我国民法典中的未成年人监护制度及其完善

杨惠嘉

【摘要】监护制度对未成年人的保护至关重要。我国民法典中的监护制度立足中国国情和实践，贯彻了儿童利益最大化的原则与精神，融入了未成年人保护社会化的理念，增强了监护制度的可操作性，为未成年人权益提供了有力的制度保障。但是对照未成年人监护制度的一般结构，我国民法典确立的未成年人监护制度受限于总则编的体例，未能对亲权、监护监督、委托照护等作出详细规定。2020年修正的《未成年人保护法》对民法典未成年人监护制度的上述不足作出有益补充。但是，由于《未成年人保护法》的相关规定仍有待完善，且民法典与《未成年人保护法》存在法律性质上的差异，因此，民法典中未成年人监护制度仍有讨论与完善的空间。

【关键词】未成年人  监护  亲权  监护监督  委托照护

【中图分类号】 D923                                  【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.03.013

监护制度旨在协助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实现自身利益，对保护未成年人的人身财产安全、维护交易秩序具有十分重要的作用。我国民法典在总则编对监护制度作出规定，但限于总则编的体例无法进行详尽的规范。为切实保护未成年人利益，可在比较法的视野中考察我国民法典中的未成年人监护制度，对其予以解释并提出完善建议。

比较法视野下的未成年人监护制度

现代监护制度起源于罗马法，是对罗马法中的家长权、监护、保佐三种制度的继受和转化。[1]监护有广义和狭义之分。狭义的监护是在区分亲权与监护的语境下，特指亲权之外的对行为能力欠缺者的监督和保护。广义的监护包括亲权，是指对所有行为能力欠缺者的人身、财产权益进行监督和保护。其中，亲权是指父母对未成年子女的权利义务的总和。现代英美法国家采取广义监护制度，不区分亲权与监护，而大陆法系主要国家的民事立法则往往采用亲权与监护的二元结构。比如，《法国民法典》在第一卷“人”中分别规定“亲权”（第九编）、“未成年、监护及解除亲权”（第十编）、“成年与受法律保护的成年人”（第十一编）;《德国民法典》在“亲属编”第二章“亲属”中规定了亲权以及辅佐，在第三章中规定“监护、法定辅助与襄佐”;《瑞士民法典》在第二编“家庭法”的第二分编“父母”中规定了“亲权”一节（第三节），又在此后设置了“受监护的未成年人”一节（第五节），而“成年人的保护”则规定在“家庭法”第三分编;《日本民法典》在第一编“总则”中对监护的原则作出规定，另外在第四编“亲属”中，对“亲权”（第四章）、“监护”（第五章）、“保佐及辅助”（第六章）分别作出规定。

从上述大陆法系主要国家的相关规定可以看出，虽然在立法体例、在法典中的位置以及名称表述上有分歧，但上述民法典都区分亲权与监护，并分别作出规定。在此前提下，对未成年人进行监督和保护的主要制度内容包括：一是亲权，规定亲权的具体内容以及父母不行使亲权或不正确行使亲权的责任;二是监护的设立和终止;三是监护的权力机关，其职责主要是任免监护人，在监护人、被监护人、监护监督人、其他相关人员对监护事务产生分歧时进行裁决，以及更换监护人、撤销监护人等;四是监护人，主要规定监护人的资格、监护人拒绝监护和退出监护应当履行的程序及承担的相应责任，监护人的撤销、变更以及监护人的职责、报酬及不履行职责的后果等内容;五是监护监督，主要规定监护监督人的产生、职责等内容;六是监护责任的辅助行使，比如，襄佐、保佐等制度。上述内容在民法中建构起较为完善的未成年人保护制度体系。

我国民法典中的未成年人监护制度及其疏失

民法典充分体现对被监护人意愿的尊重，擴大了被监护人和监护人的范围，建立了以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的当代监护体系。民法典对监护采用广义的概念，没有单独规定亲权，而是将其置于监护制度中。此外，民法典选择在总则编规定监护制度，且未在婚姻家庭编展开。这一体例体现两个立法目的：一是顺应“儿童利益最大化”的基本原则，在家庭关系的规范设计上以“子女本位”替代“父母本位”，避免“父母对子女的权利”这种带有支配性色彩的称谓，强调监护是为了被监护人而非监护人的利益而行使。二是促进监护制度的社会化。虽然我国目前的监护制度仍然以家庭监护为基础，但出于对未成年人的特别关注和照顾，作为补充的社会监护与国家监护越来越得到强调。我国民法典中未成年人监护制度的设计相比之前有较大的修改和完善，但对比发达国家的民事相关立法，还存在一些不足。

