买卖他人银行对公账户套件行为的刑法认定

张艳

一、基本案情

2018年初，为获取非法利益，被告人陈某开始非法收购他人对公账户套件。被告人陈某发展了被告人王某某等四名下线，由被告人王某某等下线发展办理对公账户套件的违法人员。被告人王某某将办理对公账户违法人员的身份证照片微信发送给被告人陈某，由陈某通过网上APP申请注册公司。后被告人王某某安排客户到山东、甘肃、江苏等地银行办理对公账户套件。办理成功后，被告人陈某按照上线关某（另案处理）的要求，将对公账户套件（包括单位结算卡、u盾、营业执照、开户许可证、法人身份证、手机卡、公章、法人私章，俗称“八件套”）邮寄到福建、广东等地。被告人王某某共计为被告人陈某介绍并办理了15套对公账户，非法获利7500元;被告人陈某共计收购并出售他人对公账户套件48套，非法获利31500元。

二、分歧意见

对于两名被告人买卖他人对公账户套件行为的认定，存在以下几种观点：第一种观点认为对公账户套件中的营业执照属于国家机关证件，买卖营业执照的行为构成买卖国家机关证件罪[1];第二种观点认为对公账户套件中的单位结算卡属于刑法意义上的信用卡，买卖他人对公账户套件五套以上的，属于非法持有他人信用卡数量较大，构成妨害信用卡管理罪[2];第三种观点认为买卖他人对公账户套件的行为，既买卖了单位结算卡，也买卖了信用卡信息，成立想象竞合，应择一重罪处断，构成收买、非法提供信用卡信息罪[3];第四种观点认为构成买卖国家机关证件罪和收买、非法提供信用卡信息罪两罪，应当数罪并罚[4];第五种观点认为构成买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪两罪[5]。

三、评析意见

笔者同意第三种观点，即构成收买、非法提供信用卡信息罪一罪，理由如下。

（一）买卖他人对公账户套件的行为不宜认定为买卖国家机关证件罪

1.从罪刑均衡的角度来讲，将买卖他人对公账户套件的行为以买卖国家机关证件罪定罪量刑，会导致罪责刑不相适应。一方面，较之于买卖个人银行卡，买卖对公账户套件的行為具有更为严重的社会危害性。在买卖对公账户犯罪黑产业链中，个人银行卡套卡价格在500元左右，而一套对公账户价格在万元左右，行为人买卖对公账户套件非法获利更高，且办理对公账户套件要注册公司、申请营业执照，开设银行账户，远较办理个人银行卡复杂。行为人之所以愿以更高价格、更复杂的程序收买对公账户套件，在于对公账户市场信用度更高（对被害人更具迷惑性）、每日转账额度更高、侦查机关查询、冻结止付程序较个人账户更为复杂、难度更高。利用对公账户，犯罪分子更能快速实现黑钱洗白、资金抽逃。故买卖对公账户套件行为的社会危害性远大于买卖个人银行卡的行为。另一方面，从法定刑来讲，买卖国家机关证件罪判处3年以上有期徒刑要求构成“情节严重”，但“情节严重”的具体标准缺乏明确解释，实践中各地尺度不一。有的案件中，行为人买卖70余套对公账户，人民法院以买卖国家机关证件罪判处的，刑期仅为2年6个月有期徒刑[6]。而买卖他人银行卡的，人民法院判决认为构成收买、非法提供信用卡信息罪的，涉及银行卡5张以上即是3年以上有期徒刑。即便认为买卖个人银行卡的行为属于非法持有他人信用卡的情形，并认定行为人构成妨害信用卡管理罪的，50张以上即属于数量巨大，量刑也在3年以上。故较之于买卖他人银行卡，买卖他人对公账户套件的行为社会危害性更大，但如判处买卖国家机关证件罪，刑期却较判处收买、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪轻，罪责刑显失均衡。

