论基于婚姻关系产生著作权共有的正当性及规则适用

杨 楠

(华东政法大学知识产权学院，上海 200042)

一、问题的提出

根据当前法律规定，我国夫妻财产制度对婚姻关系中涉著作权的财产分配方式为著作权收益共有，即规定在婚姻关系存续期间产生的著作权收益为夫妻共同财产。这意味着，法律没有将著作权等知识产权列为夫妻共同财产的范围，对基于婚姻关系产生著作权共有持否定态度，离婚分割时著作权仅归创作一方所有。但这种将著作权本身排除在法定共同财产制之外而仅认可其收益共有的规定，实质上导致了财产分配上的不公平。

如今，知识产权已经成为夫妻财产的重要形式，对著作权而言，创作者一方所需的良好创作环境往往需要配偶方时间、精力和财产上的支持和付出。但按照当前法律，离婚时著作权仅由创作方所有，配偶仅能就婚姻期间的收益获得分配，这使得著作权由夫妻创作一方完全支配，非创作一方难以有效维护自己的权益，也影响了离婚时在著作权分割上实现真正的公平和平等。试想，按照现行法律，如果夫妻一方在婚前完成的作品，另一方配偶没有做出任何贡献，在婚后产生的收益却属于双方共有，此时未参与创作方配偶在没有权利基础的情况下却取得了经济利益。而在婚内一方承担家务与经济支持帮助另一方配偶完成的作品，未参与创作方配偶即使付出了时间成本，也只能受制于创作方支配作品的结果，并且由于收益转化需要一定的时间，婚内创作的作品很可能在离婚后才产生经济收益，此时著作权完全归创作方所有，非创作方配偶将处于极其不利的地位，婚内作出的贡献也付之东流，不符合“收益与贡献对等”的基本公平理念。因此，现行法仅将婚姻存续期间的收益规定为夫妻共同财产，而忽略了收益之源“著作权”本身，不仅使作为源头的“著作权”归属有误，还导致了涉著作权的权利行使和财产分割方式不合理，最终导致财产分配结果存在实质不公平。

当前法律规定涉著作权的财产分配方式导致的不公平，是由于作为源头的著作权分配不当导致的，仅规定著作权收益共有无法对双方进行公平合理的财产分配，因此有必要正本清源，探讨其背后的原因并厘清婚姻关系中涉著作权财产分配的正确法律适用，从根源出发探讨基于婚姻关系产生著作权共有的正当性及规则适用，解决法律上的矛盾和司法实践中的财产分配不公。

二、对否认基于婚姻关系产生著作权共有立场之辩驳

由上述可知，当前理论界和司法实践中普遍不认可夫妻一方在婚姻存续期间产生的著作权可作为“夫妻共同财产”，即否认基于婚姻关系产生著作权共有。究其原因在于，立法者考虑到著作权经济利益的实现具有不确定性，著作权本身的取得和其财产性权益的取得往往并不同步，因此只将著作权在婚姻存续期间产生的收益认定为共同财产。理论界则多从著作权的特性出发考虑，认为著作权具有鲜明的人身性特点和强烈的排他性，著作权只能基于创作而产生，不宜将著作权与其他普通财产同等对待，否则将会影响人们的创作热情，阻碍人类文化艺术的发展进步。但上述立场恰恰错误理解了著作权的特殊性，导致了夫妻财产分配的实质不公，笔者对其理由进行分析和辩驳如下。

(一)著作权的人身性、专有性等特性不能否认著作权可共有

目前理论界否认著作权可基于婚姻关系产生共有的立场中，绝大部分都是从著作权的人身性、专有性等特性去考量。如认为著作权的人身权性质是著作权重要的特性，著作权只属于作者，因此夫妻非创作方不能与另一方共有著作权。配偶一方未取得经济利益的知识产权不能分割，此时的知识产权只是与配偶的身份不可分割的人身权利，作为一种无形财产无法也不能分割。认为著作权具有专有性而只能由作者享有。

然而，上述研究仅仅着眼于著作人身权，将著作人身权与作者的不可分割性关系混同为著作权与作者或著作权人之间的关系。实际上，著作权是人身权和财产权两种权能的复合，其财产权因具有交换价值而独立于人身权存在，并且即使著作权没有带来经济收益，其财产权属性依然存在，只是由于著作权的无形性，此时以无形财产的形态存在。此外，著作财产权可与人身权分离，著作财产权可以转让和继承，并非只能归属于作者本人。因此著作人身权和著作财产权是相互独立的，著作权具有人身性无法否认著作权可共有。

