未实缴出资股权转让之出资责任归属研究

陈 阳

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

2013 年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）就1993 年公司法严格的法定资本制度进行了改革，其一是取消了注册资本最低限额的规定，其二是对注册资本实行认缴制，取消分期实缴制，且对认缴的期限不再做限制。[1]2018年新修订的公司法进一步延续了2013 年公司法的资本制度，至此，注册资本认缴制成为我国公司法激发投资，活跃市场的一大举措。但相应的，注册资本认缴制也带来了相关配套制度适用上的难题，认缴期限未至，股东未实缴出资即转让股权后出资责任由谁承担的问题成为法律规制上的空白地带。

注册资本实缴制的背景下，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第18 条①规定了有限责任公司股东在未履行或未全面履行出资义务条件下转让股权时出资责任的归属，根据该条规定，转让方应当承担出资责任，受让方在知道或者应当知道时与转让方对债权人承担连带的出资责任。但《公司法司法解释（三）》第18 条针对的是注册资本实缴制下股东未履行或未全面履行义务的违法行为。认缴制下，认缴期限未至，股东享有合法的期限利益，在期限利益内不履行出资并非违法行为，《公司法司法解释（三）》所规制的“未履行或未全面履行出资义务”与认缴制下股东享有《公司法》所赋予的期限利益存在本质上的差别，因此，并不能就《公司法司法解释（三）》作为未实缴出资股权转让出资责任的法律依据。法律规制上的空白引发司法实践适用上的争议，债权人利益的保护和股东期限利益的保护作为两大利益，法院在对其进行衡量之时未免出现偏差，有的法院偏向于保护债权人，由债权人在转让方和受让方之间选择主张；有的法院偏向于保护股东的期限利益，认为转让方已脱离股权关系，不承担出资责任。由此可见，注册资本认缴制下，如何合理妥当分配未实缴出资股权转让的出资责任，如何衡量债权人保护和股东保护两项利益，为立法和司法实践所必要。

一、出资责任之归属探讨

（一）转让方不免责的争议

就出资责任的归属，理论和司法实践均存在争议，一种观点认为转让股权不能免除转让方的出资责任，但其理由各异。有学者认为出资责任并不能随着股权转让而转让，《公司法司法解释（三）》第18 条只解决受让人的责任承担问题，并不解决转让人是否承担责任，转让股东出资责任的基础在于公司法第3 条，有限责任公司的股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，认缴义务是股东对公司的义务，股权转让协议为转让方与受让方之间的协议，因此，两者不可同日而语，股权转让协议不能处理公司对于股东的债权。同时认为公司配合办理变更登记手续只能说是履行法定义务，不能说是基于对认缴义务转移的同意。[6]该观点认为出资义务不随着股权的转让而转让，出资义务为法定的股东对公司的强制性义务，强制性义务不能基于合意解除，也即认为出资义务实为公法上的义务，股权转让转移的只是股权，并非出资责任；另有学者认为出资义务为公司与股东之间的意思自治，属于私法上的义务，适用意思自治原则，但同时认为，基于公司法的人合性和团体性质，发起人不能免责,[6]出资责任应当由转让方与受让人一同承担；另有观点扩大解释《公司法司法解释（三）》第18 条，将认缴期限未至未实缴出资转让股权解释为第18 条的“未履行或未全面履行出资义务转让股权”，其采取扩大解释的理由基于公司法在股东利益和债权人利益的保护上，应当倾向于债权人的利益。[7]司法实践中也存在若干认为转让股东承担责任的判决，在山东省高级人民法院审理的一起“陕西有色建设有限公司、中启胶建集团有限公司与公司有关的纠纷案”中，一审二审法院均认为，被告陕西有色公司在未届期且未实缴出资的情形下转让股权属于司法解释（三）第18 条的“未全面履行出资义务”。②一审法院在判决中认为，陕西有色建设公司作为发起人，对公司具有维持资本充实的责任，二审法院将其未届期只履行部分出资义务的行为视为违法行为，体现了法院对发起人出资责任的偏重；同样在河北省石家庄市中级人民法院审理的“王天灯、灵寿县三强房地产开发有限公司股东出资纠纷案”中，③法院承认未届期时有权转让股权，但此时债权人有权利选择由受让人亦或转让人来承担责任，法院在此案中认为，由于转让方王天灯并未履行完毕出资义务，同时受让方对其未履行出资义务不知情，因此，债权人可以选择由转让人王天灯承担出资责任。

