妨害兴奋剂管理罪保护法益的厘定

刘文渊，张润琛

（1.延安大学 政法与公共管理学院，陕西 延安 716000；2.郑州枫杨外国语学校，河南 郑州 450000）

兴奋剂的使用有着久远的历史。 起初这种物质的使用仅用来克服狩猎活动而带来的恐惧， 后来为了在赛马等动物比赛中博得名次，逐步演变为以动物为使用对象的兴奋剂制品。而到了古希腊时代， 在人类间的体育竞技活动中也出现了兴奋剂的身影， 至此兴奋剂真正发展为在体育竞技活动中以竞技运动员为对象、意在提高运动员成绩的药物。 由于滥用兴奋剂导致比赛失去公平甚至出现运动员死亡的事件屡见报端，这样一种严重违反体育精神的行为引起了体育界的重视并对此采取了一系列的措施，却仍未能根绝兴奋剂的使用。 现如今体育活动早已深入人们的生活， 在承载着公平期待的竞技体育中，没有什么能够比兴奋剂这个话题更能引人侧目了。

“体育强则中国强”，这是习近平总书记对我国体育事业给予的厚望，也是我国体育事业发展的方向［1］。 2021 年3 月1日起施行的《刑法修正案（十一）》增设了妨害兴奋剂管理罪，这不仅表明了我国反对兴奋剂使用的坚定立场， 是新时代坚持发展中国特色体育强国的应有之义， 也回应了兴奋剂入刑的呼声。 作为全新的罪名，准确理解其保护的法益对该罪名的正确适用有着现实意义。

1 单一法益说的局限

刑法的目的在于法益保护， 其决定着何种行为应被刑法所禁止。 明确具体刑法规范所保护法益的范围和性质，对于刑法的解释具有重要意义。 正是由于法益自身的解释论机能，对具体构成要件的解释结论必然要与刑法规范所意欲保护的法益相契合，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现［2］。同样，对具体规范所保护法益的理解出现偏差，也必然引起具体构成要件的解释偏差， 进而导致处罚范围出现不同［3］。因此，需要对具体规范所保护的法益进行厘定，为妨害兴奋剂管理行为的刑罚适用打下基础，充分发挥其指引作用。 目前对妨害兴奋剂管理罪保护法益有单一法益说和复合法益说之分，通过对其内在逻辑的研究有助于厘清保护法益的范围，

1.1 财产法益说

财产法益说着眼于体育活动背后的商业化利益， 认为运动员在竞技体育中取得的优异成绩不仅仅意味着名次的先后，更重要的是伴随名次而来的丰厚经济利益。 运动员通过使用兴奋剂这种不正当竞争行为， 非法获取了本不属于该运动员的合理财产利益［4］。正是基于这种获取利益行为的不正当性，有德国学者认为应当增设专门条款对其进行处罚［5］。

体育竞技商业化的时代， 在竞技比赛中拔得头筹在一定程度上的确意味着获取奖金、代言费等丰厚的财产利益，但是这种财产利益的具体数额却无法进行确定。 同时考虑到竞技比赛本身的偶然性特点， 运动员在比赛中获取的名次也存在很大的随机性， 在司法实践中根本无法查明运动员未使用兴奋剂时的原有名次。 因此财产法益说即便察觉到现代体育活动的经济属性，也因其偏离实际而不可取。

1.2 管理秩序说

管理秩序说认为妨害兴奋剂管理罪所保护的法益是国家所确立的兴奋剂管理秩序［6］。该观点认为目前我国通过行政法规和体育界的自治规范，已经建立起完善的兴奋剂管理体系。妨害兴奋剂管理罪在本质上属于行政犯， 一方面规定本罪的真正目的在于维护现有兴奋剂管理体系的有效性； 另一方面由于本罪位于刑法“妨害社会管理秩序罪”一章中，本质上属于社会管理秩序法益的具体表现形态。 因此，本罪所保护的法益是我国兴奋剂管理秩序。