一是亲权的规定存在缺失。首先，未明确使用“亲权”一词，也未明确区分父母与其他监护人在监护内容上的不同。其次，只有一个条文即第26条规定了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，未能全面覆盖亲权的内容，规定也不够具体。不明确区分亲权和普通监护的做法，消解了父母与其他监护人的根本区别，也不利于传承我国优良家庭文化和伦理道德。[2]监护本是亲权制度的延伸和补充，当亲权的行使受阻时，才由监护人来完成对未成年人的抚养、教育、保护职责。因此，亲权不仅是监护的制度基础，也是监护的重要参照，对切实保护未成年人利益尤为重要，应予以明确。

二是监护监督制度不完善。监护监督对监护人正确履行监护职责从而保护未成年人的合法权益发挥着重要作用。民法典第36条规定有关人员和组织在监护人有严重损害被监护人身心健康行为、怠于履行职责致被监护人处于危困状态等情形下，可以向人民法院申请撤销监护人资格。该条规定了监护监督的基本内容，但严格来说，还存在两点不足。一方面，缺乏监护监督人的选任程序，因此在实践中面临操作困难;另一方面，监护监督人的重要职责是对监护的日常关注，包括监护设立时对被监护人财产的登记、对监护人处分被监护人财产的确认，也包括对监护人丧失监护能力的及时处理等，但民法典对此未作规定。

三是委托照护规定不完善。在现实生活中，監护人不能履行监护职责的情况并不鲜见，此时需要委托他人对未成年人进行照顾和保护。民法典第34条规定，因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。但是，对监护人较长时间不能履行监护职责时的未成年人照护制度，民法典则未作规定。

四是对被撤销监护资格的父母未规定恢复资格后的教育救助。民法典第38条规定，未成年人的父母被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。但由于其已经有严重损害子女身心健康的行为或怠于履行监护职责的“前科”，应当对其采取教育性救助措施，予以特殊教育和关注，以保护未成年子女的合法权益，而民法典对此未作规定。

五是未规定禁止担任监护人的情况。民法典对监护人的资格采取开放态度，除父母和近亲属外，第27条第2款第3项规定，愿意担任监护人的个人或组织，经未成年人居所地的村（居）委会或民政部门同意，都可以担任监护人。监护人与未成年人长期在一起生活，对未成年人的影响重大，应当明确标准，禁止有不良记录的人和组织担任监护人，而不是等到其严重损害未成年人利益时才依据民法典第36条撤销其监护资格。

民法典中未成年人监护制度的补足与完善

针对上述不足，可通过后续的民法典修订、其他相关立法和司法解释予以弥补。在民法典公布后，最新修正的《未成年人保护法》于2020年10月17日通过并颁布，其中对未成年人监护制度作出诸多详细规定，与民法典形成有效衔接。但其是否足以弥补民法典的相关不足，仍不无疑问。具体而言，可从以下方面认识民法典中未成年人监护制度的补足与完善。

一是明确亲权的内容与行使。亲权的目的指向子女的教育和保护，其性质既是权利又是义务，所以被称为“义务权”。[3]一般来说，亲权中父母权利的范围包括子女姓名决定权、住所指定权、探视权、子女交还请求权、惩戒权、子女事务知情权、代理权、财产管理权等;父母义务的范围包括抚养、教育、保护、妥善保管子女财产等。《未成年人保护法》第二章“家庭保护”中就监护人对未成年人的保护责任作了较为详细的规定，民法典可予以适当吸收和转化。在亲权的行使方面，按照传统民法理论和各国立法例，亲权的主体应当是未成年人的父母，并且由父母共同行使。当父母离异时，可经双方协议或法院裁决确定亲权行使方式。如果父母一方不能或不适合行使亲权，则由另一方单独行使;若父母均不能或不宜行使亲权，则子女进入监护制度的保护范围。另外，从亲权理论以及各国立法来看，祖父母、外祖父母、继父母等人对未成年人并不享有亲权，只是辅助或代表未成年人的父母行使亲权。

