论生态环境损害赔偿磋商制度的重构——基于行政和解理念

王静 曾娜

(1.昆明理工大学 马克思主义学院，云南 昆明650500；2.昆明理工大学 法学院，云南 昆明650500)

一、问题的提出

磋商作为生态环境损害赔偿制度构建中的一项重要创新，最早出现于2015 年的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中，为赔偿权利人与义务人提供了诉讼外的解决生态环境损害赔偿纠纷的新途径。在总结两年试点经验基础上，2017年的《生态环境损害赔偿制度改革方案》将磋商由赔偿权义人自愿选择的程序改为生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，并规定磋商达成的赔偿协议经司法确认后具有强制执行效力，有力保障和促进了磋商制度的实施。2019年最高院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(法释〔2019〕8号)，赋予磋商前置以法律效力，第1条规定赔偿权利人与义务人经磋商未达成一致，或者无法进行磋商的，可以提起生态环境损害赔偿诉讼，推动着生态环境损害赔偿朝着“少诉讼，多磋商”的方向发展。截至2020年1月，全国共办理生态环境损害赔偿案件945件，已结案586件，其中以磋商方式结案占比超过三分之二(1)《关于印发生态环境损害赔偿磋商十大典型案例的通知》(环办法规函〔2020〕222号)。。

随着磋商制度的推进，磋商与司法确认、生态环境损害赔偿诉讼、环境民事公益诉讼之间的衔接问题在实践中尤为凸显。学者们展开了积极的探索，提出磋商程序与司法确认程序的衔接路径，并从实现磋商的制度功能和节约司法资源的角度出发，认为磋商优先于社会组织提起的环境民事公益诉讼较为合理[1]。之所以理论和实务界将磋商定位于生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼的前置程序，主要是为了避免冗长刚性的诉讼程序约束，通过赔偿权利人与义务人之间的协商合作，及时修复受损生态环境。然而，若无足够的激励措施，磋商的前置性不仅无法达到将赔偿争议消解在上游环节的制度初衷，反而使赔偿义务人有机会拖延生态修复义务的履行，因磋商开展的次数最多可达三次(2)贵州、湖南、浙江、辽宁、福建等省颁布的生态环境损害赔偿磋商办法规定，磋商次数原则上不超过两次，重大、复杂、疑难案件可以增加一次。，修复工作迟迟不能启动，可能造成更大的环境负外部性。更重要的是不能有力地回应如下质疑，即行政机关通过责令恢复原状的行政命令并在义务人不履行命令时实施代履行，可以更快速地启动生态修复，为何还要费事地主动与赔偿义务人进行磋商?在2019年施行的《中华人民共和国土壤污染防治法》(以下简称《土壤污染防治法》)构建了较全面的生态环境损害救济的行政命令机制后，随着各单行环境法律的制订、修订，待具有生态修复作用的行政命令手段完善后，是否意味着磋商制度将逐渐消亡？

这些并不是技术层面上可以解决的问题，目前已有贵州、湖南、辽宁等十余个省份出台专门的磋商管理办法，不断强化磋商的可操作性，但实效性不高(3)作者通过网络检索，搜索到共有十个省份公开出台省级磋商方面的专门规范性文件，但并不是网络上直接有这个数字。实效性不高的认识，一是来自下面法院的数字，二是去年参加昆明市生态环境科学研究院的生态环境损害赔偿机制研究课题，通过调研所了解到的信息。。例如，五年来全国办理的945件生态环境损害赔偿案件，以磋商方式结案的400件左右。2019年，全国法院受理生态环境损害赔偿案件共49件，其中司法确认案件28件，诉讼案件21件[2]，意味着近半数案件磋商未成功。2015年最早开展生态环境损害赔偿制度试点的七个省份之一的云南省，试点期间就出台了《云南省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》，截至2020年8月才办理第一起磋商案件[3]。根本症结在于，目前的研究局限于探讨磋商与相关诉讼的衔接机制，将磋商视为诉讼的替代机制，单纯适用传统诉讼外纠纷解决机制的原理与规则，不能真正契合生态环境的修复需要。一旦将视野扩展到生态环境损害救济体系的整体性框架下，磋商与前端的公法救济手段存在协调上的抵牾，无法将公法手段不能有效应对的救济需求成功从诉讼程序中分流而出，导致赔偿权义人双方均不认可磋商方式。总体来看，当前磋商制度的理论根基失当，实践效果有限，不无持续发展之隐忧，亟须理论上的突破以消除制度推行中的瓶颈。