管理秩序说关注到本罪所具备的社会管理秩序属性，但是这种观点值得商榷。 首先，将保护法益界定为兴奋剂管理秩序过于抽象，无法对犯罪构成要件起到具体的指导作用，也不能揭示规定本罪的目的。 其次，将兴奋剂管理秩序确定为保护法益，不能说明本罪的处罚范围。 国家的兴奋剂管理秩序明确禁止服用兴奋剂， 因此采用各种方式服用兴奋剂的行为已经侵犯了国家的兴奋剂管理秩序， 然而这种行为却并不成立犯罪， 出现已经违反国家兴奋剂管理秩序却不构成犯罪的自相矛盾现象。 此外，将法益虚化为兴奋剂的管理秩序，意味着对法益的侵害就是对兴奋剂管理秩序的违反， 对兴奋剂管理秩序的违反就是对法益的侵害， 实际上已经陷入了循环解释的桎梏，丧失了法益的解释论机能［7］。

1.3 公众健康说

有观点将妨害兴奋剂管理罪保护的法益视为公众健康［8］。该观点以社会健康保护为出发点， 认为兴奋剂的使用会对人体造成各种损害，而国家之所以对兴奋剂的使用进行管控，本质上是为了对保护社会公众的身体健康。 同时由于本罪增于毒品犯罪之后，而毒品犯罪保护的法益也为公众健康，因此本罪法益当然应同毒品犯罪所保护的法益保持一致。

公众健康说将关注重点落于兴奋剂滥用造成的人体生理机体损害。 然而并非所有的兴奋剂均会对人体造成相当程度的损害， 并且能够在短时间内提高运动员竞技能力的兴奋剂药品通常价值不菲［9］，社会公众难以负担，并且社会公众通常也无相匹配的服用场景。

2 复合法益说的逻辑复现

单一法益说聚焦于法益保护的某一具体面向， 企图用单一视角完全涵盖妨害兴奋剂管理罪保护法益的全部内容，这也造成单一法益说难免有以偏概全之感。 基于妨害兴奋剂管理罪保护法益的复杂性和单一法益说的局限性， 复合法益说意欲对法益保护的单一面向进行突破。

复合法益说认为妨害兴奋剂管理罪所保护的法益应包含个人法益和超个人法益两部分，前者为生命健康法益，后者则是公平公正的体育秩序法益［10］。 其中个人法益部分对公众健康说的法益保护范围进行了限缩， 将兴奋剂对全社会范围内健康所造成的危险限缩为对运动员身体机能所造成的显性或者隐性的损害； 公平公正的体育秩序法益则意味着通过防止在体育竞技比赛中使用兴奋剂而获得不正当优势， 从而避免对体育比赛秩序造成侵害。 也有学者在此基础上对复合法益进一步细化，认为体育比赛的完整性为基础性法益，运动员的身体健康是选择性的法益［11］。

不可否认，复合法益说突破了单一法益说的局限，将视野拓宽致不同面向，丰富了妨害兴奋剂管理罪保护法益的内涵。但是将运动员的生命健康作为保护法益并列于首位是否准确，这就需要对复合法益说的具体逻辑进行复现，在逻辑梳理中发现问题之所在。

2.1 以人道化刑法为出发点

复合法益说从人道化的刑法立法出发， 基于对兴奋剂本身危害性的认识将运动员的生命健康置于法益保护的首位。兴奋剂以刺激或麻痹神经中枢的方式， 能够在短时间内提高人体的运动机能， 但伴随而来的是对运动员身体造成不可逆转的显性或隐性损伤。 在复合法益说看来，兴奋剂使用所带来的副作用， 或者说兴奋剂本身的危害性已经严重威胁到运动员的生命健康， 将运动员的生命健康法益置于复合法益首位一方面现实性避免了使用兴奋剂对运动员的身体造成损害，另一方面体现刑法对人权的尊重和保护，符合“人性刑法”的宗旨。

2.2 注重文本间的形式协调

复合法益说以体系解释为依托， 通过法律文本之间形式逻辑的协调推导出运动员的生命健康应为保护法益的结果。

从刑法文本的内部协调性来说，《刑法修正案 （十一）》将妨害兴奋剂管理罪规定于“妨害社会管理秩序罪”一章内，列于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中，其法益保护必然需要与毒品犯罪所保持一致。 毒品不仅严重危害人体健康，并且极易使吸食者成瘾， 并且除吸食造成的现实危害性外还具备二次传播的危害可能。 传统刑法理论认为毒品犯罪所保护的法益为国家的毒品管理制度［12］，但刑法对毒品犯罪进行规制并不是简单的对国家的管理制度维护， 而是为了公众健康的保护。 同理，作为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节的具体犯罪，同样也出自于对公众生命健康保护的考量，亦即对兴奋剂的管控只是手段，最终目的使为了对公众健康进行保护。