其次，著作权的专有性或称排他性，是指非经著作权人许可或法律特别规定，他人不得实施受著作权专有权利控制的行为。即未经著作权人许可或法律特别规定，他人不能以特定方式加以利用，否则构成侵权，专有性在于强调著作权的排他性，而非说明著作权的归属，上述研究实则将专有性与人身性混淆。专有性并非像著作人身权一样与创作者紧密联系不可分割，而是根据著作权人的不同具有相对性。如，作者因完成作品获得知识产权而享有该专有性权利，但是作者将著作财产权转让给他人后，将由新的权利人行使知识产权的专有性权利。因此，由知识产权的专有性所产生的排他效果不能推论出：著作权因具有专有性而不能基于婚姻关系所共有。

还有观点认为，若版权本身视为夫妻共同财产，将导致夫妻双方享有类似合作作品作者的共有地位，这理论上是不可行的，实践中也会阻碍作品传播。实际上，著作权不只有基于共同创作这一种共有模式，著作权可以通过协议约定、转让和继承等方式产生著作权共有，该观点混淆了作者和著作权人之间的联系和区别，错误地将作者与著作权紧紧捆绑，只注意到了著作权共有可基于创作而取得，而忽略了继承、约定等其他方式也可以产生著作权共有。因此，著作权的人身性、专有性等特性均不能否认著作权可共有。

(二)制度考量上不能盲目追求效率而忽视公平

在制度考量上，立法者考虑到了著作权权利的取得往往与收益的取得具有“不同步性”且经济利益实现具有不确定性，因此为了在利益分配和财产分割时更简单明了，规定了婚姻关系中只限于著作权收益共有，之后，又将“知识产权收益”进一步明确为“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”。

诚然，以婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的著作权财产性收益作为夫妻共同财产，可以简单快捷地解决婚内涉著作权经济利益的分配问题，但却导致了实质上的不公平。首先，涉著作权的财产分配方式不合理。著作权从产生到转化为收益需要一定的时间，对于婚姻期间著作权未产生收益的特殊情况，根据现行法律，非创作方配偶对此不拥有任何权利，或者仅能从共同财产中略微倾斜，获得适当照顾。这样的分配方式忽略了非创作方配偶为支持另一方创作而在婚内的付出，不符合“付出与收益对等”的基本公平理念。其次，这导致了创作方配偶故意拖延著作权经济利益转化的法律漏洞。著作权本身蕴藏着巨大的经济价值，占有著作权本身可以通过许可、转让等方式取得可观的经济利益，而法律将著作权完全交由夫妻一方支配，必然会产生一方拖延经济利益的实现从而规避另一方配偶应得的利益，造成不公平的利益分配结果，不利于维护婚姻关系的稳定。

可见，立法者对婚姻关系中涉著作权的财产分配问题，过于注重分配效率而仅将著作权收益规定为夫妻共有财产，导致了后续的财产分割不合理和权利行使漏洞，最终产生了财产分配的实质不公。

(三)不会减损著作权的激励作用及损害交易安全

主张著作权夫妻共有会导致减损著作权的激励作用及损害交易安全的理由依然有失偏颇。著作权的宗旨是激励创作，而通过创作作品获得的激励不仅仅包括经济利益，还包括自我价值实现和获得社会公众的肯定。夫妻双方著作权共有并不意味着著作人身权共有，在共有只限于著作财产权的情况下，作者的身份和地位以及价值实现所带来的内心满足感是不会被共享和掠夺的。虽然著作权所带来的经济利益存在共享，并且会使权利行使主体增多而对交易安全产生一定的影响，但仍然不能因噎废食，牺牲公平而只顾效率。因为，一方面经济利益是非创作方配偶基于对家庭的贡献所应得的，另一方面可以通过一定的制度设置去改善多权利主体带来的行使效率问题，如可以参照信托制等制度，通过对权利行使规则的设置或者根据夫妻双方的约定，而由创作一方处于主导地位，另一方仍然可以获得经济利益，以此保持著作权的激励作用。同时，这样的规则设置也可以缓解因权利人增多而带来的交易安全问题。

