大数据背景下职务犯罪电子证据取证问题研究

石 顺

（中央民族大学法学院 北京 100081）

一、问题的提出

目前我国已经基本建立起体系化的监察体制，依法查处职务犯罪成为纪检监察机关深入反腐败工作的重要抓手。《监察法》及其《实施条例》、《监督执纪工作规则》以及党纪条例都对监察机关的技术调查措施进行了严格规定，监察机关获取职务犯罪电子证据的过程中必须严格遵守，而常见的技术调查措施为跟踪监听、电子监控、邮检等等。与普通案件相比，“职务犯罪存在隐秘性强、反侦查能力强、言词证据依赖性高等特点”[1]，其主体多为高学历人群，职务犯罪领域也呈现出虚拟空间和现实空间交织的状态，犯罪手段日益多样化、高科技化，职务犯罪者更多利用网络平台、金融交易平台或其他平台，假借他人名义代持、对公转账等手段，导致监委查办此类犯罪案件时经常遇到调查取证难等情形。

在最高院驳回某公职人员贪污罪申诉一案中[2]，被告人以事实不清、证据不足为由，提出申诉请求法院启动审判监督程序改判无罪被驳回。本案中关于电子证据的取证质证成为法官定罪量刑的重要根据，因为焦点在于被告人是否利用职务便利侵吞单位公款，而具有高度证明性的证据则是本案中被告人与单位公用账户、其他工作人员以及本人的银行流水记录。最终检察院在庭审出具《电子证据检验报告》，通过对电子银行流水记录的提取和固定，证明被告人确实利用负责部门员工月奖、季度奖奖金的发放管理工作的职务便利，采用瞒报奖金总额、篡改奖金明细，私自在本人及单位部分职工名下增加奖金数额，并向职工谎称系单位用款，需向其返还来增加款项的方式，侵吞单位公款。本案如果没有电子证据的可采性和高度证明效力，单单依照口供或物证不能实现客观定罪量刑。在对司法实务实证研究后，发现依靠电子数据作为职务犯罪案件调查的重要工具，特别是现行监察体制建立后监委采取技术调查措施已经成为打击职务犯罪的主要措施。

我国对电子证据的提取和保存大多是通过大数据技术，因为电子证据多以数据的形式在虚拟空间中存在，需要大数据对复杂数据的综合汇集、分析、处理并出具研判报告。“随着大数据在职务犯罪调查中应用的不断深入，应用过程中出现或者面临的问题也随之出现，有些问题是体制机制的问题，有些是法律层面的问题，有些问题甚至涉及国家安全等方面”[3]，因此亟须研究大数据背景下职务犯罪电子证据取证问题，实现纪委监委审查调查规范化、法治化。

二、大数据下职务犯罪中电子证据取证机制之特殊性

（一）电子证据区别于传统证据的特殊性

根据“洛卡德物质交换原理”，任何犯罪必然经历与客观世界物质交换的过程，交换过程中存留的痕迹经过法定程序可被认定为刑事证据。2012年修改后的《刑事诉讼法》已经将“电子数据”规定为法定证据种类之一，同时可担负记录证据的载体作用。《人民检察院电子证据鉴定程序规则》第二条将其规定为“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其衍生物”。而电子信息技术最新体现为大数据的分析方法，监察机关可以该技术为依托查找并保存职务犯罪中的电子证据。2020年颁布的《深圳市职务犯罪案件证据指引》中对电子数据证据的收集、固定、查验进行了详细规定，特别是对历史电子数据的恢复的规定极具开创性①。

电子证据借助虚拟世界的空间性和数字世界的空间性而存在。所谓数字空间,是美国托夫勒所提出的第三次浪潮之后人类社会才出现的空间[4]。电子证据相比于传统证据的最大特殊性在于其高度离散型和易篡改性，由于电子证据取证时涉及的网站以及服务器等各种设备较多，对设备与设备之间的数据传输需要进行统计，而数据传输的复杂性以及超越时空性便决定其高度离散，需要大数据技术才能完整调取。另外，电子证据容易被职务犯罪者利用自己的高学历、职务便利等进行人为篡改或者删除，证据的来源很有可能被污染，电子证据的真实性难以保证。因此审判实务中往往需要对电子证据进行司法鉴定，特别是针对技术恢复后的相关电子数据的真实性、合法性进行证明。