从刑法文本与关联文本的外部协调性来说， 我国的刑事规范与《反兴奋剂条例》的刑事责任准用条款长久以来衔接不畅，刑法司法活动更是难以规制兴奋剂滥用的行为。 此次立法正是将阻碍打通之举，符合立法目的［13］。我国宪法第21 条第2款规定国家通过发展体育事业以增强公众的健康；《反兴奋剂条例》第1 条明确指出本法的制定目的在于“保护体育运动参加者的身心健康”；而在《兴奋剂刑事案件司法解释》的引言部分也指出要通过对兴奋剂犯罪的规制，从而能够充分的“保护体育运动参加者的身心健康”。法秩序本身存在统一性，刑法与行政前置法的规范保护目的也应当保持一致［14］。在我国宪法和反兴奋剂行政法已经明确最终目的是保护公众健康的前提之下， 妨害兴奋剂管理罪所保护法益的明确应当坚持法秩序的统一，对反兴奋剂行政法的保护目的进一步进行刑法确认，打通法律体系间的衔接障碍。 同时复合法益说根据《反兴奋剂条例》第1 条和妨害兴奋剂管理罪的具体罪状，在公众健康的范围内进行修正，以运动员的身体健康为保护法益［15］。

3 复合法益说的内在矛盾

复合法益说内在观点均将运动员的健康作为首要保护法益，然而通过仔细分析却发现这种做法并不具备可取性。

3.1 对文本内在协调性的认识不足

通过对复合法益说明确法益的逻辑复现， 不难看出复合法益说是运用体系解释的方法， 通过协调刑法内部以及刑法与其他文本间的体系关系， 推导出运动员的生命健康应为首要保护法益的结论。 而对兴奋剂本身的危害性阐述以及将兴奋剂的危害性与毒品的危害性进行比对， 实质上只是为了向毒品犯罪的保护法益靠拢， 使妨害兴奋剂管理罪的保护法益能够嵌于法律体系中所进行的铺垫， 从而达到形式上的逻辑贯通。 然而对刑法文本的解释并非只是对概念进行简单的界定或者达到形式上的逻辑协调， 否则作出的任何结论不过是依据现有法律体系而进行的机械推导。 因此在复合法益说通过外在体系的统一而推导出法益保护范围的情形下， 有必要从内在维度的体系范围进行审视， 以达到外在和内在两个维度的融贯。

从众多法律文本中截取进行解释所需要参照的体系范围，无疑是进行体系解释的必要前提。 然而问题在于，仅仅将待解释的文本与截取的相关联文本进行对照即得出结论的做法能否真正使法律体系间协调贯通。 对法律文本的解释，首先需要考虑的是待解释的文本与关联文本的内在价值，换言之，在选取需要参照的体系范围时应当明确法律文本所承载的规范目的是否统一。 其次，在选定妥当的体系范围基础之上明确文本间在概念或者语义上是否保持一致， 亦或者尽可能的保持连贯， 并且通过文本内以及文本之间的对比更能明确各自的真正意义。 这种从内而外的融贯方法避免了文本间的关联仅局限于外在的形式逻辑上， 保证了规范目的和语言含义衔接的顺畅。 如果仅仅追求法律体系外观的逻辑协调，也就无异于追求构建抽象化的概念体系［16］。

3.2 对兴奋剂危害性的认识不足

复合法益说采用体系解释的方法探寻妨害兴奋剂管理罪的保护法益， 以行政不法与刑事不法间的内在联系为由，将《体育法》《反兴奋剂管理条例》等法律法规作为参照范围并无问题。 但是在此基础上简单以兴奋剂同毒品一样均对人体具有损害为由来达到语义的贯通， 从而将运动员的生命健康作为保护法益的方式却存在不妥。

3.2.1 长期服用特定的兴奋剂才具备危害性

不可否认兴奋剂本身具备一定的危害性， 长期服用类固醇等药物的确会对心脑血管、身体机能造成不可逆的损害。 而对于女性运动员来说，长期服用兴奋剂更会导致月经紊乱、不孕不育等现象，甚至有男性化症状的出现［17］。 从此角度看，兴奋剂药物与毒品在对身体机体造成损害方面的确存在天然的相似性， 然而这种危害程度已经与毒品的危害性相当而需要通过刑法进行规制吗？ 从对人体健康的危害性来说，兴奋剂虽然的确会对人体健康产生不可逆的危害， 但是前述学者在指出兴奋剂对人体造成严重损害时， 其实蕴含着潜在必要条件即长期性的服用兴奋剂。 当一种药物经过长期的服用才会对人体造成损害时，将其危害性等同于毒品，并期望通过刑法所规制就存在疑问。