三、基于婚姻关系产生著作权共有的正当性证成

著作权收益共有的现行规定在法理和司法实践中存在着诸多问题，其根本原因就在于忽视了作为经济收益来源的著作权本身，权利和收益为源流关系，而法律只将作为“流”的收益规定为夫妻共同财产，使得收益缺乏产生共有的基础，导致法理的混乱，因此，需要追根溯源，厘清基于婚姻关系产生著作权共有的正当性。

(一)婚姻制度的内在原理是著作权共有的取得根源

婚姻制度中的夫妻关系是共同合作、全身心投入的以社会伦理性为本质属性的非物质利益的社会关系。即夫妻关系是以精神、物质等为纽带联系在一起的社会共同体，在此基础上同舟共济，共同发展。

基于夫妻财产共同制的理念，夫妻双方是婚姻的共同平等合伙人，双方在婚姻关系存续期间所做的贡献，不论脑力劳动还是体力劳动、不论贡献多少都处于平等的地位，各方的贡献对婚姻家庭的幸福和稳定同样重要，双方相当于平等合伙人，因此取得的财产均属夫妻共同财产，但夫妻双方另有约定的除外。

对于婚姻存续期间一方基于创作而产生的著作权，离不开非创作方配偶的支持，这种支持不仅包括家务劳动承担、心理支持，还可能由非创作方的经济收入来维持家庭正常运转，并且由于作品创作和实现经济收益所需时间长、风险大，很可能会无法产生经济收益甚至存在侵权的风险，因此，非创作方的牺牲和贡献是不足以用金钱来衡量的。因此，基于婚姻关系产生著作权共有更符合夫妻休戚与共的关系，婚姻制度的内在原理是著作权共有的取得根源，决定了夫妻间著作权共有的正当性。

(二)著作人身权和财产权可分离为产生共有提供了可能性

对于著作权的属性，“二元论”目前已经是学界的通论，我国法律也采用“二元论”，即著作权包括人身权和财产权。现行《著作权法》第10条第1款明确规定，“著作权包括下列人身权和财产权……”；第2款明确规定，“著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利……”；第3款明确规定，“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利……”。人身权是作者的精神权利，专属于作者，而财产权可以通过转让或继承与人身权相分离。对于著作财产权，又称著作权中的“经济权利”，是指作者和其他著作权人享有的以特定方式利用并获得经济利益的专有权利。由前述《著作权法》第10条第1款、第2款、第3款、以及《著作权法》第21条“著作权属于自然人的，自然人死亡后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，依法转移。”等可知，著作财产权可与人身权分离，并可以转让、继承。

因此，这就从理论上肯定了夫妻财产中著作权共有的可能性。可见，著作人身权和财产权是可分离的，虽然著作人身权专属于作者，但不妨碍著作财产权可共有。

(三)著作权的财产权属性是产生共有的理论基础

随着现代商品经济和科学技术的快速发展，社会财富类型发生了很大的变化，涌现了诸如知识产权、股权等区别于传统物权、债权二元财产权体系的新型财产权。知识产权的财产权属性已为学界所普遍认可。《中华人民共和国民法典》有关财产权的条款113条至125条以总分的形式规定了：物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利等共同组成了不可分割的财产权体系。

关于财产的释义也印证了知识产权是一种财产权，财产具有两种特质：一财产是“权利”而非债务，二财产权具有金钱价值。对于著作权而言，显然其是一种权利，其次著作权具有金钱价值，可以进行许可、转让从而转化为经济利益。因此，知识产权符合财产的特质。

从知识产权的保护起源也能够说明其是财产权。人类进入知识经济时代后，知识作为一种生产要素，可以为人们带来收益，构成了人类社会财产的一部分，因此，对智力成果的保护尤为重要。可见，人们最初对智力成果的保护就是将它当做一般财产保护。从知识产权的英文“Intellectual Property”也可见一斑，知识产权一词的含义就是知识财产权。虽然我国现行法律认为著作权具有人身和财产的双重属性，但随着经济社会的发展和对著作权的认识加深，也有以王利民为代表的学者认为著作权是一种单一财产权，认为所谓著作人身权只是著作财产权的一项“权能”，著作权作为一种完整的民事权利，不论其何种权能，均设定于同一客体——作品，作品作为智力产品属于无形财产，而以无形财产——作品为客体的著作权，在性质上只能是财产权。著作权的财产权属性和一般意义上的诸如物权、债权等财产权一样，是可以分割，可以产生共有的，并无特殊性。而立法者仅仅将著作权收益规定为夫妻共同财产，否认著作权共有，恰恰是没有把著作权当做一般的财产权，仅仅因为著作权的一些人身性特征就将其排除在财产权之外，否认其财产权属性，是没有道理的。因此，从著作权的财产权属性来讲，也为产生共有提供了法理基础。

