《公司法》“绿色原则”构建——兼议《公司法（修订草案）》第十九条

冯 卉

（1.中国银行保险监督管理委员会 北京 100033；2.清华大学法学院 北京 100084）

2015年《民法总则》的颁布，使绿色原则正式成为我国民法的基本原则，在民商合一的基本立法背景下，《公司法》也始终在积极探索与该原则的有效衔接与统一。2021年12月24日，全国人大常委会第三十二次会议在对《公司法（修订草案）》的审议中①，首次加入了对生态环境保护的要求，从而提出了在《公司法》中引入绿色原则。绿色原则的引入是社会主义法制统一的内在要求，也是践行新发展理念、推进实现“双碳”目标、落实企业社会责任的现实要求，更是对企业环境问题的现实回应②。

由此，在公司法的规则设计和具体实践中，绿色原则将主要体现在宏观和微观两个层面。宏观层面上，《公司法（修订草案）》提出了企业对环境保护应当承担的社会责任。微观层面上，则主要通过实践中ESG信息披露规则来落实。在前期的研究和实践中对环境责任方面成果相对缺乏，公司对环境责任的承担与公司法传统上的自由主义原则、效率原则间的冲突未见深入研究，实践中我国也尚未形成统一的ESG信息披露规则，普遍存在企业披露意愿不强、质量不高、缺乏针对具体行业的披露规则等问题。

对此，本文将在《民法典》和《公司法（修订草案）》的基础上，重新审视绿色原则在公司法中的适用，从宏观角度分析绿色原则与公司法其他原则的关系以及该原则在整个公司法体系中的位阶，从微观角度分析公司法在信息披露、处理环境债权、破产清算中对绿色原则的落实方式，从而对绿色原则有效融入公司法体系提供理论上的建议。

一、《公司法》引入绿色原则之必要性

（一）法制统一的内在要求

党的十九大报告提出“为把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国而奋斗”，并提出“人与自然和谐共生的现代化”[1]，界定了中国未来发展的“绿色属性”。《民法典》将绿色原则作为基本原则，是为确保作为利益关联整体中的民事主体赖以生存和发展前提的生态安全、环境良好和资源永续利用[2]，对民事行为作出指导和限制。在我国民商合一的立法体例下，作为法人规制的核心载体，公司法当然地应承袭这一原则。

但是，长期以来关于民商合一和分立的争议，阻碍了民法原则在商法领域的应用。考察各国民商立法发展史，可以发现，民商合一或分立主要由法律传统与经济发展状况两个主要因素决定。如1804年《法国民法典》起初是为适应当时新的商品经济关系，随后为维护商人阶层特殊利益，将陆上商事条例与海上商事条例合并成商法典。此后，德国直接承袭查士丁尼立法基因[3]，先后分别制定民法典与商法典。

我国民商事立法采取了较为特殊的方式，其是以提取公因式的形式把具有统摄作用、能涵盖民商事交易的一般法律关系规范纳入民法，而性质内容不相容的商事法律关系以单行法的形式特别立法[4]。尽管有学者认为民商法在价值理念、立法目的等方面南辕北辙，造成商事行为适用民事法律规范的障碍，但民法作为民商事法律关系的基本规范，商法作为民法的特别法，以部分单行法的形式存在，既是对我国民商立法历史的承继，也符合目前我国的经济发展现状。

民法原则历来是商事单行法的立法基准，如诚实信用原则对商事交易外观主义的影响、平等原则对股东平等原则的影响等。民事法律行为虽与商事法律行为存在诸多特征上的不同，但不能否认商事活动来源于市民生活。在立法发展上，改革开放后为适应市场经济改革与发展需求，《民法通则》《企业破产法》《公司法》等诸多民商事法律法规相继出台，为民商事主体地位的确立和权利的保护提供了基础依据。随着改革开放的深化，原有立法的分散性与局限性逐步显现。2017年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中明确指出“我国民事立法秉持民商合一传统”。绿色原则作为《民法典》所明确规定的民商事主体进行活动时的必要原则，将《公司法》的规则应用与绿色原则衔接，是《公司法》修改的重要课题之一。