（二）大数据下电子证据取证的独特运作机制

“大数据包括海量数据集、数据分析技术以及大数据分析结果。大数据具有4V特征。大数据推动了人类思维方式、方法的革新与进步，为职务犯罪调查提供了新的路径和方法。”[3]对于纪检监察机关的违纪违法审查调查工作来说，大数据是提高治理效能的“国之重器”。具体体现在大数据技术能够实现对数据痕迹及其之间关系的描述，已经成为监察机关寻找职务犯罪痕迹、比对碰撞并且分析复杂利益关联事项的重大关键支撑。

大数据的基本作用在于对数据库中的海量数据进行有无关联性的密切分析从而得出结论，这中间涉及众多的理论概念和调查模式，例如统计原理、证据的集合、被调查人的关系圈等等，通过对数据和微小原理的整合交叉分析，从而获取有效的证据事实[5]。将这些极具碎片化的内容整合之后，通过单方面的分析其实是得不出准确结论的，所以需要调查模式下的关联性来做进一步的分析，这一步不但会对寻找证据事实提供非常大的帮助，同时也使一些尚未发生的犯罪得到预防控制和挖掘，这即是大数据证据的重要作用，是人力所达不到的高科技的方式。

三、职务犯罪下电子证据取证的实务考察与反思

（一）职务犯罪调查中大数据提取电子证据的具体运用

实务中电子证据取证方式多样，“以诉讼措施的角度为标准，它还可以分为数据搜索、存储介质搜查、电子现场勘查、电子证据鉴定、电子证据保全、网络通缉、网络过滤、网络监控、网络公证、网络陷阱取证等”[6]。实务部门的主要工作也是通过大数据技术对电子证据进行提取和固定，具体为借助数据恢复、密码破译、在线分析评断等技术挖掘隐蔽电子数据，其中对原始电子数据的搜索和远程勘查格外重要。

在纪检监察机关查处职务犯罪的过程中，较为典型的电子证据取证手段为电子数据汇聚、数据查询和查找干部廉政档案。一是电子数据汇聚手段，即利用大数据中心的工作机构，通过端口数据、专案排查、驻场勘查机要交换等方法打通数据壁垒，来汇聚数据资源，其中机关所汇聚数据包括纪委监委的核心业务数据、无法进行网络传输的拷贝数据以及在使用数据过程中获取的数据。二是数据查询，体现在以银行流水、话单信息等数据为基础对数据背后线索的挖掘，并且在查询过程中循序渐进，逐步在银行流水等基础信息支撑下查明案件真相，打破办案初始的“数据孤岛”情况。依靠大数据技术监察机关工作人员可实现线上提取，形成立体化工作报告，简化工作流程，进而减少数据泄露风险。大数据技术还实现技术查询中的自动校验，例如自动校验查询对象信息，防止错漏现象。当人工智能系统融入大数据分析过程中，对于数据池中的各种数据进行智能分析，形成立体化的人物画像、星图线索分析、情报魔方线索分析。当然，纪检监察机关必须将已经取得的电子数据证据化、法定化，即必须严格遵守《监察法》等相关立法规定。

以国家发改委煤炭司副司长魏鹏远案为例，最终该案一审以被告人受贿2.1亿元作出死缓判决，但是起初面对这样的罕见腐败大案，调查人员只查出涉案金额二三百万元，这与法院最终认定的受贿金额存在巨大差距。最终能够成功侦破案件的原因在于通过采用大数据提取电子证据的方式，“在没有其他有价值线索的情况下，办案机关无意中得到启发，对魏鹏远车辆的行车记录仪进行了调取分析。经过调查，办案人员发现在非工作时间，魏鹏远的行车记录轨迹和经纬度坐标除了记录自己家和单位以外，还会经常出现在北京的一个住宅区”[7]。最终在该住宅区发现了被告人魏鹏远的全部涉案财物及线索，本案中被调查对象行车记录仪中的行动轨迹帮助调查人员有效的查找到犯罪事实。

通过以上大数据在职务犯罪调查中对电子证据取证的具体应用，基本可以归纳总结出大数据技术应用于电子证据取证的典型方式和做法。首先是纪检监察机关工作人员预先归纳职务犯罪调查需要的相关数据，“既包括职务犯罪调查机关的内部信息资源，也包括社会信息资源”[8]，即与职务犯罪人员、案件有关的电子数据或者有价值的电子信息线索都要收集。确定利用大数据收集的电子证据范围后，调查人员需要在已经构建的共享数据平台进行专业检索，一般常用的查询服务中存在专项查询的专用数据接口。如果列入查询计划中的电子数据未被检索到，调查人员可以寻求专业机构或专业人员进行专项帮助，但是必须符合现行法定的取证规则。通过全面性与职务犯罪有关的电子数据聚类分析，重复检验所获取电子数据的真实性，并且实现电子数据的合法化、证据化。