但基于我国现行法律对著作权属性的规定和必要性的角度考虑，只需将共有范围限定为著作财产权。首先，署名权与作者紧密相关，允许转让不利于作品创作的诚信，不宜作为共有对象；发表权、修改权、保护作品完整权因与作者的思想、观念、情感等相关，规定为共有对象可能会与作者的意愿冲突，且非创作方配偶不熟悉作品内容，也不宜行使此类权利。著作财产权中有多项权利，其产生的经济利益足以弥补非创作方配偶的贡献，且由于权利本身共有以及夫妻基于命运共同体的利益最大化导向，也不必担心非创作方故意不发表作品而损害另一方权利。

(四)著作权共有类型多样为产生共有提供了合理参照

著作权共有类型多样，共有著作权依据是创作取得还是一定的法律事实取得可归为两大类，一为原始取得，可包括全部著作权的共有，例如因合作创作而产生的著作权共有，如合作作品；二为继受取得，只包括著作财产权的共有，一般有以下几种情况：因当事人协议约定而形成的著作权共有，如委托作品约定著作权共有；因著作权转移而形成的著作权共有，如因转让、赠与、继承、遗赠等产生著作权共有等。

可见，著作权共有除最常见的因合作创作产生外，继承、遗赠等基于身份关系而产生的著作权共有也为法律所保护，不能仅仅因为夫妻一方未参与创作就径直否定基于婚姻关系产生著作权共有的可能性。同时，笔者认为，继承与婚姻同属家事领域法律关系，在对创作方亲属著作权的分配上并无实质区别，既然存在夫妻一方去世的情况下，由配偶和其他继承人继受产生著作权共有的情形，并且除配偶外的继承人相对于夫妻一方配偶对家庭作出的贡献更少，都可基于法律共有著作权，因此，既然可基于继承关系产生著作权共有，那么婚姻关系中，因非创作方的贡献而产生著作权共有也并无不可取之处。其次，即使没有对作品作出贡献，也可以产生著作权共有，如因赠与、约定等事由都可以使对作品毫无贡献的人共有著作权，举重以明轻，基于夫妻关系产生著作权共有也是正当的。

(五)契合财产平等保护理念

随着社会的不断发展，财产权的范围逐渐扩大，知识产权与物权、债权、股权等同属我国的财产权体系已经被广泛认可，在最近生效的《民法典》中也明文规定了民事主体的财产权利受法律平等保护。其次，知识产权的性质为私权，知识产权属于民事权利，这就意味着调整民事权的基本原则同样也会规范作为知识产权的著作权。

现有制度中规定了股权可基于婚姻关系成为夫妻共同财产的对象，即在婚内以一方名义在有限责任公司的出资额或在合伙企业中的出资或以一方名义投资设立的独资企业，离婚后另一方配偶可以成为股东或者合伙人。既然股权可以成为夫妻财产共有的对象，股权和著作权都具有财产权的属性，那么也不能否认同为新型权利的著作权基于婚姻关系产生共有的可能性。同时，婚姻关系中著作权共有存在的一些问题在其他财产权共有中也同样存在，如在著作权和经济收益实现之间存在时间差的问题上，物权也存在同样的问题：物权的转让等处分权能与物取的收益取得之间也不同步，但这并不妨碍物权成为夫妻共有财产，因此仅仅因为作为无形财产权的著作权收益转化具有不可预期性，就仅为追求效率将著作权收益规定为夫妻共同财产，从而快速解决夫妻间著作权共有问题，显然是不合理的。因此，著作权虽具有特殊性，但不能忽视其与其他传统财产的共性而将其排除在夫妻共同财产范围之外，否则会因噎废食，造成法律内在逻辑的混乱和司法不公，有违财产平等保护的理念。

四、基于婚姻关系产生著作权共有的规则适用

将著作权规定为夫妻共有财产，从根本上化解了目前法律由于仅规定收益共有所带来的财产分配不公的问题。同时，权利主体的增加导致了减缓权利转化效率的问题，对于著作权后续的行使和分割会带来一定的考验，但通过合理的机制设置完全可以缓解乃至解决此问题，因此，在著作权可基于婚姻关系产生共有的前提下，辅之以合理的著作权共有行使和分割规则适用则尤为重要。笔者认为，婚内著作权行使和离婚分割规则的适用既要符合一般财产权的分配原则，也要考虑到著作权的特殊性，既要注重效率又要兼顾公平，通过引入管理权的理念和信托制等来促进权利转化效率。