二、磋商前端的公法救济手段的有限适用性

我国以环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼为核心发展出了一套私法主导的生态损害救济体系，通过以解决私益纠纷为基础建立的侵权法来救济指向公益损失的生态损害，在损害本身的可赔偿性、损害评估、救济方式以及求偿主体的确定等方面都存在重大障碍[4]。诉讼并非环境公益救济的常规手段，“对生态环境这一公共利益损害的救济,是行政机关职责所在，因此运用其所享有的补救性行政命令来进行生态环境损害的救济，在法理上是顺理成章的”[5]。公法救济的优势在于高效、专业性和执行力强，相较于私法救济必须通过诉讼程序，能够更好地达成生态环境损害救济的目标。因此，公法手段应在生态环境损害的救济中居于主导地位，意味着即使在大力推进环境多元共治的今天，行政机关也不能消极卸责，私法手段则起到补充作用[4]。

行政处罚尤其是罚款，居于行政规制手段的核心地位。有学者将环境行政处罚的必备功能归纳为法律威慑、风险预防和生态恢复三项，其中，生态恢复主要是从救济角度修复受损的生态环境系统及其服务功能，避免环境退化[6]。原因在于，罚款虽不能使受到违法行为特别伤害的可识别的个人获得补偿，但可用来为“一般”的补救功能服务，即弥补违法者对整个社会造成的损害或者对政府为执行法律所支出的费用的补偿[7]。据此，罚款实际上是对环境公益损害的金钱赔偿，将通过罚款筹集的资金应用于生态修复。然而，过罚相当原则而非填补损害的需要在实体上拘束着罚款数额，且罚款实行“收支两条线”管理，财政上的约束使之难以用于修复工作，无法扭转“以罚代治”的乱象。一旦充分考虑罚款的生态恢复功能，意味着罚款作出前必须完成生态环境损害的鉴定评估，适用上也不再简便易行。可以说，正是因为罚款不能起到修复环境的作用，才有生态环境损害赔偿制度出现的必要性。

责令改正相比罚款更契合生态环境损害的修复需要，如《中华人民共和国水污染防治法》第85条规定的“责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染”，当违法行为人逾期不采取治理措施时，生态环境主管部门可以通过代履行方式达到修复目的。《土壤污染防治法》在规定生态损害救济的公法手段方面更为全面具体，第四章“风险管控和修复”规定土壤污染责任人负有实施土壤污染风险管控和修复的义务，涵盖了实施土壤污染状况调查、风险评估、风险管控、修复和评估等具体要求，行政执法主体通过责令改正、代履行、行政处罚等手段确保上述义务的履行，从而确立了“行政命令+代履行”的行政应对模式[8]。作为一种行政命令的责令改正，形式多样，总体上可以分为责令停止违法行为和责令恢复原状两种类型，后者在前者基础上进一步要求恢复到环境违法行为实施之前的状态，发挥着救济生态环境损害的功能。

然而，责令恢复原状性质上属于责令改正的范畴，不在行政处罚的种类框架内。依据新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第2条对行政处罚的定义，区分责令改正与行政处罚的标准是“减损权益或者增加义务”。“增加义务”意味着给行政相对人施加新的不利负担的措施属于行政处罚，促使相对人恢复守法状态和纠正违法行为的则属于责令改正。据此，行政机关责令相对人恢复原状时，应局限在与违法行为直接关联，不应扩大至违法行为造成的潜在影响，而且，需要充分考虑行政执法的效率需求，原状是明确、容易认定的[9]。如以《中华人民共和国森林法》规定的责令补种为例，第73条规定的“责令限期恢复植被和林业生产条件”是责令改正，第76条的责令补种盗伐株数五倍的树木则是行政处罚。从责令恢复原状的非制裁性出发，“行政命令+代履行”这种公法救济手段适用于生态环境损害救济时，前提条件是受损生态环境具有可修复性，“原状”通过简单的评估即可认定。该救济手段对单纯的生态破坏或生态系统服务功能减损基本无适用可能性，且不能解决生态服务期间功能损害和永久性生态功能损害赔偿的问题。不仅适用情形相当有限，而且，作为行政机关单方所作出的一种行政决定行为，也存在对问题考虑不周和对行政相对人利益考量不充分的情况[5]。

