论被害人受骗同意下的非法侵入判定

余昌安 曹晓光

摘 要：对于行为人骗取被害人入户同意后再实施抢劫行为的，行为人是否构成“非法侵入”以及进而能否将其认定为入户抢劫，一直存在争议。应将该类案件理解为被害人的瑕疵同意问题，即只要得到有效同意而入户就不属于非法入户。对于判断被害人基于受骗同意的有效性这一问题，客观真意说的“法益关系错误判断→同意自愿性判断”思考进路值得提倡。非法入户目的等内在属性不应影响“非法侵入”的认定，且被害人对行为人内心属性的误认不构成法益关系错误;同时，居住权人作出有效的入户同意，须认识到对方的客观身份属性，否则将构成法益关系错误。

关键词：瑕疵同意 非法侵入 客观真意说 法益关系错误 入户抢劫

一、问题的提出

[案例一] 被告人何某某等人以索要赔偿为由拦下被害人兰某某，兰某某拒绝给予赔偿后被踢了一脚，遂表示：“有什么事到家里去好好说。”到达兰某某家后，何某某等人对其实施了抢劫行为，获得2000元。在该案中，审理法院考虑到“被告人何某某与被害人的女儿确曾相熟，也曾常到其家中”，因此没有认定何某某属于“非法入户”，否认了入户抢劫这一加重情节的成立。[1]

[案例二] 2020年2月，被告人业某某携带刀具到某小区，冒充疫情防控人员，以登记疫情为由骗得小区住户赵某某同意后进入室内，随后持刀威胁赵某某要求给付财物，得逞后迅速逃离现场。法院认定业某某构成入户抢劫。[2]

在案例一中，审理法院考虑到兰某某固然受到了一定的欺骗，其误以为何某某等人只是来索要非法债务，并没有意识到行为人隐藏于心的抢劫意图。但兰某某对于“让何某某进来”以及何某某的熟人身份并没有认识错误，甚至还主动邀请，说明其作出了允许何某某入户的许可。因此，不应将该案评价为“非法入户”，进而否定了入户抢劫的成立。而在案例二中，裁判法官以行为人入户前的抢劫犯意为根据认可了“非法入户”的成立，但在裁判说理上较为粗疏化，完全忽视了其间存在的被害人同意问题，难免给人以“说理不充分”之感。

应当说，上述两个案例具有相似性，都涉及到被害人因受骗而明示或者默示同意入户的事实，行为人以平和方式入户，其恶意潜藏于心、并未表露于外。只不过案例一将这类案件理解为被害人的瑕疵同意问题，即如果得到居住权人的有效同意或者推定同意而进入，将阻却非法入户的成立，进而也就不成立相应的侵入住宅型犯罪（如非法侵入住宅罪、入户盗窃、入户抢劫等）。[3]这也是刑法理论界的通行看法。与之不同的是，案例二将这类案件理解为非法入户目的之认定问题，这样一来，居住权人基于欺骗作出的错误同意要么被无视、要么被无效化。就此而言，面对同一类案件，理论和实务存在两种思考路径，哪一种路径更优，值得深入思考。

要而言之，在该类案件中，值得研究的问题在于，进入者隐瞒抢劫等犯罪目的，居住者陷入认识错误以后“同意”其入户，以平和手段入户的行为人是否不构成非法入户？从沟通理论与实务的“沟壑”而言，讨论这一问题具有重要意义。此外，考虑到一旦行为人被评价为“非法侵入”的话，便有可能施以入户抢劫的加重法定刑，将对被告人产生重大的利益剥夺，所以审理法官应当对此进行充分释法说理，做到“以理服人”。有鉴于此，在入户抢劫案中，被害人受骗后同意行为人入户是否构成“非法侵入”问题兼具理论与实践的价值，有必要予以细致研判。