2.从体系解释的角度来讲，将买卖他人对公账户套件的行为认定为买卖国家机关证件罪，既难以准确评价行为人的行为目的，也不利于对“两卡”犯罪的体系规制。一方面，从行为目的来讲，上游犯罪买卖对公账户的目的在于利用对公账户的支付结算功能实现洗钱目的，其行为危害在于对金融秩序的破坏以及对司法机关司法活动的干扰，以社会管理秩序为保护法益的买卖国家机关证件罪进行规制，无法准确评价行为人的行为目的和客观危害。另一方面，“断卡”行动的打击范围既包括个人银行卡也包括单位对公账户，二者实质上均是持卡人对支付结算账户的滥用，前者以金融秩序为保护法益的收买、非法提供信用卡信息罪或妨害信用卡管理罪进行规制，而后者却以社会管理秩序为保护法益的罪名进行评价，行为侵害法益相同，却以刑法不同章节的罪名进行规制，有违体系解释原则。

（二）买卖他人对公账户套件的行为不宜认定为妨害信用卡管理罪

1.“非法持有”难以全面评价行为人的主观目的和客观数行为的社会危害性。主观上，行为人收购他人对公账户套件是基于出售后从中非法获利的目的。客观上，黑产业链中的对公账户套件买卖行为，分为注册公司、申请营业执照、办理银行对公账户套件、邮寄出售等多个环节，客观危害远远大于单纯持有。

2.“曾经持有”不能认定为持有。持有系状态犯，是人对物的事实上控制、支配。对于曾经、过去的持有，持有对象对公账户套件已不为行为人所控制而为他人所支配，作为立法评价的对象已然不复存在。在对公账户套件已被行为人出售、由下游买家实际控制的情形下，对于出售的行为人再评价为持有，行为人与上游买家主观上不存在共同持有故意，客观上却解释为两个持有（力），存在悖论。

3.将已经查证的买卖行为评价为持有，不符合持有型犯罪的认定规则。持有型犯罪中，持有要么是上游犯罪的结果，要么是下游犯罪的预备行为，如果能够查证上游或者下游犯罪，则应当以上、下游犯罪认定[7]，如在贩毒者处查获的毒品，应当计入贩卖毒品的克数。认定持有是无法查清主观目的和上下游犯罪的情形下，堵塞犯罪、法网严密的刑事立法。在买卖对公账户套件的案件中，行为人为了出售而持有，且结合转账凭证、微信聊天记录等在案证据，已经能够证实行为人已将对公账户套件出售，故应当以买卖行为进行定罪处罚。

4.将买卖他人对公账户套件的行为认定为妨害信用卡管理罪会造成处罚漏洞。非法持有他人信用卡五张以下未达立案标准，买卖对公账户五套以下的不能作为犯罪处理，无法严密法网，同时也会成为犯罪分子规避法律打击的漏洞。

（三）买卖他人对公账户套件的行为应当认定为收买、非法提供信用卡信息罪

1.从行为对象来讲，买卖他人对公账户套件的行为既买卖了信用卡也买卖了信用卡信息资料

（1）单位结算卡属于刑法意义上的信用卡，卡与卡信息是整体与部分、包含与被包含的关系，买卖单位结算卡必然对卡信息进行了买卖。

首先，根据2004年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。由此，从卡功能角度，我国刑法中的信用卡系采用广义解释，既包括贷记卡也包括借记卡。同时，从持卡人角度，刑法对信用卡持有人的身份并未做限制性规定，可以是自然人、也可以是法人以及其他具有信用卡申领资格的主体。对公账户套件中的单位结算卡，是银行面向企业客户发行的，与企业银行结算账户相关联的，具备账户查询、转账汇款、现金提取、消费及投资理财等多种功能的借记卡，因此，单位结算卡属于刑法意义上的信用卡。

其次，账户和密码是信用卡信息资料的关键。根据中国人民银行2010年出台的《银行卡磁条信息格式和使用规范》第3条规定，信用卡磁条信息由主账号、发卡机构标识、校验数、持卡者标识等信息组成。同时，刑法177条之一第2款规定的信用卡信息资料，要求足以使他人以持卡人的身份进行交易，而一般支付结算活动中，账号和校验数即密码是必不可少的信息要素，发卡机构标识等信息非交易所必须，故账户和密码是信用卡信息资料关键。