当行政命令的救济手段不敷应用时，转向私法似乎是逻辑的必须与必然，但考虑到诉讼途径的弊端，《生态环境损害赔偿制度改革方案》又设置了磋商作为诉讼的分流机制。磋商本质上就是一种环境监管权的行使方式，只不过行使过程中采用了私法领域惯用的协商手段，随着合作行政理念的兴起，私法手段在公法领域中会越来越常见。既然公法手段在生态损害的救济中起着主导作用，赔偿权利人在穷尽公法手段彻底转向民事诉讼索赔前，有必要充分发挥介于公私之间的磋商制度的功能，将“行政命令+代履行”不能解决的生态环境损害救济问题，通过磋商方式将赔偿争议尽量消解在诉讼环节前。

三、磋商作为诉讼的前置程序的局限性

生态环境损害赔偿纠纷的特点决定了个案操作、成本高昂的诉讼方式不可能完全承担环境公益救济的使命，相比较而言，前置性的磋商制度提供了柔性的、赔偿权义主体易于接受的非诉方式，不仅避免了冗长刚性的诉讼程序，更重要的制度价值体现为：赔偿义务人的积极配合使损害事实的查明、因果关系的认定、责任承担方式的履行等变得相对容易，这对于及时修复受损的生态环境、保障公众健康及环境权益兼具效率与公正价值[10]。为避免磋商的漫无边际，聚焦双方的协商内容，《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商”。据此，“满足以下三点才可以启动磋商程序：一是赔偿权利人已经开展了生态环境损害调查的工作；二是生态环境损害的后果已经符合了规定机构所进行的鉴定或评估；三是生态修复方案初步编制完成(含替代修复)”[11]。

因磋商性质上属于行政机关依循私法路径保护环境公共利益的一种方式，为防止赔偿权利人为达成赔偿协议而置公益于不顾以及借助磋商逃避对其环境监管不作为或履职不到位的问责，国家和地方层面相关的政策文件均针对磋商滥用可能带来的制度风险，从内外两个层面予以制约：一方面，通过法院对赔偿协议的司法确认、检察机关的提前介入、公众参与及信息公开等方式，从外部监督赔偿权义人双方的协商过程；另一方面，通过直接限制赔偿权利人的处分权，为赔偿范围划定不可让步的底线。如《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》规定，磋商过程中，赔偿权利人不能对清除污染费用、生态环境修复费用及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估、律师代理、诉讼、第三方监理等合理费用进行处分和让渡。《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》还将生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失及生态环境损害修复后评估费用等列入不可处分的范围。

生态环境损害赔偿的制度设计立足于侵权责任，受全面赔偿原则的影响，《生态环境损害赔偿制度改革方案》提出了“应赔尽赔”的要求，严格限制赔偿权利人的处分权，意味着赔偿权利人通过对赔偿范围的适度让步换取义务人积极参与磋商的空间极小。为解决经济上激励不足的问题，省级层面出台的磋商管理办法在强调“三位一体”的责任追究体系基础上，均为赔偿义务人提供了量刑量罚上的优待，即义务人承担生态环境损害赔偿责任虽不能免除行政、刑事法律责任，但对积极参与磋商并积极履行赔偿协议的义务人，在定罪量刑和行政处罚时可以作为参考。不过，量刑量罚上的激励措施要发挥作用，前提条件是磋商程序必须在行政处罚或刑事判决作出前结束。实践中并不如此，生态环境损害赔偿制度两年试点中共涉及的27件案件中[12]，除德司达公司偷排废酸案直接移送公安机关立案侦查外，其他案件均在提起生态环境损害赔偿诉讼前环保部门就已处罚了义务人[13]。

为避免通过量刑量罚上的激励措施引导赔偿义务人积极参与磋商并积极履行赔偿义务的目的落空，必须对生态环境损害赔偿责任和行政、刑事法律责任的追究进行统筹，生态环境损害赔偿磋商、协议履行在先，行政处罚决定和刑事诉讼判决在后。亦即，磋商不仅是诉讼的前置程序，也是行政处罚或刑罚的前置程序。而这首先要面临的难题是，同一生态环境损害案件的行政处罚主体、刑事案件侦查主体、提起磋商的主体与审判主体，多数情况下既不在同一行政区域也并非同一职能系列的机构，协调难度极大。如德司达公司偷排废酸案的查处，涉及扬州市江都区、高邮市、扬州市、南京市四个市区的环保部门、公安机关和人民检察院，审理法院有扬州市江都区人民法院、高邮市人民法院、扬州市中级人民法院和南京市中级人民法院，另外还有生态环境损害赔偿权利人江苏省政府及其代理人江苏省环保厅[13]。