针对上述认为转让人不免责的理由。首先，应当明确公司法第3条的规范意旨，公司法第3条只是对有限责任股东承担责任的范围之明确，并不能作为公司主张股东承担出资责任的请求权依据；[1]其次，出资责任法定，其所谓“法定”，指的是法律规定的发起人对公司承担的出资义务，但并不意味着出资责任只能由发起人承担，出资责任可以进行法定转移，当股权转让完成了法定的登记要件，应当认为出资义务也予以了法定转移；再次，认为发起人和受让人在承担出资责任上存在差别的观点一定程度上欠妥，在正常的股权流转中（特殊情形下文详细讨论），出资责任并未得以减少，新股东的加入并不影响出资责任的履行，如果认为发起人在转让股权之时不免责，仍要承担出资责任，则会架空股权转让制度，股东无法通过自由转让退出公司，这不符合市场经济下的自由原则；最后，从保护债权人利益的角度，对司法解释进行了不符合文义和上下文的扩大解释也是不合理的，此种解释已经超出了司法解释的文义本身，属于法的续造，公司法上剥夺股东期限利益的情形仅限于公司法的明文规定，如破产法第35条以及公司法司法解释（二）第22条对清算的规定，一昧的保护债权人利益，在非法定情形下忽视股东的期限利益正当性还值得探讨。

（二）债务承担视角下的出资责任归属

1.前提：满足“债权人同意”要件

如前所述，未届认缴期限进行的有效股权转让，应当满足公司法第71 条规定的过半数股东同意，第72 条规定的不损害其他股东的优先购买权，以及第73 条规定的股权转让的变更登记。构建出资责任的归属，可参照债务承担理论[4]：注册资本认缴制下，转让股东享有的对公司认缴资本的期限利益，可视为公司享有对转让股东的未到期债权，转让股东将股权转让给受让方，即为将对公司的未到期债务进行转让，为典型的债务承担情形。债务承担生效要件为债权人同意，而公司法所规定的第71 条和72 条过半数的股东同意以及优先购买权的考量，可视为债务转让的“债权人同意”，由此对公司生效。其中，就“债权人同意”要件的满足，有学者认为仅公司同意不能认为满足了“债权人同意”要件，还应当取得公司的债权人同意。[6]需要取得公司的债权人同意的理由在于债权人对附着于股东的实力和信用上的公司的认缴资本的信赖利益和期待利益，但其关键在于，注册资本认缴制下，公司法坚持的不再为与实缴制相对应的资本信用，而是资产信用。公司资本指的是公司通过发行股份所取得的经过登记注册机构所取得的注册资本。而公司资产指的是公司所拥有的全部资产，[1]包括商誉、发展前景等综合价值。2013 年公司法的改革，已将公司的信用基础从资本信用转化为资产信用。资产信用下，债权人所期待的并非注册资本，在实际运营过程中，公司实际价值完全可以低于或者高于注册资本，因此，注册资本不能成为债权人债权的担保，债权人所注重的应当为公司整体的实际价值。其次，股东和公司之间的出资关系相对于债权人而言应当为公司的内部关系，纵然存在债权人信任特定股东的出资实力而与公司进行交易的情形，但除非发生破产情形或者法人人格否认情形，第三人才能直接对股东主张赔偿责任，方可实现对股东的信赖。在非破产情形，债权人的信赖仍体现为对公司资产的信赖。由此可见，转让股权无须获得公司的债权人同意，只需获得公司同意即可。