最后，以物理卡片为载体的信用卡，账户和密码均存储于卡片之中，卡与卡信息是整体与部分、包含于被包含的关系。买卖单位结算卡必然对卡信息资料进行了买卖，行为人一买卖行为造成两个危害后果，成立想象竞合，应从一重定罪处断，构成收买、非法提供信用卡信息罪。

（2）对公账户的本质是单位银行账户，开户许可证是账户体现形式，U盾、手机卡是获取对公账户网络支付结算移动验证密码的工具，对公账号和移动密码本质上属于信用卡信息资料。

首先，银行卡的本质是银行账户，卡片是其载体和表现形式。银行卡片与银行账户二者是形与神、载体与内容的关系。从银行卡诞生与发展历史来看，银行账户的载体历经纸质存折、银行卡片，再到互联网金融时代的手机、生物支付等等，其载体随着科技进步不断地代际更替，而唯一不变的是个人在银行独一无二的账户。如果将银行卡比作一个身形兼备的事物，银行账户即是其神而介质是其形，形变而神不变。

其次，随着互联网金融的发展，银行账户介质日趋数字化、虚拟化，虚拟信用卡、数字银行卡[8]应用而生。可以说，虚拟信用卡、数字银行卡均是银行卡本质即银行账户最直观的体现，并应当实质解释为刑法上的信用卡。虚拟信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款等全部功能或者部分功能的无实体介质电子支付卡，按照是否依靠主卡可以分为需要绑定用户实体信用卡的附属型虚拟卡和独立的主卡虚拟卡，前者如浦发银行发行的“E-GO卡”，后者如建行发行的“龙卡e付卡”;按照功能分类，虚拟信用卡包括贷记卡和借记卡。关于虚拟信用卡、数字银行卡是否属于刑法上的信用卡，实务中存在争议。反对观点认为，只有以卡介质为载体的银行卡才属于刑法上的信用卡。笔者持肯定观点。一方面，数字银行卡与银行卡片本质上都是持卡人与银行民事关系的证明凭证，是持卡人进行支付结算活动的工具，区别在于前者以PVC为载体，而后者以电子数据为载体，二者形不同而质相同。另一方面，金融数据化时代，数字货币逐渐替代现金货币，移动支付、生物支付替代了刷卡支付，实体银行卡使用频率逐渐降低，与此同时，针对银行“卡片”犯罪的案件逐渐减少，围绕银行账户和密码等信用卡信息实施的盗窃、诈骗犯罪案件增多，将虚拟信用卡排除出立法规制范围，将无法严密法网，会出现刑法保护滞后于社会发展的局面。故以数字的形式体现的银行账户和密码应当实质解释为刑法上的信用卡。

再次，以电子数据形式体现的虚拟信用卡、移动密码应当体系解释为信用卡信息资料。其一，如前所述，信用卡的载体既包括物理卡片，也包括电子数据的形式。回归到刑法教义学层面，我國刑法177条之一第1款规定的行为对象无论是空白的信用卡还是伪造的信用卡均是以物理卡片为载体，故以电子数字形式体现的虚拟信用卡难以评价为该款的行为对象，而应当体系解释为第2款的信用卡信息资料。其二，从信用卡信息资料实现转账支付功能的方式来看，除通过网银账号、银行预留的固定数字密码转账支付以外，持卡人还可以通过银行数字账户，辅以U盾、手机卡等获取的移动验证密码实现转账结算功能。而无论是预设密码还是移动密码，与银行账户共同构成了信用卡信息资料。

