运营APP强制发放高利贷款并暴力催收行为的定性

网络犯罪治理检察路径研究课题组

一、基本案情

2020年以来，公安机关收到多名被害人报案，举报一款名为“急周转”的网络小额贷款APP软件涉嫌诈骗，该APP对外宣称无抵押、低利息、放款快、免审核，额度1000-5000元不等，期限为4-7天。被害人填写个人资料注册后，发现该APP收取超过国家法定利率数十倍的高额利息，有的被害人将软件从手机卸载，未实际操作借款，但绑定的银行卡仍收到该APP的强行放款，贷款到期之前无法操作还款，到期后收到数倍于放款的催债账单。人员利用APP收集获取的通讯录，采用电话短信骚扰恐吓等软暴力方式，向被害人或被害人的特定关系人索取本金和高额利息，对逾期还款贷款人收取高额逾期费，造成被害人巨额财产损失。

二、分歧意见

对于本文案例中APP软件运营管理人员的处理，存在不同意见。第一种意见认为，本文案例本质上仍属于以获取高额利息为目的的高利借贷行为，被害人在该APP自主完成个人资料注册，表明被害人有真实融资需求，APP采用强行发放贷款的方式并未造成被害人财产损失，属于民事欺诈，但由APP运营方单方面决定交易数额和利息对价，违背了公平交易的原则，可以通过撤销借贷合同的方式维护合法权益，不宜认定为犯罪。第二种意见认为，本文案例APP并不是以高额利息为目的而是以非法占有为目的，以制造资金走账流水等方式强立“债权”，制造民间借贷的假象，隐瞒了强制贷款和软暴力催收的真相，诱导被害人主动交付财物，符合“套路贷”特征，属于新型“套路贷”犯罪。

在第二种意见中，对于构成何罪又存在争议。第一种观点认为构成诈骗罪。依据“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》），实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。第二种观点认为，该APP未经工商注册，没有取得金融机构经营许可，擅自开展发放贷款的金融业务，依据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三种观点认为，本文案例从借款合同的订立到还款都是违背被害人意愿，制造银行流水是为下一步实施软暴力提供依据，自始至终都是以威胁方法非法占有他人财物，符合敲诈勒索罪的构成，应以敲诈勒索罪定罪处罚。第四种观点认为，该APP软件主要功能是为贷款提供网络便利，贷款的本质是资金借贷服务，但该APP采用的手段为未经被害人同意强制放款，并在放款后利用软暴力方式强制完成交易，符合强迫交易罪中“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务”的罪状描述，情节严重的构成强迫交易罪。第五种观点认为，本文案例属于新型催收非法债务行为，符合《刑法修正案（十一）》中规定的使用暴力、胁迫方法催收高利贷等产生的非法债务罪状描述，情节严重的，应以催收非法债务罪定罪。

三、评析意见

本文认为，本案构成“套路贷”犯罪，应以敲诈勒索罪定罪处罚。

（一）新型网络“套路贷”的刑民界分

实践中高利贷形式多样，并不是所有的高利贷都被认定为“套路贷”。在借贷双方自愿的情形下，借贷合同仍然为有效合法，只不过当事人不得就超过法律保护的部分收益主张民事权利。也就是说，根据不同的事实认定和证据裁判规则，“套路贷”案件中可能同时存在两种“不同”的事实：民事法律事实中，鉴于证据链条的完整，认定高利贷的债权债务成立;而刑事诉讼中，刑事实质刺破“套路贷”民事外观之面纱，“民事事实”被推翻，行为人以民间借贷为形式实施非法占有他人财物的犯罪行为，借款人被认定为刑事被害人。[1]本文案例与传统“套路贷”不同的地方就在于，嫌疑人利用APP软件中设置的强制放款程序，使得被害人陷入到违背其本意的债权债务中，事后通过软暴力进行索债。本文认为，对于类似案例到底属于刑事犯罪还是民事纠纷的认识争议，司法实践中应结合司法解释中“套路贷”的概念，围绕主观目的、客观行为和社会危害性等关键评判要素，采用穿透式审查模式来准确界定。