（二）职务犯罪调查中电子证据取证的立法与实务难题

第一，目前《监察法》及其《实施条例》对电子取证已经形成一套全面、完善的立法规定，但是一些电子证据的取证方式地方性差异较大，难以在跨区域协同调查中得到一致认可，这在很大程度上影响了电子证据的真实性与合法性。因此亟须国家立法机关进行回应，尽快实现电子证据取证的规则设计的统一化。

第二，电子证据本身的获取对专业和技能有非常高的要求，所以目前国内的调查人员难以独立完成，很多时候还需要借助专人或专业的第三方机构来完成电子证据的取证。我国立法尚未规定针对电子证据取证统一的专业标准，这导致在此行业形成了巨大的漏洞，取证系统亦缺乏规则统一性。取证活动每一个环节和步骤都应当严格按照法律规定的规则进行，否则即使取得了有效的证据也会因为违反程序规则而降低证据本身的作用性，严格按照系统性的取证规则才能确保电子证据被顺利地收集，但目前我国的电子证据取证仍然处在发展的初级阶段，尚未拟定系统的提取证据运行标准，所以有效取证和电子证据取证的系统性规则仍处在一个瓶颈阶段。

第三，纪检监察部门取证难度较大。“由于职务犯罪具有隐蔽性强、主体社会关系复杂、证据形式单一等特点，较之一般犯罪案件的取证难度更大。因此，职务犯罪调查取证往往依赖于言词证据的收集。”[9]电子证据不同于其他证据，由于犯罪人具有较高的智商和较强的电子设备操作能力，其在实施犯罪时已经做好了充分的准备，例如，有的人会提前设置破坏程序，或者在实施犯罪行为之后，对数据进行颠覆性的修改，这就导致了调查部门在取证时的难度加大，尤其是当证据涉及其他地方甚至国外的时候，由于存在不同的规定，取证的要求也不同，因而在没有国际司法标准等明确规定时，调查人员往往会感到手足无措。

四、大数据下电子证据取证制度的完善路径

（一）逐步形成电子证据取证的三大原则

第一，全面性与准确性原则。在电子证据取证时应当避免单一性的收集，由于职务犯罪涉及的点和面往往都非常广泛，监察机关想要达成客观完整的证据结果就要在全网进行全方位的搜集，从而将不同之处搜集到的证据综合在一起，这样才有可能串联成一个完整的证据链并以此推进案件事实真相的发现。大数据技术下纪检监察机关对电子证据的搜集应当树立整体性和多样性思维，应该从个别数据串联到全样数据进行计算。特别是在“面”的基础上看“点”看“线”，要利用算法工具进行建模分析，通过系统集成以及软件工具将数据证据化。树立取证准确性原则要求必须事先列好详细的取证计划及结果要求，确保取证过程简单迅速，不受与取证计划无关的因素影响，取证结果也必须保证准确无误，不能存在失去真实性的情况。

第二，取证实质合法性原则。在职务犯罪调查过程中，为了保证证据的可利用性和正当性，搜集证据的方式也必须要合法，否则可能会影响证据本身的合法性。与传统的实物证据相比，电子证据主要是通过网络工具来搜集的，为了更好地推进案情的进展，很多时候可能会涉及当事人隐私的邮件被查看或者出行被监视的情况，在利用计算机等电子设备搜集电子证据的过程中，常常会接触到当事人或案外人的一些隐私问题，其中也包括一些与案情无关的内容。调查人员应当对该内容进行充分的保密，不公开与案件无关的当事人隐私，以达到对当事人隐私保护的目的。纪检监察机关应当在严格遵守《监察法》等立法规定，如此才能有效防止取证时对公民合法权益的侵犯。另外，取证前获得特定机关合法授权是电子证据取证的关键步骤，否则容易使证据本身的内容和性质发生变化，对案情进展产生不利影响。

第三，及时性原则。对电子证据的提取和保存有“黄金期”，倘若不能够第一时间发现并有效控制电子数据，原始数据就容易受到删除破坏等不法操作的影响，即使纪检监察机关具备较高数据恢复技术也难以有效获取原始数据。对于纪检监察机关来说，减少内部的取证流程交叉以及寻求建设高效协调配合机制成为保证提取证据及时的关键内容。当然及时性也对纪检监察干部队伍的能力水平提出了更高要求，要求工作人员在职务犯罪案件立案后能够迅速理清复杂的犯罪关系并且查询涉案的电子数据信息。