（二）实现“双碳”目标的制度需求

目前我国处于工业化、现代化关键时期，但传统产业中仍存在工业结构偏重、能源结构偏煤、能源利用效率偏低等问题。对此，党的十八大以来，国家立法机关按照绿色发展要求对现行法律进行“绿色化”评估与改造，推动不同领域法律规范的“生态化”[5]。《民法典》对绿色原则的确立更开创了绿色民法典之先河[6]，此外，国务院印发《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》《2030年前碳达峰行动方案》等文件，明确提出2030年“碳达峰”与2060年“碳中和”的目标。为实现“双碳”目标，增强相关法律法规的针对性和有效性，从健全法律法规标准、完善经济政策、建立健全市场化机制等方面推进碳达峰行动。

上述立法中的价值趋势，使将意思自治奉为圭臬的私法开始考虑其他社会价值，以限制性原则要求民事活动应当有利于节约资源，保护生态环境，与“双碳”目标、形成绿色简约生活方式的要求一致，协调经济发展与生态环境保护。在《民法典》宣示绿色原则后，《公司法》作为规范公司行为的主要法律制度，自然应承袭这一原则，是对“双碳”目标实现的法律保障。

实际上，《公司法》早在2005年修改时就引入了企业社会责任的相关内容，但其主要涉及企业职工利益的保护问题，而此次《公司法（修订草案）》在企业社会责任条款增加绿色条款，是在生态文明的时代背景下，配合实现“双碳”目标，对公司提出的环境要求。

效果上，与传统民事立法主要采取的事后规制不同，《公司法》能够通过将事前预防与事后处置相结合的方式，将生态理性与经济理性结合，为“双碳”目标完善法律供给。虽然《民法典》侵权责任编规定了“绿色制度”，但碳排放涉及公共利益和代际利益，一旦产生损害便难以在生态环境上进行完全有效的修复。可见解决同时代个体之间行为自由和权益保护问题、强调事后责任承担的侵权法难以提出完整的解决方案。

减少碳排放等目标的实现更强调事前规制，而非事后赔偿。公司法所具有的强制性规范与任意性规范相结合的特点，能够分别以宏观调控和市场手段为着力点划定公司禁止行为与鼓励公司有益行为，这种方式通过理性自治实现对其行为的控制，最大程度赋予公司自由追求利益的空间。

公司法绿色原则与环境法典相互配合，以不同调整方式能够有效提升法律有效性与衔接性。全国人大常委会将“研究启动环境法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”列入2021年立法计划[7]，反映了国家对环境保护重视程度的进一步提高，但公法手段仅能通过外部监督，而公司法却能对主体自然资源利用行为进行引导与监督，实现环境保护的目的。例如公司法对绿色债券、碳交易等商事行为的调整，能够通过内在手段更好地引导和调整公司事前行为，对促进公司生产方式绿色转型具有内在推动作用。融入绿色原则的公司法配合未来《环境法典》，能够从内外部对产业结构调整的优化提供针对性的法律依据与有效的制度保障。

二、绿色原则在公司法中的宏观构建

《公司法》对绿色原则的引入，既需要对民法绿色原则精神的承袭，也需要围绕生态文明、“双碳”目标在公司法中进行创新表达，在宏观层面上实现绿色原则与《公司法》其他基本理念或原则的融合。

（一）构建基础——“绿色原则”与公司社会责任的价值融合

企业社会责任是公司组织形式发展到一定阶段的产物，哈佛大学Dodd教授认为，公司对社会支配力量的增强在各方面产生了实质性影响，而所有权与控制权分离为公司社会责任的实施提供了契机，管理者应当对其他利益集团承担义务[8]。公司的利益关切不再局限于为股东盈利，而是最大限度关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益以及整个社会公共利益等内容。

实际上，《公司法》正式引入社会责任前，《环境保护法》《工会法》《劳动法》《消费者权益保护法》等已对公司社会责任形成外部的强制性要求③。2005年《公司法》首次规定了公司社会责任，在社会责任的具体构成上，有学者把公司社会责任认定为在谋求股东利益最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务[9]，国际上 SA8000、ISO14000、ISO26000等标准也对公司社会责任提出了不同标准。公司社会责任中的经济、社会、环境三重要素均得到了承认，企业应当在营利的同时为社会创造经济价值（税收），通过减少环境污染、节约生态资源、节能减污等保护环境，并通过劳动者保护、参与社区活动实现社会价值。