最后，对公账户的本质是单位银行账户，开户许可证书是其介质，行为人不仅买卖了单位结算卡，还买卖了对公账户、移动验证码等对公账户网络支付结算信息资料。其一，从本质上来讲，对公账户是企业在银行开设的支付结算账户，与个人银行卡的区别仅为载体的不同，个人银行卡载体是一张印有银行账号的PVC卡片，对公账户则是一张印有公司名称和账号的A4纸张。在市场活动中，单位（法人）在从事支付结算等金融活动时，与自然人没有任何区别。如果把一家公司比作一个人，那么统一信用代码就是其身份证号码;公司名称是其姓名;营业执照地址则是其家庭住址;公司成立日期即为出生年月日，个人银行卡所具有的信息资料，对公账户也都具有，故应当肯定单位对公账户在金融活动领域及刑事立法、司法中与个人银行账户的同等地位。其二，从对公账户套件支付结算功能实现方式来看，除柜面结算、ATM机结算以外，对公账号（即许可证上记载的一串账户号码）和移动验证密码是实现其网络支付结算功能的关键信息。对公账户网银结算一般流程为：使用U盾、登录密码进行身份验证，登陆对公网银账户，后输入对公账户号，提交结算单，再通过出纳U盾登陆审批页面，输入验证码即可实现网银转账，整个过程不依赖于银行卡片，体现为数据的验证和交换，而上述信息无疑均属于信用卡信息。

2.从行为方式来讲，黑产业犯罪链中收买、出售对公账户套件的行为应当独立规制

作为黑产业犯罪链中的一个独立环节，买卖对公账户套件的行为，具有严重的社会危害性，“非法持有”难以实现对买卖对公账户套件犯罪链条上的各行为的全面评价和精准打击。一方面，当前，围绕对公账户形成了注册、办理、收买、出售、邮寄等多个环节分工合作、密切配合的犯罪链条，单纯评价持有是一叶障目的做法。同时，从行为对象来讲，持有仅能评价物理银行卡片，无法实现对虚拟账号、移动密码等支付结算信息的评价。而在此类犯罪中，行为人往往更多的是通过对公账户网络支付结算信息和功能的利用，进而实现迅速洗钱的目的，故应当强化刑法对信用卡信息滥用和买卖行为的打击力度。另一方面，从买卖对公账户行为的社会危害性来讲，上游买家利用对公账户转账额度高、公安查询冻结难、程序复杂的便利，实现巨额黑钱的快速转移，扰乱金融秩序的同时，也妨碍了侦查机关正常的司法活动。故应当对收买、出售公账户套件的行为进行独立规制。

3.从罪数角度来讲，买卖营业执照的行为与买卖对公账户行为成立牵连关系，应择一重罪处断

对公账户办理流程为，先以本人身份注册公司，然后申请营业执照，最后开设银行对公账户并办理单位结算卡、U盾等套件。围绕一套对公账户的买卖，行为人的数行为呈流水线型发展，分别触犯买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪、收买、非法提供信用卡信息罪，买卖营业执照、非法持有他人信用卡的行为与出售他人对公账户套件的行为，成立牵连关系，前行为是手段行为，后行为是目的行为，且手段行为是实现目的行为的必然途径。同时，从主观上来讲，行为人的数个行为，均是在出售后非法获利的主观目的支配下实施，故买卖营业执照的行为与买卖对公账户行为之间成立牵连关系，应择一重罪处罚，即构成收买、非法提供信用卡信息罪。

[1] 参见浙江省杭州市拱墅区人民法院刑事判决书，（2020）浙0105刑初517号。

[2] 參见河南省邓州市人民法院刑事判决书，（2020）豫1381刑初675号。

[3] 参见河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书，（2020）豫10刑终148号。

[4] 参见四川省宜宾市翠屏区人民法院刑事判决书，（2020）川1502刑初436号。

[5] 参见广东省中山市第一人民法院刑事判决书，（2020）粤2071刑初2161号。

[6] 参见湖南省湘潭县人民法院刑事判决书，（2020）湘0321刑初359号。

[7] 参见陈洪兵：《持有型犯罪的立法扩张与司法限缩——基于法益保护与人权保障的平衡》，《北方法学》2017年第2期。

[8] 参见《国内首款数字银行卡发布》，《经济参考报》2020年8月20日。

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