2.转让全部或部分股权的出资责任归属

股权的转让分为转让全部股权和转让部分股权两种情形。转让全部股权场合下，属于转让股东自由退出公司，分配投资风险的手段；而在转让部分股权的场合，转让股东并未退出公司，只是股权份额的减少，由此带来的权利义务和责任上的变化，此种变化显然与转让全部股份退出公司相异。将其置于债务承担理论构造下予以研究，我国民法典规定了免责的债务承担和并存的债务承担，在两种不同的债务承担类型下，存在不同的责任归属。不改变债务的同一性而依合同将债务转移的现象，称为免责的债务承担，免责的债务承担下，原债务人退出债权债务关系，仅承担人（新债务人）作为债务人；[8]不发生债务的转移，只是承担人与原债务人一起承担债务的情形，为并存的债务承担，并存的债务承担下，第三人和债务人一同对债权人承担连带责任，④原债务人并不因此而免负债务。[8]当转让方将股权全部转让给受让方时，属于免责的债务承担。转让方从对公司的债务中脱离出来，股东权利和出资义务均由受让方承担，由此经过工商变更登记和股东名册变更，股东名册以及工商登记上的公司股东由转让方变为受让方，基于商事外观主义，此时股东名册上只有受让人为公司股东，出资责任应当由受让人承担。司法实践中，认可应当由受让人承担的判决不在少数，不少法院意识到应当保护股东的期限利益，如在湖南省高级人民法院审理的一起“湖南建融华富城镇化建设投资基金企业与湖南湘雅未名健康管理有限公司、北京北大未名生物工程集团有限公司金融借款合同纠纷案”中，对被告湖南未名公司原股东李秋平未届认缴期限全部转让股权的行为，认为不属于《公司法司法解释（三）》的规制范围，对湖南未名公司的债权人不承担补充责任；⑤当转让方将部分股权转让给受让方时，属于并存的债务承担，按照并存债务承担的规定，受让方应当和转让方共同对公司承担出资责任。转让部分股权的案例中法院一般将转让方与受让方一同作为出资责任的承担者，如在上述所提到的“陕西有色建设有限公司、中启胶建集团有限公司与公司有关的纠纷案”中，陕西有色公司将其部分股权转让给同舟泛华公司，法院在判定两者的出资责任时，认为同舟泛华公司在明知有色公司未履行出资义务的情况下受让了债权，应当与陕西有色公司一同对公司承担连带责任。

综上，在股权转让有效情形下，满足公司法规定的第71、72 和73 条的规定可视为取得了公司的同意，如若转让全部股权，则按照免责债务承担以及商事外观主义原则，应当由登记在股东名册上的受让方承担出资责任；如若转让部分股权，则按照并存债务承担理论，应当由股东名册上的转让方与受让方共同承担出资责任。

二、特殊情形对债权人之保护

以上为认缴制下，未届期限时股东转让股权的出资责任归属的基本原则。但需要注意的是，实践中存在转让方与受让方恶意串通将未实缴资本股权转让给明显缺乏认缴能力的受让方以逃避出资义务的情形，也存在转让方与受让方并非恶意串通，但转让股东将未实缴资本额股权转让给明显缺乏认缴能力的受让方的情形。如公司资不抵债，转让方通过转让股权的方式脱离出资义务，此时若贯彻上述原则由受让方承担出资责任对于债权人来说是一种不利，司法实践适用《公司法司法解释（三）》第18 条认为可由债权人选择转让股东或者受让股东承担责任的方式也是基于债权人利益保护的衡量，但如上文所述，为保护债权人利益在无法律规定的情形下牺牲股东合法的期限利益之正当性存疑。因此，对于特殊情形下，如何妥当处置上述两种情形以保护债权人的利益为关键问题。

其前置性问题为，“明显缺乏认缴能力的受让人”如何界定，本文认为可比照破产法对“明显缺乏清偿能力”的相关规定进行界定。[4]2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下称“《破产法司法解释》”）第4 条对于法院可认定债务人“明显缺乏清偿能力”的具体情形如下：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。以该司法解释为基础综合实际情况就“明显缺乏认缴能力的受让人”予以具体认定。