此次绿色原则在公司法中的引入是对社会责任内容的进一步深化，顺应了国际标准与公司治理趋势，在原企业社会责任要求的基础上，突出企业参与环境治理的重要性，更偏向于对环境价值的重视，更为关注公司经济活动对环境产生的外部性，实现个体经济利益与生态公共利益的协调机制[7]。绿色原则也将会使公司法中的商事自由理念上升到新的高度，将权利自由与生态环境保护相结合，这与公司社会责任兼顾经济发展、社会关怀和环境利益的要求相一致，存在理念与价值上的相通与相容，为绿色原则在公司法中的构建提供基础。

（二）构建难题——经济效率与环境保护的对立

生态环境是经济发展的基础，经济发展也会对生态环境进行有益改造。一方面“竭泽而渔”的发展模式导致资源被消耗枯竭时，公司将不会有任何经济效益产出，只有兼顾生态环境保护才能实现公司的长期发展；另一方面，企业的发展也会推动企业采取更为环保高效的产品或生产方式，提升能源利用效率并降低成本，产生改善生态环境的正外部性。

但是，近代民商法立法模式主要基于平等性与互换性的基本判断[10]，没有考虑资源配置可能付出的环境代价[2]。在计划经济时期，资源配置与经济行为被政府严格管制。改革开放之后，《民法通则》确立了意思自治、平等、等价有偿、公平等原则，为中国特色社会主义市场经济体系奠定了制度基础[11]，但在这种平等性与互换性的法治基础上进行的经济活动往往会产生负外部性影响，企业对经济利益的过分追求，对生态环境造成了不可逆的影响，造成了经济效率与环境保护的对立。

尽管经济效率与环境保护之间存在冲突，但二者也存在一致性。冲突主要表现在目的上的冲突，效率是实现公司营利的私益目标，环境保护是公益目标，公司在经营过程中经常面对维护内部小团体利益与公共利益之间的选择。除了公益与私益的目的冲突之外，还存在短期利益与长期利益的冲突，效率的追求体现在单位时间内产生最大的经济价值，要实现这个目标，难免发生杀鸡取卵的情况，片面追求经济效率而罔顾长远利益，容易造成资源枯竭与环境恶化。

一致性体现在公司的营利属性不能否认其社会属性。从内部看公司构成包括股东、董事、监事、经理以及其他职工等，从外部看经营行为与交易相对人、社区、社会都有联系。公司以权力行使者的姿态影响了社会经济生活（甚至政治生活），它必须以更为积极的姿态来承担因权力行使而产生的社会责任[12]。在追求目标与社会实现发生冲突时，如缺乏对公司追求经济利益而产生负外部效应的约束，在利益冲突时很难克服机会主义行为。

（三）构建的具体路径——比例原则的运用

绿色原则以社会生态理性限制公司经济理性，必然面临公司经营效率与环境保护之间的价值冲突，绿色原则对公司法的介入要有一定边界与调适，不能过度干涉公司的经营自由，也不能过于宽泛造成适用难题。绿色原则介入的“射程”决定了后续制度框架设计、具体规则制定及司法介入效果等。对于介入“射程”的范围，可用比例原则检视，在最小程度限制公司经营自由的前提下，让公司承担生态义务。比例原则是宪法、行政法中限制公权力干涉私权的基本原则，其适用范围不断向民商法、刑法、诉讼法等部门法扩张。同样，比例原则可以调适绿色原则在公司法的“射程”，划定干涉范围。

在具体适用上，首先，考虑绿色原则的责任边界。公司法绿色原则的修订应与环境法典编纂衔接，以经济责任为基石的公司法不能过度要求公司承担绿色责任，尤其是不能把道德义务的内容强制要求企业承担，导致企业丧失经济发展的内生动力。私法“法无禁止即可为”的行为准则给予个体最大自由度，但个体权利的行使不能超出损害他人利益与社会利益的界限，责任边界的划分以是否造成实际损害为界，这里的实际损害既包括人身和财产损失，也包括环境要素变化、生态服务功能减弱、生物多样性减少等非具体特定的，涉及人类利益或代际利益的生态环境破坏。