二、思考路径的选择

前面已经提到，构成入户抢劫要求满足非法入户这一要件，倘若行为人合法入户后、在户内临时起意当场实施抢劫行为，只能算是“在户内抢劫”而不属于入户抢劫，这也得到了相关司法解释的明确认可。至于如何判断“非法入户”，则存在不同的理解路径，具体论述如下：

（一）司法实务的倾向性态度

根据最高人民法院2016年颁布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，“入户抢劫”是指“以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫”。也即，应将非法入户理解为入户目的的非法性，进而将“非法侵入”这一构成要件要素主观化为人身犯罪、财产犯罪的事先目的，之前的两个抢劫罪司法解释也同样认可了这一点。正是基于相关司法解释的倾向性意见，在行为人以平和手段进入他人住处时，实务部门常常以“以非法占有为目的入户”肯定非法入户的成立[4]，或者仅仅是因为行为人的欺骗行为而认可了“非法入户”。显然这一裁判逻辑操作起来简洁明快，具有一定的实践便利性，但是同时也存在三个弊端。其一，该处理逻辑较为形式化，没有顾及到欺骗之中存在的被害人同意，并没有做到充分尊重居住者“决定谁可以进入该住宅”的自我决定权。而国民的自我决定权是一项宪法性基本权利，基于合宪性解释的要求，解释刑法分则罪名时应朝着最大限度保障自决权实现的方向迈进。其二，该处理逻辑过度倚重于主观化判断，根據主观上的目的决定加重法定刑的成立与否，在某种程度上增加了司法恣意判断的可能性，并不可靠。事实上，司法实务在认定犯罪时固然要坚持主客观相统一原则，但更应强调客观判断先于主观判断的方法论规则。其三，该处理逻辑存在处罚漏洞，不利于发挥刑法的法益保护机能。例如在公诉机关无充分证据证明被告人入户前具有非法入户目的的情况下，则不能论以入户抢劫。就此而言，从利弊思维的角度出发，上述这种思考路径并不可取，司法实务应寻求更优的处理方案。

（二）刑法理论的方案选择

只要认可被害人同意的法理，就应认为，非法入户和未得居住权人有效同意入户是一体两面的关系。也就是说，只要得到有效同意而入户就不属于非法入户。进而认为，侵入住宅型犯罪中的“非法侵入”认定关键在于被害人对其入户的瑕疵同意是否有效。于是，进入者是否构成非法入户这一问题，被转化为居住者基于受骗而作出的瑕疵同意是否有效的问题。而围绕被害人受骗而同意的有效性问题，我国学界在借鉴比较法的基础上主要形成了两种处理方案。第一种是以错误为中心加以考察，其根据错误的内容判断同意的有效性，具体可以分为法益关系错误说、重大错误说、动机错误说等诸种学说。第二种是以欺诈为重点加以考察，其认为行为人欺诈导致的被害人同意是不符合其真意的重大瑕疵意思表示，同意无效。[5]笔者认为，在判断被害人错误同意是否有效时，应以错误内容为中心加以细致探讨，并非只要被害人陷入认识错误就将导致同意无效。重大错误说和动机错误说的判断标准可操作性不强，而法益关系错误说强调构成要件的定型性及其罪刑法定机能，立足于客观基准进行判断，合理限定了处罚范围。[6]因此，以法益关系错误说为判断瑕疵同意有效性的标准，总体上是可取的。

法益关系错误说也称法益错误说，其主张欺骗所致的错误同意，只有当同意人对自己所处分的法益的种类、范围或者危险性有认识错误的情况下，其同意才构成无效;如果该错误仅仅是与交换动机、期待回报有关，属于动机错误，同意仍然有效。[7]例如，甲男假装富豪，以“嫁入豪门”为噱头引诱乙女发生性关系。此时乙女对自己与行为人发生性交行为的事实并无错误认识，只是误以为发生性关系能够实现“嫁给富豪”的目的（系单纯的动机错误）。显然，乙女并不存在法益错误，其性同意有效，甲男并不構成强奸罪。

