定公司利益受到损害的原因在于董事享有固定薪酬的情况下，董事承担低于固定薪酬相应工作量的工作量，法院不应当对于董事的决策的实体进行审查（见上述成本-收益分析）。但是，如果存在非基于充分信息的问题，应当推定董事违反注意义务，法院应当对于董事的决策的实体进行审查。原因在于，存在非基于充分的信息的情形下，如果公司利益受到损害，应当推定原因在于董事享有固定薪酬的情况下，董事承担低于固定薪酬相应工作量的工作量，法院应当对于董事的决策的实体进行审查。

因此，障碍说更为可取，即经营判断规则，是指法院原则上应当仅仅对于董事的决策程序进行审查。但是，如果董事的决策程序存在“非理性”问题，应当推定董事违反信义义务，即如果公司利益受到损害，应当推定公司利益受到损害的原因在于董事享有的薪酬与董事承担的工作量不匹配，法院应当对于董事决策的实体进行例外审查。

二、美国司法实践中善意义务的出现与发展

在美国，信义义务进一步发展，即出现善意义务。在美国的司法实践中，善意义务的出现与逐渐发展存在三个阶段，第一阶段，1984 年（Aronson v.Lewis）-1993 年（Cede &Co.v.Technicolor,Inc），仅仅存在善意的概念，不存在独立的善意义务；第二阶段，1993 年（Cede &Co.v.Technicolor,Inc）-2006年（In re Walt Disney Company Derivative Litiga‐tion、Stone v.Ritter），出现了独立的善意义务；第三阶段，2006 年（In re Walt Disney Company Deriva‐tive Litigation、Stone v.Ritter）以后，发生了对于独立的善意义务、独立的善意义务的体系定位的明确表述。随着信义义务进一步发展，经营判断规则同样得以的发展。

1.美国司法实践中的善意义务的梳理

美国司法实践中，善意义务的出现与逐渐发展的第一阶段，仅仅存在善意的概念，没有出现独立的善意义务。在Aronson 案中，法院认为，经营判断规则是指推定董事在不存在利益冲突、基于充分信息、善意、为了公司最大利益的基础上决策。其中，如上所述，不存在利益冲突为不违反程序上的“忠实义务”，基于充分信息为不违反程序上的“注意义务”。但是，善意不存在对应的善意义务。

美国司法实践中，善意义务的出现与逐渐发展的第二阶段，出现了独立的善意义务，但是，没有独立的善意义务及其的体系定位的明确表述。在Cede 案中，法院认为，董事的信义义务包括注意义务、忠实义务、善意义务，即“三分法”。但遗憾的是，本案主要涉及董事违反注意义务、忠实义务，没有涉及董事违反善意义务，因此，法院没有对独立的善意义务的概念、独立的善意义务的体系定位进行明确表述。

美国司法实践中，善意义务的出现与逐渐发展的第三阶段，产生了对独立的善意义务及其体系定位的明确表述。在Disney案中，产生了对于独立的善意义务的明确表述。但是，法院对于独立的善意义务的明确表述不是“概念性”的，而是“特征性”的，即法院没有对独立的善意义务的概念进行明确表述，而有对董事违反独立的善意义务的类型进行明确表述。董事违反独立的善意义务可能包括下列三种类型：第一，董事主观恶意（或故意）决策（作为、不作为）；第二，董事主观过失（非恶意）决策；第三，董事主观恶意（或故意）不决策。法院认为，董事主观过失（非恶意）决策不属于董事违反独立的善意义务的类型。原因在于，董事主观过失（非恶意）决策属于注意义务的类型。根据特拉华州普通公司法第102（b）条规定，董事违反注意义务的法律责任可以被限制或者免除，但是，董事违反独立的善意义务的法律责任不可以被限制或者免除，因此，注意义务与善意义务应当严格区分。因此，如果董事主观过失（非恶意）决策属于注意义务的类型，就不属于善意义务的类型。因此，法院认为，董事违反独立的善意义务包括下列两种类型：第一，董事主观恶意（或故意）决策（作为、不作为）；第二，董事主观恶意（或故意）不决策。可以看出，主观恶意（或故意）概念具有重要性。法院认为，主观恶意（或故意）是指以损害公司利益为目的。在Stone案中，发生了对于独立的善意义务的体系定位的明确表述。法院认为，虽然存在独立的善意义务，但是，董事违反独立的善意义务不直接承担法律责任，而是由于违反独立的善意义务导致违反忠实义务间接承担法律责任。

2.美国司法实践中的善意义务与监督义务

笔者在梳理美国司法实践中的善意义务的判例中发现了有趣的现象：美国司法实践中的善意义务经常与美国司法实践中的监督义务共同出现。在In re Caremark International，Inc.Derivative Liti‐gation 案中，法院认为，董事主观恶意（或故意）的不监督决策（如董事持续性、系统性不在公司内部建立信息系统）时，属于董事非善意的类型。在Guttman v.Huang 案中，法院重申了Caremark 案中的法院的观点。在Stone 案中，法院同样重申了Caremark 案中的法院的观点，并且，法院进一步认为，董事主观恶意（或故意）的不监督决策（如董事在公司内部建立信息系统，但是，董事持续性、系统性未通过公司内部建立的信息系统对于公司内部的雇员进行管理）时，属于董事非善意的类型。