其次，在制度构建的成本效益方面以比例原则为导向。成本是企业承担环境责任所付出的费用，效益是企业因承担环境责任使环境质量提高或使环境质量免于下降而给企业及社会带来的各种效益[13]。成本主要包括预防成本、监督成本、治理成本以及管理层因在此方面时间和精力的投入增加导致在其他方面投入减少而错失的机会成本；收益包括直接收益与间接收益，直接收益是企业免受高额的环境违法处罚，降低企业财务成本从而避免利润下降，间接收益是敦促管理层形成更具长远眼光的发展目标与战略，提升公司质量，吸引高质量资金投入。在成本与费用的比例平衡上，第一要保证股东利益最大化，第二避免以企业利益最佳为单一目标，第三是矫正对他人利益的合法损害，第四是投资者利益与社会利益的整合。此外，应当吸收“萨班斯法案”经验④，避免立法过度，给予市场充分自由度，形成有序的机制规则。

再次，规则设计方面应加强任意性规范的引导作用。鼓励并提升企业对环境责任的关切程度，让大企业树立典型模范，起到绿色原则的涟漪效应，提高中小企业绿色责任意识，推动企业从外部交易到内部治理等方面综合提升绿色原则的落实力度。任意性规范的适度放量上，第一是以强制性规范的实施推动任意性规范的效果，利用企业对绿色责任的承担迫使企业在外部压力下，由避免承担处罚等转向内部治理和技术研发；第二是为企业融资提供多样化选择，避免企业因融资难导致的底线失守问题；第三是责任评估标准权威化与分级，建立与国际标准接轨的国内标准，同时在数据采集、处理、评估等方面标准化，根据不同指标权重建立评估结果的分级，提升标准的权威性与科学性。

最后，案件具体应用方面，《公司法（修订草案）》第十九条通过弹性条款的设置为绿色原则规定了框架性要求与价值元素，为司法手段的介入留下空间。当公司行为没有遵守环境保护与资源节约等要求，也没有触犯其他具体规范时，绿色原则可直接作为裁判依据，适用的限度及裁判逻辑上，第一，应从目的正当性考虑，判断公司行为追求目标及其合法性，第二，按照合目的性、必要性、狭义比例原则的先后顺序依次适用对制度或行为的审查。第三，在处理具体案件时应考虑法律的稳定性，使得裁判结果对企业具有可预见性。

（四）构建的价值路径——企业管理走向公司治理

公司治理随组织形式出现而产生，最早可追溯到亚当斯密《国富论》中两权分离下股份公司行为与董事行为，之后伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》中对公司控制权进行论述，被认为是公司治理产生的标志[14]。两权分离引起的资本价值形态与实物形态分离，经营者控制权扩大并与所有者之间矛盾加剧，公司权力分配成为公司治理的研究重点。

英国学者特里克把公司治理归纳为4种主要活动：战略制定、决策执行、监督和问责。而公司治理与公司管理是不同的概念[14]。公司管理围绕公司为股东所有的单边治理理论，认为公司是物质资本聚合，权力只在所有者之间分配，管理者的经营权在所有权的监督下行使，股东与董事是委托代理关系，股东会中心主义是最典型的单边治理模式。这种股东至上的管理模式使公司经营活动仅围绕为股东创造物质财富的目标，资源节约与环境保护不属于公司行为的考虑因素，由此造成的生态环境恶化不可小觑。

公司治理则以利益相关人理论为基础，认为公司是物质要素与生产要素的聚合，而不仅仅属于物质所有者，公司的经营目标除了资产的保值增值，更需要考虑职工、债权人、社区以及环境等利害关系人利益最大化。随着私权社会化与公司规模经营复杂化，利益相关人理论得到一定认可，许多源于实践的制度创新都冲击着公司法传统，公司决策和行动的采取至少部分地要考虑企业直接的经济和技术利益以外的原因，社会责任在《公司法》中的确立就是证明。