自法益错误说产生以来，得到了德日不少学者的赞成，传入我国后也日渐成为有力说。法益错误说总体上正确，不过还存有缺陷。因此，有学者在既有的法益错误说的基础上进一步提出了客观真意说，客观真意说比原来的法益错误说多了一步，即对同意是否具有自愿性的判断。在动机错误的场合，需要从一般人视角考察被害人是否在具有选择可能性的情况下作出自主决定。[8]应当说，客观真意说有力地摆脱了法益错误说在面对紧急状况或者利他动机之欺骗所遭遇的尴尬境地，较法益错误说而言是处理瑕疵同意问题的更优解，值得实务加以借鉴。因此，本文也赞同客观真意说这一观点。

这里需要强调的是，基于有效沟通刑法理论与司法实践这一目标，刑事司法实务理应重视主流理论成果，对于客观真意说不应无视，完全可以在裁判文书释法说理中进行参考借鉴。

三、客观真意说框架下的瑕疵同意效力分析

承前所述，在客观真意说的立场下，认定瑕疵同意的效力，需要同时考虑法益错误和同意自愿性。对于同意自愿性的判断，往往争议不大。例如，前述案例二本质上是一个同意自愿性的判断问题，考虑到配合疫情防控工作是户主的行政法义务，进而认为，居住权人赵某某的入户同意是在不自愿的状态下作出的，在同意的自愿性层面能够否定同意的效力。[9]但是，对被害人因受骗而作出的同意是否属于法益错误的情形，常常引发争论。由此，法益错误的成立与否是本文聚焦的重点。需要指出的是，法益错误的判断不是一个抽象的判断，而是需要结合分则各罪保护法益的性质予以个别化考察。有力见解认为，非法侵入住宅罪的保护法益是居住权，即权利人自由决定是否允许他人进入住宅的权利。[10]笔者也赞成这一见解，接下来将以居住权说为预设前提，讨论侵入住宅型案件中法益错误的认定问题。

（一）非法入户目的不应影响“非法侵入”的认定

值得指出的是，前述案例一暗合了法益错误说和客观真意说的理论逻辑，并没有一概否定瑕疵同意的效力。进一步来说，何某某等人虽隐藏其抢劫意图，但作为居住权人的兰某某不存在法益错误，其对处分居住权和住宅安宁的内容具有默认，其对法益处分的性质、内容、范围程度不存在认识错误;而且，从同意的自愿性角度看，居住权人仅仅是受到轻微强制，仍应认为此时兰某某对法益的放弃具有选择可能性，其可以选择同意法益处分，也可以选择拒绝法益处分。虽然居住权人存在信息“盲区”，但基于相对的被害人自治概念，每个人在作出法益处分决定之时都不是全知全能的，不需要法益主体绝对充分、全面地认识到为决策提供基础的所有信息。[11]应当认为，即使居住权人没有认识到行为人伪装心中的抢劫恶意，只要其认识到作出同意的必要基础事实，仍然能够认为该同意系出于居住权人的真实意思，该瑕疵同意为有效。综上来看，何某某等人入户是得到居住权人的有效同意，而难言是“非法侵入”，审理法院否认“非法入户”的裁判理由值得赞许。

笔者认为，行为人暗藏于心的犯罪目的、意图等往往难以客观判断，如果要求作出同意的法益主体必须对此有所认识的话，可能会带来一系列弊端：其一，为被害人同意附加苛刻的成立条件，可能会不当限制被害人的自治，存在完美自治概念的嫌疑;其二，从诉讼的便利性、公正性角度出发，由于内心目的不易证明，其形成于入户前还是入户后在实务中可能难以分辨，这不仅无形中加重了公诉方的证明负担，而且还可能导致裁判者对入户抢劫的认定偏向恣意化;[12]其三，如果要求户主的有效入户同意延及对入户目的非法性的认识，必然面临着哪些内心意图要认识、哪些内心意图不需要认识的选择问题，可能产生不必要的争议。通过以上分析可以看出，居住许可权的行使不应包括对入户者内心意图的认识。也即，从权威案例的立场来看，其倾向于居住权人行使许可权只需认识到“对象人物的外在属性”，而不需要认识到“包括意图在内的内心属性”。[13]总之，法益错误的范围不包括入户者的内心目的、意图。