（一）民法上相关制度的比照适用

对于转让方与受让方恶意串通逃避出资义务的情形，有学者主张适用民法上的恶意串通损害第三人利益制度，但其证明难度较大，[6]“恶意”的证明采受让人主观上明知标准还是客观上降低了公司偿债能力标准不明；也有学者主张可比照合同法上债权人撤销权制度，当转让股东的转让行为会明显降低公司清偿能力时，将其视为放弃到期债权的行为予以撤销；[4]也有学者认为，不管是恶意串通还是撤销权，均为否定股权转让行为的效力，当以侵害债权人的利益为由否定符合意思自治和法定程序的股权转让行为路径的可行性还有待探讨；[6]针对无效是否妥当性的观点，也有学者提出，可采纳相对无效模式予以解释，股权转让行为只是对于公司债权人而言无效，但对于股权转让双方均为有效。[6]以上观点均试图从民法的角度来保护债权人的利益。如有转让方和受让方存在恶意串通的情形，恶意串通损害第三人利益条款的适用能否达到保护债权人利益的目的，需要考量“恶意”之界定、证明标准以及法官的自由裁量；就比照适用合同法上债权人撤销权制度而言，债权人撤销权制度属于“债的保全”，其目的在于保全债务人的责任财产，因此其比照适用的合理性在于，当公司资不抵债时，转让股东将股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人，会导致公司实收资本不足，从而影响公司的整体资本，虽在认缴总额上无变化，但公司对此部分的债权将变成无法回收的债权，此时将对债权人造成了无法清偿的风险，其基本原理与债权人撤销权的保全功能相类似。但其问题在于在具体适用债权人撤销权方面存在障碍。债权人撤销权需要满足债务人所实施的影响债权人债权的行为于债权形成之后，也即此时若比照撤销权适用保护的为转让股权发生之前的“旧债权人”，对于债权人保护似要以转让股权为时间节点，对转让之前即存在的债权予以保护，对转让之后才发生的债权不予保护，这违反了债权平等性以及股东资本填充责任。[6]因此，债权人撤销权的比照适用也需慎重，虽与其原理相类似，但其并不能直接予以适用，在不能直接适用债权人撤销权的前提下运用其原理来解决未实缴资本股权转让问题，其障碍仍然在于无明确的法律规范依据。从公司法体系之外寻求远水以解近火，且基于民事和商事关系的特殊性，民法上的制度适用至具有外观主义原则的商事交易中来，其妥当性以及适用条件均需要充足的论证。此外，这些方式均直接否定股权转让的效力，但恶意和自担风险的界定在商事交易中是个难以逾越和厘清的障碍，因此，相较于否定股权转让行为的效力，本文认为不如通过公司法内部其他制度的运用，以保护债权人利益。

（二）股权出资加速到期的适用

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）第6 条⑥就股东出资加速到期制度进行了适用范围的扩大，在《九民会议纪要》之前，股东出资加速到期仅限于《破产法》第35 条以及公司法司法解释（二）第22 条规定的公司清算情形。但《九民会议纪要》第6 条就其适用范围予以扩展至执行阶段已具备破产原因但不申请破产，以及公司股东会延长股东出资期限的情形，对股东出资加速到期适用范围的拓展，也给在公司资不抵债，未实缴出资股东将股权转让给明显缺乏认缴能力的受让方时，保护债权人提供了新的思路。认缴制下，基于转让股东的期限利益，当其将股权转让之后可顺利脱离出资责任，但在公司资不抵债，同时具备破产原因，又尚未进入破产程序时，可使转让股东的股权加速到期，因此，此时即可适用《公司法司法解释（三）》第18 条，要求转让股东和受让股东承担连带责任，或在执行阶段中，可适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“民事执行规定”）第19 条⑦的规定，申请执行人可申请变更、追加转让股东未被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。无论是《公司法司法解释（三）》第18 条的适用，还是民事执行规定第19 条的适用，均以“未履行或未全面履行出资义务”为前提，在认缴制股东享有期限利益的情形无法直接适用，但在《九民会议纪要》思想的指导下，适用股东加速到期制度，在特定情形下剥夺股东期限利益，就使得转让方和受让方承担出资责任的法律基础得以存在，此不失为保护债权人利益的方式，但需要注意的是，在此种情形下，需要严格遵循股东出资加速到期制度的适用要件，满足“具备破产原因，又尚未进入破产程序”的要件。“具备破产原因”指的是符合《企业破产法》第2 条第1 款的规定⑧，同时结合《破产法司法解释（一）》第2 条和第4 条⑨关于“不能清偿到期债务”和“明显缺乏清偿能力”综合认定。[9]