绿色原则将修正以单边管理为宗旨的企业管理理念。企业管理重视管理方式以及实施过程中的对策[15]，提倡对资源的利用而不重视对环境和资源的重建、企业文化的创建以及利益相关人的关注。绿色原则要求公司从宏观理念到具体行为都要考虑资源节约与环境保护，如兴业银行、江苏银行声明遵守“赤道原则”，我国台湾地区泰世华银行也签署了赤道原则⑤，且实证表明短期内赤道原则对商业银行经营绩效产生正面影响，而产生的负面影响长期看也会逐渐减弱[16]。

从长远角度来看，绿色原则的遵守与公司长期利益一致，公司对生态环境的前期投入会以资源消耗减少、生产环境改善、品牌形象消费者信赖等方式回报公司，这些利益有些是短期内就能见到成效的，如资源消耗减少带来的生产成本降低、生产环境的改善，有些则可能是长期或潜在的利益，如品牌价值提升对消费者选择的影响等。

三、公司绿色原则的微观规则构建

绿色原则在公司法中的构建不仅是对公司法原则的丰富，更要在信息披露、独立董事监督以及破产企业环境相关问题处置方面发挥具体指导作用。

（一）加快构建ESG强制披露规则，提高信息披露质量

联合国全球契约组织在2004年首次提出ESG概念，要求企业在营收、利润等财务指标外，考虑环境、社会、治理等非财务指标，并披露相关信息。此后许多国家由政府部门推进，建立了ESG信息披露制度。同时，大量企业自愿披露信息以显示其长期价值，提升企业形象与市场声誉，降低融资成本。这些措施使ESG逐渐成为衡量企业永续经营能力和社会责任承担的指标，投资者也愈发将其作为衡量投资价值的重要标准之一。

我国目前尚未建立统一的强制环境信息披露准则，环境信息披露的发展主要由交易所在上市公司范围推动，企业披露ESG信息的主观意愿与外部激励不足。尽管从2006年开始，各交易所鼓励上市公司自愿披露社会责任履行情况，2016年中国人民银行等七部委印发的《构建绿色金融体系的指导意见》也首次提出逐步建立和完善上市公司和发债企业强制性环境信息披露制度，但这些规定仅强制要求由环保部门认定的重点行业企业披露排污等信息，没有形成全领域全公司的强制披露制度，而已有的强制披露制度也仅停留在框架层面，对披露内容未形成体系化的规范指标，未根据行业特点进行细分，无法形成有效的内在激励与外部约束。

针对以上披露口径不一、同行业内披露指标不一、环境类披露单位不同的问题，《公司法》纳入绿色原则后，可配合环境法、证券法、其他部门规章、交易所规定以及行业标准，从公司治理角度形成内外结合的ESG信息披露制度。从成熟市场的实践经验看，在政府部门协同推进ESG发展、参照国际标准因地制宜制定ESG指标体系、指标体系考虑行业特点方面的经验具有共性[17]，可为我国ESG信息披露制度的优化完善提供有益借鉴。

1.《公司法》应纳入ESG强制信息披露制度，扩大强制披露主体范围

《公司法》应引入ESG披露的基本内容，与其他部门法相互协调，扩大ESG披露主体范围，为ESG强制披露提供法律基础；同时通过任意性规范推进ESG市场化。如美国先在市场形成对ESG投资相关的热度后，再强制所有上市公司披露环境对财务状况影响，推动上市公司从利益至上的发展理念转向绿色可持续发展，但披露强度及质量有限。欧盟则直接通过政策的强制力度推动ESG信息披露，以强制加自愿的方式，要求重点污染企业强制披露，其他企业自愿披露，各成员国根据情况降低环境等要素带来的投资风险[18]。

我国目前明显不具备美国以市场化推进ESG信息披露法治化的条件，应当采用“硬法”与“软法”相结合的方式，先建立ESG强制披露制度，后以任意性规范再推进市场化。《公司法》则应通过规范公司行为，在不损害公众利益的前提下给予公司行为与内部治理最大自由度，并对其进行正向引导，可在强制性规范方面与证券法、环保法配合，并扩大主体范围，也可弥补证券法、环境法在“软法”方面无法实现对ESG信息披露的市场化促进。