如果再作进一步的延伸，既然居住权人作出入户同意不需要认识到对象人物的非法入户目的，只需要从客观上认定“非法侵入”的成立与否，那么完全可以认为，非法入户目的不是入户抢劫的构成要件要素。没有必要从主观目的上对入户抢劫进行限定，而可以通过总则条款对入户抢劫这一加重条款的适用进行限制性认定。[14]当然，这一见解可能会被认为“与刑事司法解释相矛盾”，不过这也不难回应。因为司法解释所强调的“以侵害户内人员的人身、财产为目的”只是类型化的主观目的规定，仅仅是将最常见的入户目的规定在文本中，以实施其他违法犯罪为目的入户也有成立入户抢劫的可能性。如此理解，也有利于更加周延地保护被害人的人身、财产法益。

（二）入户同意需要认识到对方的客观身份属性

居住权人作出入户同意是否需要同时认识到“让对象人物进来”（认识到他人在物理空间上进入自己的户内），以及“对象人物”的身份属性呢？对此，车浩教授认为，只要户主对他人在物理空间上进入自己的住宅没有错误认识，即可排除“非法侵入”的成立。为便于理解，车浩教授进一步举例加以说明：张三向户主谎称是“修理工”而骗取其同意进入户内。在该种情形下，张三获取的许可入户同意有效，其并不构成“非法入户”，也就谈不上构成入户抢劫。[15]然而，笔者认为这种观点值得商榷。住宅权人作出入户许可的同意条件应包括对象人物的客观外在身份属性，而不是仅仅认识到对象人物的空间位移就够了。主要理由有以下三个方面。

1.主流观点认为，在关乎人身法益的场合，关于行为人同一性的错误应属于法益错误，被害人有效同意的前提是对侵害相对方没有认识错误。详细来说，居住权人的许可同意通常会指向具体的对象，不应仅仅是对抽象人的认识，而理应包括对入户者客观身份属性的认识。[16]居住权属于基本人身权，在法益价值位阶中处于较高地位。住宅安宁的自由是自我决定权的重要表现，而个人自主决定权是近现代法秩序中的最高保护价值。[17]也就是说，居住权人对人身法益的同意带有高度个人化的特质，因此其对侵害相对方的认识要求也应更加细致化，而不能仅仅是认识到“让他进来”。由此可见，居住者虽然是自愿许可他人进入，但如果是基于受骗而误解了入户者的客观身份属性（如熟人、快递外卖人员、煤气检修人员等），这样的错误属于法益错误中的“行为人同一性的错误”，将导致入户同意无效。正是基于此，对于前述案例二，可以认为，疫情防控人员属于客观外在身份属性，户主基于受骗而误解了业某某的客观身份属性。此处户主的错误属于法益错误，将导致入户同意无效化，行为人属于“非法侵入”。

2.侵入住宅型犯罪是一种社会学意义上的犯罪类型，因此应当对“侵入”添加社会文化背景的经验性理解。笔者认为，之所以居住权人会作出入户的同意，背后起决定性作用的是人与人之间的一种基础信赖关系，居住者正是基于信赖对方的客观身份属性（如外卖员、快递员等），才作出允许入户的同意。这类似于附条件同意的法理，住宅权人的入户同意也附带有一定的要求。根据上述逻辑，入户的有效同意需要住宅权人对被许可人客观身份属性的信赖实现来支撑。如果被许可人的客观身份属性存在重大虚假成分，足以打破人与人之间的基础信赖关系，那么居住权人最初形式上的入户同意仍然无效。此时，行为人的入户本质上是违背居住者的自由意志，属于“非法侵入”，倘若满足入户抢劫的其他构成要件，便可成立入户抢劫。