其次，即使不存在地域管辖和职责分工上的现实障碍，磋商必须以生态环境损害鉴定评估报告为启动条件，导致生态环境主管部门在提起磋商与作出处罚决定之间更倾向于后者。生态环境损害的潜在性、复杂性和不确定性导致损害的鉴定评估周期长、成本费用高，这是实践中普遍存在的难题。为提高鉴定评估效率，虽引入简易评估认定程序，但仅适用于生态环境损害事实清楚、数额小、无争议的少量情形，成效不彰。生态环境主管部门如果先搁置行政处罚，直接与赔偿义务人展开磋商，因《环境行政处罚办法》第55条并未明确规定磋商时间不计入处罚期限，将面临时效延长上的种种制约，甚至有可能被检察机关认为不履行法定职责而成为行政公益诉讼的被告。反之，如果生态环境主管部门选择直接作出行政处罚决定，则只需要确定违法事实和损害责任人，无须考虑赔偿数额和修复方案，相比磋商而言更为快速。“正是由于鉴定评估费用过高，发生生态环境损害后，受制于部门执法经费，主管部门往往不去通过鉴定评估来核算生态环境损害，而是采取适用上较为简便易行的行政处罚尤其是罚款手段。”[8]

总之，作为诉讼的替代机制，磋商制度设立的初衷是节约司法资源并及时修复受损生态环境，但因保障环境公共利益的重要性，又对赔偿范围的处分余地进行了严格的限缩，加之量刑量罚上的激励措施受制于多种因素，赔偿权义人双方参与磋商的动力明显不足。在中央提出用最严格制度最严密法治保护生态环境的背景下，为弥合生态修复需求与救济手段供给之间的差距，证券行政执法中正在探索的行政和解制度，为有效激活磋商制度提供了新的思路。

四、行政和解理念的引入

广义的行政和解涵盖了行政执法过程中的和解和行政救济过程中的和解，本文聚焦于前者，是指行政主体在行政管理过程中，在事实或法律状态不明确的情况下，为了有效实现行政目的而与行政相对人缔结行政和解协议以代替行政处理决定的一种行为方式[14]237。德国学者毛雷尔将行政和解的适用条件概括为三点：“(1)存在着有关事实状况或法律观点的不确定状态；(2)这种不确定状态不能查明，或非经重大支出不能查明；(3)通过双方当事人的‘让步’，可以取得一致的认识。”[15]356可见，行政和解的出现源自行政职权的不可处分性与行政调查中事实或法律状态不能查明的现实之间的冲突。依法行政原则要求行政机关必须在事实清楚、证据确凿的基础上适用正确的法律依据作出处罚决定，然而，执法过程中必然存在违法行为的事实或法律状态不明确的情形，行政职权的不可处分性决定了行政机关不能放弃对违法行为的查处。此时，行政机关或者投入更多的行政资源加大案件查处力度，抑或与相对人互让以和解协议代替行政处罚，选择哪一路径不仅是一个价值取向的问题，更在于对行政和解合法性的认识。

传统上否定行政和解，很大原因在于对“公权力不可处分原则”的不当理解，事实上公权力不是绝对不可处分，行政裁量权的广泛存在为行政和解预留了空间，奠定了理论基础[16]。行政裁量通常是行政机关在案件事实状态明确的前提下，对不确定法律概念的要件裁量和随后的法律效果裁量。行政和解实际上是在行政裁量的基础上进一步前移，从行政机关查明案件事实后的要件与效果裁量，提前到对行政相对人是否构成违法行为以及造成多大危害后果的事实裁量，目的是化解执法困难和有效填补损害。以美国为例，行政执法和解适用较多的领域有海事、证券、环境保护、反不正当竞争、反垄断、反倾销等，这些行业执法的共性是专业技术性较强，违法行为的调查周期长、认证较困难以及可以通过协商消除后果、弥补损失等[17]。目前，我国部分行政领域已经建立行政和解制度，如证监会于2014年11月通过《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号)，并进行成功的和解实践，2019年底修订通过的《中华人民共和国证券法》第171条首次在法律层面认可了行政和解制度。中共中央最近印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出了“改进和创新执法方式，加强行政指导、行政奖励、行政和解等非强制行政手段的运用”，未来行政执法过程中和解制度将有更广阔的适用空间。