2.因地制宜制定披露标准

各国在环境方面遇到的问题既有普遍性也有特殊性，针对普遍性问题通常可借鉴如全球倡议报告组织GRI、国际标准化组织ISO26000、可持续会计准则委员会SASB等制定的国际典型标准，这些标准针对全球气候环境的共同问题设置物料、能源、水、生物多样性、排放物、污水及废弃物、产品与服务、违规事项、交通运输及整体情况判断对环境的影响。同时根据区域战略规划和地区经济发展情况因地制宜制定适合本地的ESG披露体系。欧盟在指定《非财务报告准则》时就在参照GRI标准设计个性化指标。我国《公司法》在修改过程中可以参考其他国家或地区的措施，根据不同地区的行业产业情况，授权地方监管部门，制定适合本地区的披露标准。

3.指标体系设计应当拓展行业领域并考虑行业特点

不同行业环境信息披露内容既有共性，也有特殊性。比如煤炭行业更注重碳排放、生产安全问题，生物医药行业披露更在意水污染排放、资源管理，金融行业更加注重绿色投资、绿色金融产品、投资者关系等。以GRI、ISO、SASB为代表的国际标准也分为普遍标准与特定的行业标准，美国SEC披露表格制定了77个行业标准，欧盟《非财务报告准则》给予企业根据所处行业特点，按照重要性排序，自愿选择披露指标。我国由于披露标准不统一，前期多集中在重污染行业，披露方式以描述性与历史性为主，缺乏可比性，未来在披露指标设计上应考虑行业特性有所侧重与区别，同时形成单个行业的标准可比与规范化。

（二）加强独立董事监督作用

独立董事发挥绿色原则落实的监督作用。有经济学研究选取2011年—2015年39家林业公司的195份报告为样本，将环境信息披露指数设为因变量，以独立董事占比、同时以公司规模、资产、市值、年龄等作为控制变量，作回归分析后显示独立董事占比与环境信息披露呈正相关[19]。在市场信息有效性假说下，独立董事最大的任务是监督公司向市场真实、完整、客观地披露信息，充分的信息反映了充分的价格，从而实现资本最优配置和效益最大化，因此独立董事在提高信息披露可信度方面起到了积极作用。

从法学视角看，独立董事在信息披露监督作用发挥的主要依据源于董事勤勉义务。与一般董事在商业决策与执行方面的勤勉义务不同，独立董事的勤勉义务体现在对公司的监督、职权上独立、功能上的监督与协调，通常由本行业、财务或法律等在特定领域具有专业知识的人员以客观立场为公司决策提供判断建议，同时监督这些决策与执行。发挥独立董事对ESG信息披露的监督作用，重点是明确独立董事履行监督义务的行为标准与责任标准，明确上述标准的前提是保障独立董事信息获取能力。

由于独立董事的“兼职性”，其在工作时间投入远低于执行董事。德勤会计师事务所2018年的调查报告显示，40%左右的独立董事每年工作时间小于10天，5%左右的独立董事每年工作时间大于30天⑥。而在新冠疫情发生后，2021年的调查表明，63.9%的独立董事认为自己的工作量在新冠疫情期间没有太大变化⑦，约一半独立董事工作时间小于《上市公司独立董事履职指引》要求最低的15个工作日。因此，提高并保证独立董事有效工作时间的投入才能保证其在信息披露方面的获取、调查、鉴别和判断，并给予独立董事建立公司信息收集与报告系统的权力。

除保障独立董事有效工作时间与建立信息获取渠道的相关权利之外，明确信息监督的行为标准与责任标准是判断其勤勉义务履行的关键。行为标准可具体为事前标准与事后标准，事前标准应当要求独立董事监督公司建立日常信息搜集与报告制度，以便了解公司经营状况，并监督公司行为合规，尤其关注ESG报告是否符合相关要求。在事后标准上，应要求董事在察觉公司涉及ESG标准的异常行为后，及时提出质询并提交董事会讨论。