1.是否具有非法占有的主观目的，是否违背被害人意志，是“套路贷”犯罪与民间借贷的本质区别。考察有无非法占有的目的，不能仅从行为人是否有借款意愿等“促成交易进行”民事意思自治中进行考量，而是要从刑法上进行实质判断，结合行为人行为时的客观事实来认定行为人索要债务有无合法依据。民事自治行为中，部分行为合意即合法，所以判斷该债权债务是否合法，重点还应考察该债权债务关系形成有无违背权利人的真实意志。只要能够查明嫌疑人是以“非法占有为目的”，假借民间借贷的名义谋取非法占有他人财物目的的，违背被害人真实意志，应当认定为“套路贷”，可以根据行为的性质按相关侵财犯罪定罪处罚。[2]具体到本文案例中，就是看行为人主观上是以索要本金为主要目的，还是以索要本金以外的高额利息为主要目的，看该利息债权债务是否明显超出法律保护的范围，索取的债务是否属于合法债务。界定行为人是否具有非法占有的故意，不仅对于该行为是否构成“套路贷”犯罪有重要意义，也是具体罪名区分的参考依据。如果行为人以合法债权的本金及利息以外的财产为占有对象，应当认定为有非法占有的目的。本文案例中，暴力催收的债务超出本金的数倍，且超过法定利率的数十倍，属于不受法律保护的非法债务。针对第一种观点，被害人虽然有真实融资需求，但并未决定与该APP签订借贷合同，虽有部分模糊的合意，但该合意在非法占有故意主导下性质已发生改变，完全违背了被害人的真实意志。

2.有无使用“套路”设立债权，是“套路贷”与民间借贷在客观行为上的根本不同。民事借贷是依据双方合意，无论形式上采用口头还是书面，均能依法成立民事权利义务关系。而“套路贷”犯罪虽然客观上也有银行流水、借款协议等形式，但该借贷关系均有成熟的“套路”，这是与民间借贷在客观上最大的不同。有学者认为，《套路贷意见》中的五大要素（套路）呈环环相扣、层层递进，犯罪圈范围逐步缩小。在逻辑上，如果不具有前一阶段的要素，就不需要进一步判断行为人的行为是否具备后一阶段的要素，可直接否定“套路贷”犯罪的成立。[3]本文认为，对于《套路贷意见》规定的五种套路（构成要素），不能机械化理解，而应透过现象看本质。“套路贷”犯罪中，无论行为人采用了何种“套路”、多少“套路”，其目的仍在于假借民间借贷之名行非法占有之实。“套路”的表现形式千差万别，可能表现为五种“套路”的一种或几种，也可能表现为一些新的客观行为模式。从“套路贷”相关司法解释中可以看出，“套路贷”犯罪中的套路主要集中在基础行为和索债行为两个阶段。第一阶段基础行为是“套路贷”虚假债权债务关系的形成阶段;第二阶段索债行为是“套路贷”虚假债权债务的实现阶段，均有不同的成熟的套路。如本文案例中，行为人并没有采用借款时扣除违约金、利息等各种名目的费用等手段，实际给付被害人的借款也没有克扣“砍头息”，甚至没有诱使被害人签订借款合同，本文案例中虚增的债权债务，是通过APP内置强制放款程序来完成的，是一种更为隐蔽的“套路”。该“债务”的性质可以参照民事关系上的赠与或者是不当得利，被害人仅对强制放款的不当得利有返还义务，而没有偿还高额利息债务的义务。如未经被害人同意而放款，排除索取高额利息的意愿就是一种无偿的赠与，如果附带索取高额利息的义务，则构成一种新型的“套路”，应认定为“套路贷”。综上，本文案例中犯罪嫌疑人的索债行为表明，该强制放款附带了索取高额利息的义务，区别于民间借贷的自愿协商模式，应认定为“套路贷”而非民间借贷。