3.2.2 含兴奋剂目录的物质并非均威胁生命健康

在行政法律规范的内部， 其实并不必然将兴奋剂等同于对人体造成严重危害的药物而绝对禁止。 诚如复合法益说指出，《反兴奋剂条例》 第1 条规定：“为了防止在体育运动中使用兴奋剂， 保护体育活动参加者的身心健康……制定本条例。 ”通过重申保护运动员身心健康的立法目的来说明规制兴奋剂的必要性固然无错， 但是实际上却忽视了行政法律规范对待兴奋剂的内部逻辑。

《反兴奋剂条例》第二条将兴奋剂限定为兴奋剂目录所列的禁用物质， 要求对兴奋剂目录所列的禁用物质实行严格管理，但是在第3 章第25 条和26 条却为运动员持有、使用兴奋剂目录作出了例外规定：“享有处方权的执业医师为运动员开具处方的情况下， 运动员可以持有含有兴奋剂目录所禁用物质的药品； 同时当运动员因为医疗的目的确实需要使用含有兴奋剂目录所列禁用物质的药品时， 在按照兴奋剂检查规则的规定进行申请并得到核准的情况下也可以使用。 ” 由此可见，《反兴奋剂条例》实际对兴奋剂做广义理解，即便部分药物的主要作用在于疾病治疗而并非在于增强运动员的身体机能，该条例也将这些药物划入反兴奋剂的管制范围内。 同样，在一些日常生活中随处可见的饮品、 食品中也因含有兴奋剂目录所禁用的物质而禁止运动员服用。 因此即便含有兴奋剂目录所列的禁用物质也不必然会危害身体健康， 也就无法得出对运动员生命健康造成威胁的结论。

3.3 对创设抽象危险环境的认识不足

从创设抽象危险的角度似乎存在这样一种理解： 运动员服用兴奋剂的行为在可以决定运动员职业生涯的特殊竞技比赛场合实际创设出一种绝境——使其他运动员冒着结束职业生涯的风险也要服用兴奋剂才可以得到公平竞赛的机会，亦即这种服用兴奋剂的行为逼迫其他运动员为了搏取公平竞赛的机会而不得不服用兴奋剂药物， 这种绝境的形成对他人的健康产生了抽象危险，因此属于抽象危险犯。 也有学者认为妨害兴奋剂管理罪实际对其他运动员产生了一种抽象的危险，这与毒品犯罪的抽象危险性质犯具有相似性［18］。

从竞技比赛的结果出发， 服用兴奋剂的运动员的确破坏了体育竞赛的公平性， 但是这并不必然意味着这种行为所造成的影响已经达到了迫使其他运动员不得不服用兴奋剂的境地。 作出这种推论的前提在于假设运动员服用兴奋剂的行为不被发现（一旦服用兴奋剂的行为暴露必然会被取消成绩，其所创设的危险自然也会消除），而在无人知晓的情况下，其余运动员并不会因为“创设出的绝境”而服用兴奋剂来求得公平竞赛的机会， 自然也不存在对其他运动员的生命健康产生抽象的危险。 同样，作出这种推论的同时抹去了运动员自身的道德水平以及对体育精神的追求，将所有运动员置于“不惜一切代价取得胜利”的环境下进行考量。 而毒品犯罪的确是以公众健康为保护法益的抽象危险犯， 但这种公众健康并非针对特定的个人，而是作为超个人法益来进行理解，与兴奋剂所产生的危险也并不相同。

4 结论

本文认为，妨害兴奋剂管理罪保护法益应限定为“国内、国际重大体育竞赛的公平秩序”，对运动员的身体健康所造成的侵害不属于本罪的保护法益，部分性质上属于毒品、麻醉药品和精神药品的兴奋剂可以直接归入刑法第353 条和第355条的规制范围内。 体育竞赛寄托着人类对更高、更快、更强的竞技精神和公平、公开、公正原则的美好向往，将体育活动的内在价值作为反兴奋剂体系的基础虽大体无错， 但其语义边界存在无限扩张的可能。 因此将抽象的公众情感和体育价值具体化为体育竞赛的公平秩序更为直观， 也真正确保了刑法和其他法律规范在兴奋剂规制问题上的一致。