责任标准主要是归责原则与免责标准。就归责原则而言，目前《公司法》《证券法》以及《上市公司信息披露管理办法》采用过错推定原则⑧，对于独立董事签字确认的公司违法行为，是其基于独立判断作出的，构成独立董事对此行为的明确认可，独立董事应当对此承担相应的法律责任。过错推定原则相较于无过错原则，与独立董事的定位职能更加匹配，由于独立董事与执行董事在报酬、工作时间、职权范围等的差别，承担无过错责任未免矫枉过正。法官应当根据独立董事身份与专业特征结合日常监督义务内容，如促进公司监督体系建立和运转、关注经营和其他重大事项以及发生重大异常事件后，独立董事处置的反应时间、信息来源、具体手段等判断责任是否履行[20]。

（三）对破产企业的绿色要求

1.环境债权的多元化处置路径

虽然《公司法（修订草案）》没有直接规定企业在破产时须遵循绿色原则，但从《公司法》与《破产法》的关系来看，前者作为后者的一般法，在适用《破产法》的具体规则时也应遵守绿色原则。更重要的是，环境债权因其代表公共利益、承担保障受害者生存权与修复环境的使命，相较于一般债权的处置更具有社会意义。因此，对环境债权的处置是破产企业实践绿色原则的关键。

（1）环境债权偿还的优先顺位争议

环境债权的保护应当探索多元化处置路径。第一是对环境债权的受偿顺序进行调整，第二是要全面建立环境责任保险制度与环境责任基金。许多学者提出赋予环境债权优先顺位，具体主要有以下几种路径：①破产费用和共益债务—环境债权—担保债权—劳动债权—其他社会保险费用及税收债权—普通债权[21]；②劳动债权—生态清理和修复之债、环境人身侵权之债—社会保险和国家税款—普通债权（包含环境财产之债）[22]。

比较而言，第一种受偿顺序期望赋予环境债权超级优先权，但这构成了对担保绝对优先原则的挑战，对担保债权人利益及其他债权人利益造成影响[23]。通过对域外41个国家的立法的比较，尚无一个国家将环境债权列入优先权的范畴[24]。第二种受偿顺序重视到环境债权的特殊性，考虑到环境侵权造成的人身侵权、财产侵权、生态清理、生态修复等特殊性[25]，但对环境债权的划分过于细致，且劳动债权和人身侵权本身对人身权益的保护，不应安排在不同顺位。

（2）环境保护责任保险制度的完善

在环境债权置于优先地位存在较大争议，具有现实操作困难与风险的情况下，探索环境责任保险与环境责任基金制度能够较好地解决目前破产企业环境债权清偿的现实问题，也能解决环境侵权由于自身的隐蔽性和渐进性造成的后期问题。

我国目前尚未建立统一的环境责任保险制度，尽管《关于加快建立健全绿色低碳循环发展经济体系的指导意见》等提出选择风险较高、污染条件较为集中的领域将相关企业强制纳入投保范围。但由于欠缺具体行为规则和法律责任的规定，使得目前保险责任试点工作开展有限。立法强制责任险的正当性在于保险人由于环境责任风险的不确定性，缺乏购买足额保险的动力，有效的环境责任保险市场难以自发形成[26]。立法滞后诱发需求侧的投保意愿低下与供给侧的产品创新与推广动力不足[27]。基于此，未来在扩大环境责任保险试点的基础上，在立法上建立强制制度已经成为推进环境保险工作的必然选择。

在立法上对环境责任保险实行强制后，还应当从以下几方面完善环境责任保险制度：第一，延伸责任保险主体范围。目前在《国家环保总局、中国保险监督管理委员会关于环境污染责任保险工作的指导意见》要求以石油化工企业、危险物处置企业等为对象开展试点，《水污染防治法》《大气污染防治法》等也都规定了相关行业目录，但未对高危风险行业的界定权限、方法等具体明确。高危行业的具体界定应当由法律授权的环保部门根据评估结果确定，统一规范与更改。同时保险主体应当扩大到生产、储存、运输、销售、使用、处置具有环境高危风险的物质或者使用具有环境高危风险的工艺、设备、设施的企事业单位[27]。第二，适当延长环境保险的索赔时效。环境侵权行为具有隐蔽性、潜伏性等特征，侵害后果短期内不易察觉，过短的索赔时效不利于获得索赔。第三，保险人能在承保期间内对风险进行控制。包括投保阶段提供风险评估保障，合同存续期内有权要求被保险人采取风险防范措施、履行检查义务，损害发生后，被保险人应当尽力采取措施减少损失扩大等。