（二）完善监察机关电子证据取证的相关立法

目前修订完的《刑事诉讼法》已经把电子数据列为单独的证据，确已实现电子数据的法定化，这就为《监察法》直接规定电子证据的取证规则提供立法经验。在电子证据取证中利用大数据等高科技的调查手段推动案情进展的同时，纪检监察机关也必须遵循法定的取证规则。

目前《实施条例》第六十二条作出了定案证据必须真实、合法的规定，可以认为其为监察机关取证的最高要求和原则性规定。但是就电子证据具体的采集和应用规则层面而言，相比2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合公布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》与2019年1月公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，可供纪检监察机关直接适用的取证规则相对单薄，多为原则性的规范指引而缺少系统完整的制度规定，在电子证据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结、调取等方面缺乏具体规范或内部执行标准。

（三）严格监察机关内部的操作规范

目前《实施条例》对电子证据的采集和应用规则规定宽泛，纪检监察机关在职务犯罪调查案件过程中对电子证据取证存在诸多疑问，既不能直接参照适用《刑事诉讼法》等具体法律规范，又必须保证不能违背《实施条例》的原则性规定。同时，由于我国监察制度体系刚刚建立，其内部也缺乏操作规范和工作标准，不同部门之间的操作差异较大，这对电子证据取证带来不利影响。具体到电子证据取证方面，监察权限和监察程序所规定的取证规则需要落实到监察机关的具体操作工作中去。

《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》作为部门规章，相较于刑诉法及其司法解释，可以将其视为公安部的内部操作规范，当然其规范制定是建立在严格遵循后者的基础之上的。因此，未来监委可以在《监察法》及其《实施条例》《监督执纪工作规则》等党纪条例基础上制定监察机关自身的取证规范。监察机关电子证据取证亟须在取证主体、程序上进行操作规范方面的制定。在主体方面，由于监察体制改革后，监察机关与党的纪律检查机关合署办公，两者要坚持法治思维和法治方式，促进执纪执法贯通、有效衔接司法，实现依纪监督和依法监察、适用纪律和适用法律有机融合②，但是纪委和监委虽合署办公中却经常出现纪委工作人员参与监委的职务犯罪取证活动，出现取证主体不合法、不适格的情况。监委人员必须在执法工作中出示监委工作证和授权书，并且向被调查人释明所采取的调查措施及法律依据。

操作规范最终要细化落实到具体执行人员，因此保证电子证据取证人员的稳定性则尤为重要，在长期稳定的基础上才能掌握最新的大数据信息处理技术，也更容易实现取证工作的保密性和完整性。

（四）建设高度专业化电子证据取证队伍

目前来看监委系统的电子取证的专业化队伍建设依然处于初级阶段。掌握专业法学知识且能够利用大数据技术分析研究电子证据的专业人员过少。计算机专业人才则缺乏党内法规、监察法学、犯罪学、刑事侦查学等方面的背景知识，仅具备网络调查技能而不熟悉取证规则，常常面临取得的电子证据合法性存疑的问题。因此在高等教育中加强大数据、人工智能等计算机专业与审计监察、刑事司法领域专业的学科交叉则尤为必要。

以往监委办案过程中存在较为看重传统证据而忽视新型证据如电子数据的情况，即使进行电子证据取证也尚不能达到掌握最新技术动态的程度。定期的以大数据下电子证据取证为主题的专家培训是不可或缺的，可以邀请不同领域专家对典型职务犯罪案件电子取证的技术或者法律规范等进行专题研讨，加强与专业取证和鉴定中心的交流也是非常必要的。此外，业务部门内部的定期沟通也能够实现取证经验技术的及时共享，监委应当争取在职务犯罪取证领域形成规范化、类型化的知识体系，例如针对特定犯罪（例如受贿罪）形成可操作性强的内部办案机制。具体而言，建设高度专业化电子证据取证队伍应当有以下两项要求，即取证符合法律规范要求和行业标准与及时掌握最新电子取证技术，最终目的是尽可能保留原始电子数据并且保证储存介质不受破坏。

在逐步形成电子证据取证原则基础上，完善立法，进而严格具体操作规范，辅之以专业人才队伍的建设，职务犯罪电子证据取证将日臻完善，还应关注大数据应用泛化的趋势，同时适用大数据调查的案件类型和标准也有待进一步研究。

注释：

①《深圳市职务犯罪案件证据指引》第三十条：对可能与职务犯罪有关的手机、电脑等电子产品内储存的相关信息、文件被删除或者损坏，监察机关可以通过专业机构对历史数据进行恢复、提取。收集提取的相关信息、文件，应当经被调查人、证人辨认确认。

②参见《中华人民共和国监察法实施条例》第三条。