二是建立未成年人监护监督制度。对父母一方死亡或由父母之外的其他人担任监护人的，应设立监护监督人。具体来说，父亲或父系近亲属担任监护人的，监护监督人由母系亲属担任;母亲或母系近亲属担任监护人的，监护监督人由父系亲属担任;其他人或组织担任监护人的，从未成年人的亲属或者居所地的村（居）委会、党员代表、村民代表中选任监护监督人。监护监督人的职责主要包括：就监护人履行监护职责的情况和监护人是否有侵害未成年人的利益或其他不适宜担任监护人的情况、监护人是否存在失去监护资格的情况等进行监督并向监护权力机关报告、提出意见或申请;参与清理未成年人的财产并确认监护人制作的财产清册;对未成年人的财产变动进行确认或承认。

三是建立未成年人委托照护制度。实践中，很多父母外出打工，其监护权的行使受到时空制约，往往将未成年子女委托给亲友照顾。对于这一现象，已失效的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第22条曾规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”，原《未成年人保护法》第16条也曾有“委托有监护能力的其他成年人代为监护”的规定。但这种立法用语并不准确：监护是属人责任，监护职责不得自行转移，仅仅是对未成年人的照顾、保护等事务可以委托他人行使。因此，现行《未成年人保护法》没有沿用《民通意见》和原《未成年人保护法》中“委托监护”的表达，而在第22条针对父母外出务工等情形规定了“委托照护”。这种立法用语显示出对委托照护制度性质的准确理解。但是，目前《未成年人保护法》第22条的规定仍不完善。首先，其规定父母“在一定期限内不能完全履行监护职责”即“应当”委托他人进行照护，这一规定值得商榷。第一，“一定期限”应当明确，以避免监护人怠于委托或者在没有必要的情况下将未成年人委托给他人照护。第二，应将委托照护的前提从“不能完全履行监护职责”限制为“不能与子女共同生活”。双薪家庭中父母长期工作繁忙而由祖父母、外祖父母等人对未成年人进行生活照顾的情形十分常见，这部分父母对子女的照护虽然需要他人辅助，但仍能履行主要监护职责，不应强制要求其进行委托照护。其次，考虑到监护制度社会化的趋势，受委托人不应当限于该条中规定的自然人，也应当包括具有相应资质的机构。最后，委托照护制度尚需明确未成年人的父母和受委托人的权利义务。父母不能通过委托转移其监护权，其对子女仍然负有抚养、教育的责任，受委托照护的人应在委托范围内履行职责并承担相应的责任。本文认为，委托照护事项的范围可以由委托人根据未成年人和受委托人的情况灵活确定，既可以限于为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，也可以包括民法典第34条和《未成年人保护法》第16条规定的其他监护事项，比如，代理未成年人实施民事法律行为、保护被监护人的财产权利以及其他合法权益，以及帮助其树立正确的价值观、培养其良好的行为习惯等与未成年人学业及身心发展相关的内容。

四是建立被撤销监护资格的父母恢复资格后的教育救助制度。为避免恢复监护资格的父母“故态复萌”，损害未成年子女的合法权益，可对其采取以下措施：对其进行教育救助，除强制其接受亲职教育外，还可设定监护监督人对其履行监护职责的情况进行监督;建立定期报告制度，要求其至少一个月报告一次履职情况;每季度由未成年人居所地的村（居）委会对其监护情况进行一次评估。

五是对父母以外的监护人、受委托照护人的资格进行限制。《未成年人保护法》第22条第3款明确规定了三种不得担任受委托照护人的情形：一是曾实施性侵害、虐待、遗弃、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为的人;二是有吸毒、酗酒、赌博等恶习的人;三是曾拒不履行监护职责或长期怠于履行监护、照护职责的人。民法典应当参照这些规定，对监护人、受委托照护人的资格进行限制。

可以看到，2020年修订的《未成年人保护法》多方位地增加了对未成年人保护路径，对民法典中的未成年人监护制度形成了有益补充。但是，一方面，《未成年人保护法》的规定仍有待完善;另一方面，民法典是调整私法关系的基本法典，而《未成年人保护法》作为公法，其规范侧重公权力对社会秩序的管理，能否以后者的相关补足规定取代前者的立法完善，还有待理论商榷和实践检验。因此，我国民法典中未成年人监护制度仍有讨论与完善的空间。

注释

[1]杜启顺：《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和〈民法总则〉为背景》，《法学杂志》，2017年第8期。

[2]夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，《法学家》，2018年第4期。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第283页。

责 编∕王亚敏