上述现象存在的原因在于：首先，注意义务与监督义务具有相同的经济本质，即根据收益-成本的分析决定是否（经营、管理）决策。笔者认为，可以大致将注意义务视为在不存在利益冲突的情形下，董事对于对外经营行为为了公司的最大利益决策，将监督义务视为在不存在利益冲突的情形下，董事对于对内管理行为为了公司的最大利益决策。其次，经营行为与管理行为相比，董事对于经营行为不决策违反善意义务的可能性可能低于董事对于管理行为不决策违反善意义务的可能性。原因在于，公司本质上是生产（产品或者服务）工具，因此，董事对于经营行为的关注程度可能高于董事对于管理行为的关注程度。因此，董事不可能持续性、系统性不在公司外部建立信息系统，或持续性、系统性未通过公司外部建立的信息系统对于公司外部的相对人进行经营，但是，董事可能持续性、系统性不在公司内部建立信息系统，或持续性、系统性未通过公司内部建立的信息系统对于公司内部的雇员进行管理。因此，美国司法实践中的善意义务经常与美国司法实践中的监督义务共同出现。但是，笔者同样认为，只有董事主观恶意（或故意）监督决策（作为、不作为）或者董事主观恶意（或故意）不监督决策的情形下，董事才违反善意义务。

三、善意义务的再审视——善意义务对于信义义务与经营判断规则的影响

如上所述，对于善意义务，在美国司法实践中，法院认为，首先，董事违反独立的善意义务包括下列两种类型：第一，董事主观恶意（或故意）决策（作为、不作为）；第二，董事主观恶意（或故意）不决策；第三，虽然存在独立的善意义务，但是，董事违反独立的善意义务不直接承担法律责任，而是由于违反独立的善意义务导致违反忠实义务间接承担法律责任。

笔者认为，对于善意义务，美国司法实践中存在的问题在于，首先，如果存在主观恶意（或故意）的问题，应当推定董事违反善意义务，即法院对董事决策的实体的主观恶意（或故意）如何认定；其次，善意义务在信义义务中的体系定位是否正确。

笔者试图回答上述问题。首先，笔者认为，主观恶意（或故意）应当通过客观的标准进行认定。问题在于客观的标准是什么，笔者认为，可以借鉴美国法中的“浪费”［10］279理论，以“非理性”［6］166作为客观的标准，即以是否任何一般人都无法认定董事决策的实体是理性的作为客观标准。总结而言，如果董事决策的实体存在“非理性”的问题，应当推定董事违反信义义务，即如果公司利益受到损害，应当推定公司利益受到损害的原因在于董事享有的薪酬与董事承担的工作量不匹配，法院例外上应当对于董事决策的实体进行审查。由此可以发现经营判断规则的全貌：除了董事决策的实体存在“非理性”问题的极端情形，法院应当例外直接对董事决策的实体进行审查以外，法院原则上应当仅仅直接对董事的决策程序进行审查。如果董事决策的程序存在“非理性”的问题，应当推定董事违反信义义务，即如果公司利益受到损害，应当推定公司利益受到损害的原因在于董事享有的薪酬与董事承担的工作量不匹配，法院应当例外对董事决策的实体进行审查；其次，笔者认为，善意义务在信义义务中的体系定位不正确。原因在于，存在独立的善意义务、董事违反独立的善意义务不直接承担法律责任的观点，由于违反独立的善意义务导致违反忠实义务间接承担法律责任无疑是一种折中的理论，是美国最高法院和衡平法院对于是否存在独立的善意义务的不同观点的调和［11］。其目的在于，即第一，明确善意义务的独立性；第二，明确董事违反善意义务承担的法律责任；第三，禁止公司限制、免除董事违反善意义务承担的法律责任，一举三得。笔者认为，首先，存在独立的善意义务是合理的。有学者认为，不存在独立的善意义务。其中，有学者认为，善意义务是注意义务和忠实义务的上位概念，是对于通说信义义务的填补［12］。但是，笔者认为，这是契约法中的善意概念，与公司法中的善意义务不同［13］。有学者认为，善意义务是忠实义务的附属义务或者是忠实义务的积极方面［10］104。但是，笔者认为，这会改变忠实义务的核心内涵，是对于忠实义务内涵的扩张，会进一步产生问题；其次，董事违反善意义务承担违反忠实义务的法律责任是不合理的。董事违反忠实义务应当将董事获得的利益返还公司，但是，董事违反善意义务时，董事可能没有获得利益，不存在将董事获得的利益返还公司的法律责任问题。

因此，笔者认为，存在独立的善意义务，而且，董事违反善意义务直接承担法律责任。但是，董事违反善意义务直接承担的法律责任为何，还需要继续考察美国司法实践的进一步发展。