（三）减资程序之比照适用

从民法以及公司法现有规范角度就如何保护债权人利益作出研究，其所为的为“事后弥补型”救济，债权人只能于股权转让之后采取相应的措施保护自己的权益。而在立法上，就股权转让的程序性制度予以相应的完善，可使得股权转让在变更登记之时，债权人就股权转让获得足够的知情权以及预防措施，相应的事前救济比事后救济的保护力度更强，更能将股东出资的期限利益与债权人债权利益予以平衡。在这一方面，有学者提出可类比减资程序，减资程序和此类股权转让的相似点在于，当转让股东将股权转让给明显缺乏清认缴能力的受让股东时，企业资产的形态，由对有足够认缴能力的转让股东的债权，转变为对无认缴能力的受让股东的债权，此时企业的资产评估会降低，资产的价值会降低[4,6]，因此此种情形下，转让给缺乏认缴能力的受让方对公司的影响与公司减资存在相似性，公司法第177 条规定的减资程序可予以参考。公司需要减少注册资本时，需要编制资产负债表以及财产清单，同时，设置了对债权人的通知、公告以及债权人要求公司清偿债务或提供担保的措施。因此，有学者提出，类比减资程序，就股权转让之时也可进行相应制度设计，在大量⑩股权转让于工商行政部门进行变更登记时，一方面，由登记部门就受让人进行风险提示，同时要求受让人提供资信证明；另一方面，公司应当就大量未实缴股权的转让就债权人进行通知或公告，类比减资程序，债权人接到通知后30 日内或者公告之日起45 日内，可向受让人要求查阅资信证明，同时债权人认为股权转让会损害公司清偿能力的，可要求公司提供担保或者要求提前补缴出资。[4,10]在转让大量未实缴股权时，引入登记机关风险提示以及债权人通知和公告制度，能在事前给债权人提供维护权益的机会，防范风险，以强制性或限制性的措施来规范股权转让行为无法完全防范风险。同时，转让股权究竟是否属于转让股东逃避出资义务、损害债权人利益的行为往往难以界定，在股权转让的公示性要件上类比减资程序有其便利性以及合理性，但此种类比，缺乏法律上之依据，相应的比如对“大量”的认定标准均需完善，但不能否认的是，类比减资程序存在一定程度上的优越性。

综上，民法的恶意串通损害第三人条款以及比照债权人撤销权的适用，在双方为恶意串通时，存在适用空间，但在司法实践中确实难以操作，给法官留下的裁判余地较大，“恶意”的判断标准也不甚明晰，虽可在特定情形下适用，但其适用范围极其有限，无法囊括转让股东将其转让给缺乏认缴能力的受让方之情形。因此，民法上之方式对解决公司法上之问题还需详细探讨；类比减资程序上之方法，缺乏法律上之依据，需要从立法上予以明确，所为的为立法上之工作；在《九民会议纪要》颁布之际，其对股东加出资加速到期适用范围的扩大，给认缴制下未实缴出资股权转让债权人的保护提供了思路，《九民会议纪要》并不是司法解释，不能作为裁判依据予以引用，但在在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。因此，现行公司法下，援引会议纪要的规定作为法院裁判说理依据并无不可。

三、结语

注册资本认缴制下，股东享有期限利益，未实缴出资即转让股权的出资责任归属无法适用《公司法司法解释（三）》第18 条，扩大解释第18 条将未届期限即转让股权的行为视为“未履行或全面履行出资义务”无疑忽视了转让股东的期限利益保护，一昧的保护债权人利益并不可取。因此，从债务承担理论以及商事外观主义原则出发，转让全部股权的，应当由受让人承担出资责任，转让部分股权的，由转让方与受让方一同承担责任。唯在转让方将股权转让给明显缺乏认缴能力的受让方损害债权人债权时，需要就股东期限利益以及债权人债权保护作出妥当衡量与选择。民法上恶意串通损害第三人利益条款以及债权人撤销权的比照适用在司法实践以及构成要件上仍存在障碍；现行公司法制度下，《九民会议纪要》第6 条可为司法实践所援引，在执行程序中公司符合破产情形但未申请破产时，可剥夺股东出资期限利益，此时《公司法司法解释（三）》第18 条以及《民事执行规定》第19 条存在适用空间，为法院裁判说理提供了依据；同时，从立法论上而言，借鉴减资制度在股权转让变更登记程序上增加登记机关风险提示以及通知或公告债权人制度不失为保护债权人利益的方式，减资制度的程序类比设置，在债权人债权保护以及股东期限利益保护之间妥当的维持了平衡，未来的立法可将其纳入考量。

注释：

①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干问题的规定（三）》第十八条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

②参见山东省高级人民法院(2018)鲁民终67 号民事判决书。

③参见河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01 民终3970 号民事判决书。

④《民法典》第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

⑤湖南省高级人民法院(2018)湘民初81 号民事判决书。

⑥2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

⑦《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19 条：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

⑧《企业破产法》第2 条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

⑨《破产法司法解释（一）》第2 条：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。第4 条：债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

⑩对于“大量”的认定，参考公司已实缴出资、转让股权所占公司注册资本的比例以及单笔股权交易的具体数额，详细论述参见刘敏.论未实缴出资股权转让后的出资责任[J].法商研究,2019,36(06):89-100.