生态环境损害赔偿救济中，行政命令手段的适用有着很大的局限性，而建立在侵权责任基础上的诉讼索赔适用于环境公益救济时又存在重大障碍，此时，位于诉讼前端的磋商理应发挥重要的分流作用。然而，以生态环境损害鉴定评估报告的作出为磋商启动条件的制度设计，严重削弱了磋商的实效性，这是因为在生态环境损害赔偿争议中，环境污染或生态破坏事件的调查，尤其是损害后果的鉴定评估是整个索赔流程中成本最集中的阶段，费用高、耗时长，如云南曲靖铬渣污染案，高昂的鉴定费用几乎使案件陷于停滞，审理持续九年，最后以调解结案[18]。生态环境主管部门在预算阶段不可能确定下一年度的鉴定评估支出，即使财政部门事后无条件补足，也不代表鉴定难题迎刃而解，仍然存在一些鉴定方法不成熟、难以找到鉴定机构的案件，磋商工作还是难以推进。鉴于生态环境损害赔偿纠纷中处罚对象和依据通常没有争议，焦点主要集中在生态环境的损害程度，鉴定评估的主要目的是使生态环境损害事件造成的危害后果得以明确。引入行政和解理念到磋商制度中意味着鉴定评估不再是磋商阶段必经的流程，而是磋商不成后案件审理过程中不可缺少的证据材料，如此可以消除制约磋商开展的一个重要瓶颈，同时，也有利于及时救济受损的环境公益和保障赔偿义务人的合法权益。

首先，发生生态环境损害事件后，及时填补损害的需求比惩罚的需求更为紧迫。生态环境损害赔偿主要是赔偿权义人双方的债权债务关系，关注损害的填补而非惩罚的需要，其核心和关键是生态修复。实践中修复工作耗时长、实施成本很高，修复过程中争议不断出现，需要政府、义务人、第三方、公众的密切配合与通力合作。如何保障被告方支付的生态环境修复费运用于生态修复并保障生态修复的有效性，一直是一个没有解决的问题[5]。通过引入行政和解这种柔性执法机制，赔偿权利人以适度的宽大处理换取义务人的积极配合，自行纠正环境违法行为并努力补救损害，使双方关系由消极对峙转变为积极合作，能够在损害难以鉴定或鉴定费用过高、鉴定周期长的情况下，尽早启动修复工作，同时，赔偿义务人也能避免承担过高的鉴定费用及修复延宕下不断攀升的修复费用。

其次，改变将赔偿义务人作为被动监管对象的传统做法，使之成为生态环境损害赔偿法律关系的积极主体，以过程的民主性增强处理结果的合理性。如果仅以效率和成本作为行政和解的核心理由，不免会在正当性上遭受质疑。行政和解不仅是一种解决纷争的工具，而且还应作为一种权利救济的工具[19]。生态环境损害的鉴定评估方法、数额计算一直是赔偿权义人之间争议的焦点，在环保执法压力下，即使存在事实不清的情形，赔偿权利人一方通过评估方法的灵活运用也能得出确定的生态损害程度，义务人就算对此质疑也很难从技术层面推翻，如此算出的生态修复费用，不可能获得义务人内心的认可。例如，一起非法捕捞水产品刑事附带民事公益诉讼案中，当事人非法捕捞湟鱼237.5公斤，市价3块多一斤，该行为究竟对生态造成多大破坏和损失，实际上很难有一个确定的标准，最初评估的生态价值损失高达9.5万元，后来改采增殖放流湟鱼鱼种的方式评估下来的赔偿费用为1.18万元[20]。引入行政和解能够改变当前生态环境损害赔偿中双方地位的失衡状况，使义务人的参与更具有实质性，是有效化解社会矛盾、推进社会治理现代化的必然要求。

五、磋商作为一种行政和解方式的适用要件

磋商的和解化改造，意味着磋商程序前置到行政处罚决定作出前，对行政命令救济手段不敷应用的生态环境损害事件，赔偿权利人于生态环境损害程度经行政调查仍不能确定或非经重大支出不能查明的前提下，通过与义务人和解的方式达成赔偿协议，并对积极履行赔偿协议的义务人给予行政或刑事法律责任上的宽大处理，法律依据来自2018年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释关于认罪认罚从宽处理的规定和《行政处罚法》第32条(备注：修改后的刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的规定适用于整个刑事诉讼，其本身并非独立的诉讼程序，很难直接说哪个条文直接对应宽大处理，故选择了司法解释来说明)(4)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)第三百五十五条第一款规定：“对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。”《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”。这是为应对和解决环境行政执法实践中存在的鉴定难、鉴定费用高所提供的一种具有法律意义的程序选择及结案机制，有利于激活磋商制度，充分发挥磋商的分流作用。