3.有无社会危害性是认定“套路贷”和民间借贷承担不同法律责任的重要标准。民间借贷是一种意思自治行为，发生纠纷的，可以通过民事救济方式，承担的是民事责任。而犯罪是一种具有严重社会危害性的行为，需要动用刑罚来治理。具体案件的社会危害性判断，需要审查侵害法益的类型及严重程度。普通的民间借贷，即便是超过国家法定利息的高利贷，只要是被害人认可，未采用非法索债的模式，未对被害人人身财产或者经营秩序、市场秩序造成威胁，都不宜认定其有社会危害性，也就没有刑事违法实质。“套路贷”往往是借助于民间借贷的外壳，仅在形式上符合民事规范，不易辨别发现其实质危害，因此对于“套路贷”的认定应采取穿透式审查，透过民事外观现象看到社会危害性的实质。司法实践中以合法形式的民间借贷为幌子，利用民商事证据规则并结合暴力索债等手段而非法占有他人财物的行为，虽然民法上被认定为生效契约，但刑法上仍分别被认定为诈骗罪、敲诈勒索罪与非法拘禁罪。[4]本文案例中犯罪嫌疑人采用的强制放款的手段行为并未侵害到人身和财产权益，但在后续索债环节的软暴力行为，是直接导致被害人财产损失的行为，对刑法保护的法益构成了实质侵害，具有明显的社会危险性，应认定为“套路贷”犯罪。

（二）新型网络“套路贷”的罪名适用

对于涉及“套路贷”罪名的认定，“两高两部”联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中明确规定：对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过虚增债务、签订虚假借款协议、制造资金走账流水、肆意认定违约、转单平账、虚假诉讼等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。任何一个“套路贷”犯罪案件，在客观上都表现为众多违法犯罪行为组合的行为集群。[5]司法实践中，“套路贷”作为一种新型犯罪模式，并不是某种具体刑法罪名，其涉及罪名众多。[6]在具体罪名适用上，应将案例中APP运营人员的行为作为整体，考察财物交付方式、各环节暴力使用程度以及法益的侵害类型等三个方面，综合认定罪名，以达到精准打击“套路贷”犯罪的立法目的。

1.考察财物交付方式。被害人是否陷入错误认识并主动交付财产是判断“套路贷”是否构成诈骗罪的重要标准。“套路贷”中有的被害人在签订借款合同时系自愿，有的是被欺骗后虚构了债权债务，甚至有的被害人对于高额的利息和逾期费也是知情和接受的，但由于行为人恶意制造违约等原因，导致陷入错误认识自愿交付，这种情况下，没有使用明显的暴力而主动交付的应当认定为诈骗。本文案例中，APP有强制放款的行为，但该行为能否认定为虚构的债权债务存在争议，被害人不认可该债务不代表该债务不存在，被害人也没有陷入到错误认识再主动还款，而是被后续的软暴力索债行为逼迫还款后导致财产损失。本案行为人非法设置网络贷款APP的自动放款功能，再利用电话短信恐吓催收对被害人产生的心理强制效力非法占有他人财物，更符合敲诈勒索罪的罪状描述。

2.考察各环节暴力使用程度。依据《套路贷意见》，在实施“套路贷”过程中没有使用明显暴力的，“一般应以诈骗罪定罪处罚”。2014年4月17日，最高人民检察院在《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》中明确：以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任;以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四條规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。《刑法修正案（十一）》也明确催收非法债务罪的客观行为包括“（一）使用暴力、胁迫方法的”，可见，各个环节暴力使用情况是区分不同罪名的关键。强迫交易暴力使用在服务提供或者合同签订之前，敲诈勒索则是注重在取得财物的方式上使用暴力威胁，诈骗强调没有使用明显暴力，而催收非法债务的重点除了使用暴力外，还要求主观前提是为催收非法债务。本案中APP运营人员在服务合同订立阶段，并未采取暴力威胁方法，仅是在虚假债权债务确立后“索债”阶段，采取软暴力滋扰索要高额利息，不宜认定为强迫交易罪。本案APP强制放款阶段并未征求被害人意见，产生了类似于不当得利的民事债务，整个过程虽没有使用暴力但并非被害人自愿。而在财物取得环节，行为人在非法占有的故意支配下，客观行为来看，本案的暴力行为是导致被害人财产损失的最主要手段和因素，客观上符合了催收非法债务和敲诈勒索两罪的构成，具体定性还要结合软暴力的主观目的和侵害的法益进一步考察。