此外，还需要加以说明的是，尽管当下中国正在慢慢步入陌生人社会，但这仅仅是意味着人与人之间趋向于不能建立稳定的社会关系，并不影响人与人之间的基础信任关系。举例而言，现在的互联网虚拟平台经济本质上是数字化的信任经济，在平台信息的共享中建立起信任关系。[18]换言之，当前仍应认为，居住权人对入户者外在身份所附随的信赖也属于刑法的保护范围，将影响到分则罪名中法益错误的认定。

3.客观真意说以客观的法益衡量为标准，旨在尊重法益主体自由意志支配下的客观表达，通过判断标准的客观化来减少司法认定的恣意性。基于此，认定法益错误的范围应强调一定的客观性和可操作性，居住权人没有认识到入户者真实的外在身份属性就属于法益错误。当然，需要指出的是，所谓的“客观外在身份属性”应当结合具体个案进行相应判断。例如行为人以嫖娼之名骗取“站街女”同意入户后实施了抢劫行为，由于“站街女”在作出入户同意之际，对行为人的“嫖客”身份并没有產生错误认识，故入户同意为有效。这里的“客观外在身份属性”——“嫖客”，在该性工作者与行为人达成性交易合意的时候即可生成，不需要待到性交易行为的实际进行。所以，“站街女”的此种对嫖客变劫匪的同意入户认识错误不属于法益错误。笔者认为此时不会构成入户抢劫，而是“在户内抢劫”。

四、结语

案例作为法治的细胞和“刑事司法与法教义学互动的桥梁”，应当受到刑法理论的重视和审视。刑法是一门实践的技艺，应当将可取的理论学说在司法实务中加以运用。就上述事例的刑法分析而言，客观真意说的立场值得认同，但解释者仍然需要对该学说作进一步的体系化和精细化，以更好地为司法实践提供明确的可操作规则，实现个案的妥当解决。基于此，司法官在裁判文书释法说理的过程中，既不能停留于“本院认为”的寥寥数语，也不能停留于法条、司法解释的简单复述，而应当在判决书中进行一定程度的论证，更加注重说理的详实度。唯有如此，才能充分保障司法的公开性和公正性。

[1] 参见最高人民法院刑事审判第一、二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2002年版，第67-70页。

[2] 该案系2020年最高人民法院发布的第一批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之三。参见周光权：《精准打击涉疫情犯罪，贯彻罪刑法定原则——评最高人民法院〈人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例〉》，《人民法院报》2020年3月21日。

[3] 参见周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第64页。

[4] 参见北京市西城区人民法院刑事判决书，（2016）京0102刑初527号。

[5] 参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第337-338页。

[6] 参见付立庆：《有关被害人受骗同意的几个问题》，《刑事法评论》2018年第1期。

[7] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第76页。

[8] 参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，《法学研究》2016年第2期。

[9] 同前注[8]。

[10] 参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第三版），付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社2019年版，第141-148页。

[11] 参见王钢：《动机错误下的承诺有效性问题研究》，《中外法学》2020年第1期。

[12] 参见黎宏：《入户抢劫中“入户目的非法性”的要求应当取消》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第6期。

[13] 参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第109页。

[14] 同前注[12]。

[15] 参见车浩：《车浩的刑法题》，北京大学出版社2016年版，第58页。

[16] 参见王复春：《论非法侵入住宅罪客观构成要件符合性的判断》，《河南财经政法大学学报》2016年第2期。

[17] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第351页。

[18] 参见刘根荣：《共享经济：传统经济模式的颠覆者》，《经济学家》2017年第5期。

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