(一)婚内共有著作权的行使规则

共有分为按份共有和共同共有两种方式。对于婚内著作权共有方式的选择，笔者认为，由于著作权不易分割，宜规定为不区分份额的共同共有。基于夫妻共同财产制的理念，婚姻存续期间夫妻双方的贡献平等，且由于贡献性质不同无法确定具体份额，而且会增加交易成本，另外从双方基于共有的基础——婚姻关系的角度考虑，婚内著作权应为共同共有，只在离婚分割时才确定份额。

著作权行使应以创作方主导为原则。虽然《婚姻法》规定夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权，但平等不代表均等，著作财产权包括复制、发行、表演、广播等多项权能，增加权利主体无疑会降低权利转化的效率，若夫妻双方无法达成一致意见，著作权的行使将会陷入僵局，且创作方配偶基于自身的创作更了解作品，因此，有必要采取单方主导共有著作权行使的管理模式，更有利于著作权发挥其更大的价值，高效便捷地实现经济收益。此外，为了防止创作方配偶不当行使权利，该管理权应具有一定的限制：1.行使共有著作权应有利于作品整体经济价值的实现；2.如果一方不当行使权利，非创作方配偶有权申请法院撤销。

著作权的行使由创作方主导的同时，也要对其权利进行限制，以便保障另一方配偶的权利。创作方的管理权应仅限于发放许可，对于转让、质押、出资等对共有人利益影响较大的处分行为，应由双方协商一致行使。具体而言，对于许可行为，如果创作方配偶发放许可的行为明显低于市价，那么非创作方配偶可以主张低于市价的补偿；对于转让等处分行为，如果创作方配偶未经另一方同意擅自处分，适用动产善意取得制度；如果创作方配偶怠于行使权利，非创作方配偶可请求法院撤销其管理权，由其自行管理。

(二)离婚时共有著作权的分割规则

著作权为私权，在离婚分割时应当充分尊重当事人的意愿，允许当事人协议确定具体分割方式。若协商不成，可由法院根据案件具体情况确定适当的分割方式。其次，考虑离婚的特殊性质，应以一次性分割为主，不仅有利于提高离婚后著作权行使的效率，而且可以避免离婚后双方遗留经济利益纠纷问题，干扰对方的生活。因此，共有著作权的分割应以当事人协商为主、法院裁判为辅、一次性分割为原则。

由于著作权的无形性，导致法院在分割权利本身时，只能以按份共有的方式由双方继续共有著作权，因此为了交易简便和避免更多的纠纷，法院应设置多种分割方式供当事人协商确定，同时根据案件具体情况作出分割方式的判决。具体而言，可分为著作权作价或变价分割、著作权权利分割两种方式。

当双方想要一次性解决著作权争议时，可以考虑由一方单独获得著作权，并通过折价补偿的方式给予对方合理的补偿，具体可通过拍卖、变卖或者通过评估机构确定后再由创作方配偶补偿给对方一定的经济利益。也可根据案件特殊情况将著作权只判给一方所有，例如非创作方配偶对另一方创作的作品并无贡献，且家庭经济支撑主要来源于创作方，但判决著作权只由一方获得时应谨慎适用，充分考虑案件事实。

当根据案件具体情况的需要或双方都同意对著作权本身进行分割时，也应尊重当事人的意愿，分割对象为在婚姻关系期间完成作品所取得的著作权，法院应根据案件具体情况及当事人的意愿分配著作权份额，具体应考虑以下因素：创作方的创作行为对非创作方贡献的依赖程度、双方的其他经济来源等，由于案件情况多样，法院应以不均等分割为原则、均等分割为例外来分割著作权。此外，若分割后由双方按份共有著作权，基于效率可考虑著作权信托制度，将所有权与管理权分离，由法院指定一方作为“受托人”来管理著作权，另一方作为受益人获得利益，以减轻增加权利人数导致的决策困难。值得注意的是，这种决策效率的降低并非著作权共有形式所导致，因为基于继承、赠与等方式产生共有著作权时也会存在该问题，因此，完善分割后著作权效率再促进是必然之举。