3.考察法益的侵害类型。“套路贷”表现为众多行为的集群，具体定性应根据行为侵害的主要法益以及侵害程度进一步精准认定。不同的罪名之间存在法益保护的差异，非法经营罪打击的是侵害市场经济管理秩序法益的犯罪行为，强迫交易罪打击的是侵害市场经济中公平交易环境和自愿交易原则的犯罪，敲诈勒索罪保护的是公民人身和财产均不受威胁侵害的法益，诈骗罪则更多保护的是公民的合法财产法益，《刑法修正案（十一）》新增的催收非法债务罪，主要是将“套路贷”犯罪衍生的催收行为单独评价，在某些“套路贷”行为无法定罪的基础上，增补刑事规范以达到密织刑事法网的目的。本案不构成诈骗罪和强迫交易罪的观点已在前文阐述。不构成非法经营罪的理由在于，无论是行为人主观上还是从客观的行为来看，侵害的主要法益并不是金融市场秩序，而是公民的财产权益。行为人强制放款的数额仅1000-5000元，主观上没有非法经营资金生意的意图，资金量也不足以妨害资金经营秩序。对于构成催收非法债务罪的观点，《刑法修正案（十一）》条文表述为“催收高利放贷等产生的非法债务”，保护的是合法债权债务的合法催收。应将本案债权设立和索债行为纳入整体考察，本案尽管采用了软暴力方式向被害人索取财物，客观上符合《刑法修正案（十一）》中规定的催收非法债务罪要件，但本案认定“套路贷”犯罪具有事实依据，将本案索要的财物认定为高利放贷所产生的非法债务尚有争议，侵害的法益也并非单独的财产权益，还包括人身权益，以敲诈勒索罪论处更为妥当。

另外，本案行为方式更类似于网络“碰瓷”，属于故意制造本金损失假象非法索取财物的行为，依据“两高一部”《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》，“碰瓷”并采用跟踪、滋扰、纠缠等行为方式敲诈勒索他人财物的，应以敲诈勒索罪定罪处罚。

综上，运营APP强制发放高利贷款并暴力催收的行为具有明显的社会危害性，是一种新型网络“套路贷”犯罪，应结合财物交付方式、各环节暴力使用程度和法益侵害类型等三方面综合考察，精准定性，以法治方式助推网络空间治理体系和治理能力现代化。

*本文为2021年浙江省人民检察院专项调研重点课题“网络犯罪治理的检察路径研究”（zjdy202112）的阶段性成果。

**课题组成员：陈国根，浙江省桐乡市人民检察院党组书记、检察长、四级高级检察官[314500];陈斌，浙江省嘉善县人民检察院党组书记、检察长、一级检察官[314100];张友连，浙江工业大学法学院副院长、教授、硕士生导师[310000];吴强林，浙江省桐乡市人民检察院第四检察部副主任、一级检察官;冯昌波，浙江省桐乡市人民检察院第七检察部副主任、二级检察官[314500]

[1] 参见吴加明：《刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱》，《江西社会科学》2019年第5期。

[2] 参见张绍谦：《认定“套路贷”犯罪需全面分析综合判断》，《人民检察》2019年第22期。

[3] 参见彭新林：《论“套路贷”犯罪的刑事规制及其完善》，《法学杂志》2020年第1期。

[4] 参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》2018年第4期。

[5] 参见梅传强、张嘉艺：《“套路贷”犯罪罪数认定问题探析》，《浙江工商大学学报》2020年第2期。

[6] 参见陈志君、梁健：《论“套路贷”的打击与防范》，《法律适用·司法案例》2019年第20期。

3018501908204