行政和解是一种价值与风险共存的制度，虽有降低行政成本和提高执法效率等正面功能，但也可能放纵行政相对人的违法行为，存在“对可能损害公益引发腐败的忧虑”[21]。德国学者汉斯·J．沃尔夫等认为，和解过程中应当注意维持行政合法性的利益对裁量或者合目的性的要件提出严格的要求，尤其是根据调查原则和证明责任规则，不宜草率使用和解合同这种活动方式[22]156。为消解证券领域行政和解的负面性，证监会设定了一定的门槛，《行政和解试点实施办法》第6条规定，行政相对人提出行政和解申请，必须同时满足两个要件：一是立案调查已经超过3个月的时间限定；二是满足“案件事实或者法律关系尚难完全明确”的不确定状态的限定，即对于事实清楚、证据充分、法律适用明确的违法行为，不得进行行政和解。生态环境损害赔偿关系到环境公益，赔偿权利人适用行政和解的目的并非为了自身的利益或者义务人的个体利益，而是从有效修复生态环境的公共利益出发的一种协商行政行为。在当前生态环境总体形势未得到根本扭转的前提下，对磋商制度进行和解化改造的同时，必须通过有效的机制安排，防止赔偿权义人双方滥用该制度，严格限定行政和解方式的适用条件。

为将生态环境损害赔偿案件从诉讼索赔环节提前分流出去，磋商不再以生态环境损害鉴定评估报告的作出和生态修复方案的初步编制完成作为启动的前提条件，但基本的取向是要求赔偿权利人谨慎行事，有限度的适用行政和解。具体表现为：一是赔偿权利人已穷尽行政命令救济手段。生态环境损害事件发生后，通常情况下违法行为人、法律依据都比较清楚，争议集中在生态环境损害是否存在和损害程度这两点上，直接关系到赔偿金和修复方案的确定。当受损生态环境具有可修复性，且损害程度经简单的评估程序即可认定，赔偿金额和生态修复方案的作出基本上是水到渠成，赔偿权利人应当直接作出责令恢复原状的行政命令和行政处罚决定，并在义务人逾期不开展修复工作时，及时作出代履行决定。二是赔偿权利人已经开展了必要的生态环境损害调查工作。适用行政和解并不意味着免除行政调查义务，发起和解的前提要求是生态环境主管部门应先尽职权调查义务，能够查清认定的案件或者仅是违法不涉及生态修复的案件，不能适用和解。三是赔偿义务人、违法行为清楚，但生态环境损害程度经行政调查仍不能确定或非经重大支出不能查明，这种不明确状态在事实上影响到生态环境损害鉴定评估的开展及随后的生态修复方案的合法性和有效性，此时赔偿权利人可以与义务人缔结和解协议，目的是防止因权利人的恣意性让步导致依法行政原则被扭曲的弊端。

上述的适用条件可以概括为“情况难查——协商谈判——行政契约”这一经典的德国行政和解模式的运用，适用于调查难度大、成本较高的复杂行政执法领域[23]。赔偿权利人对积极参与磋商并积极履行赔偿协议的义务人将给予行政或刑事法律责任上的宽大处理，甚至终止调查，不再作出处罚决定。因此，和解化改造后的磋商作为行政处罚的替代方案，“原本通过行政处罚实现的公益维护、市场秩序恢复、损失补偿等监管目的,是否能够以行政和解的方式实现,成为证成其合法性的关键”[24]。一方面，现实中赔偿义务人的违法所得通常远低于修复费用，不存在义务人以主动修复受损生态环境换取合法排污的可能性，赔偿协议的公开也会对违法企业的声誉产生不良影响，并不局限于单次的违法行为，将影响到未来其他业务的经营及监管部门的行政审批和评价。另一方面，行政和解必须以义务人纠正涉嫌违法行为、提出改正涉嫌违法行为的方案为前提，即和解协议中必须包含合规条款。如证监会与高盛等公司达成的和解协议中规定，和解申请人需采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告(5)《中国证券监督管理委员会公告》(〔2019〕11号)。。如此，可以将生态环境损害赔偿制度与企业合规建设有机结合起来，为实施生态破坏行为的赔偿义务人提供一种以民事制裁、企业整顿为内容的企业缓刑[25]。在严厉打击环境违法行为的同时，为主动消除或者减轻违法行为危害后果的企业提供适当的“出罪”机会，充分兼顾了行政处罚的教育原则。