除环境责任保险，环境责任基金的构建能够确保债权人在不让渡权利的情况下，通过政府或企业提存的专门基金，由基金管理人对环境债权人进行赔偿，避免企业破产时相关权利人权益受损[28]。美国《超级基金法》通过建立政府性的信托基金用于环境污染治理。我国可在借鉴美国联邦、州与环境保护局管理各层经验的基础上，明确管理主体与责任主体，由环境保护部门设置专门部门或指派专门人员应对破产环境债权问题，解决环境实践复杂纠纷。我国应适当拓展环保基金来源，通过商业银行、相关投融资机构，以商业贷款、股权融资、信托等形式吸纳社会资金。在执行方面，若破产企业及相关责任人无法履行相关清理及赔偿责任时，可由基金先行赔付，之后再向责任方追偿。

2.预重整制度发挥

破产程序中的预重整制度是在企业陷入危机时，企业股东、管理层与债权人就经营困境进行协商，综合考虑企业重整价值与可行性，由管理人协调债务人、债权人、债务企业股东、战略投资人等相关主体拟定预重整方案的程序[29]，之后此方案程序可获得法律上的强制力。这种公力救济与私力救济结合的方式具有明显的制度成本优势，避免了重组程序需要支付的司法成本和债务人重整期间被暂停营业的经济损失及商誉的减损，《美国破产法》《联合国破产法立法指南》等均对预重整制度予以了认可。

我国目前在国家层面尚未出台统一的预重整管理办法，但地方已经开展了许多有益的实践探索，未来我国预重整制度应当重点加入对绿色原则的应用。法院在对预重整方案进行审查的过程中，未来应从绿色原则出发，对环境债权、环保产业的可能促进等角度进行判断，并允许环保部门或组织等代表公共利益或环境被侵权人及公共利益参与其中，实现企业破产时社会责任的践行。

《公司法（修订草案）》提出环境保护要求是《民法典》绿色原则法制统一的要求，是2005年《公司法》中企业社会责任实践的丰富和升华，为双碳目标的实现提供法律保障。绿色原则应当是企业从生到死始终坚持的一项原则，包括破产企业的环境债务处理，以及如何利用预重整制度降低制度成本，实现多方利益共存与社会关怀的目标。

注释：

①《公司法（修订草案）》第十九条新增企业从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑生态环境保护等社会公共利益。

②自2018年全国试行生态环境损害赔偿制度以来，各地共办理生态环境损害赔偿案件9800多件，涉及金额超过107亿元，着力集中在人民群众反映强烈的大气、水、土壤污染等突出环境问题。参见《关于印发第二批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例的通知》。

③据《涌动的思潮——中国企业社会责任发展历程研究（1978—2019）》（一）一文中总结的企业社会责任在不同历史阶段的发展特点来看，早期公司社会责任的研究范围较为分散，税收、环境与能源、消费者保护、慈善事业等均涉及，从1999年至2005年，研究集中在劳动者保护领域，并出现了一些积极推动社会责任的组织。可以说，尽管2005年之前公司法并无关于公司社会责任的内容，但已经有了一定的制度基础与理论基础，这其中包括公司应承担环境保护的义务。

④2002年美国为解决“安然丑闻”及“世通凋敝”出台《萨班斯——奥克斯莱法案》，由于受到政治因素的过度干扰，仓促采取建立独立审计委员会，禁止公司向高管提供贷款等系列强监管措施，大幅提升企业合规成本，使一些小企业不堪重负的情况。参见Roberta Romano.The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance［J］.Yale Law Journal，2005，114：1521-1611.

⑤台湾国泰世华银行签署赤道原则的主要内容有：发展绿色金融，支持再生能源发展，提供太阳能、风力融资，支持初创绿色环保产业、推出绿色保险产品。

⑥参见2018年中国上市公司独立董事调研报告。

⑦参见2021年中国上市公司独立董事调研报告。

⑧参见《公司法》第一百一十二条第三款；《证券法》第六十九条；《上市公司信息披露管理办法》第五十八条。