网络侵权通知删除规则的现实困境与解决路径

2022-03-18张圣强

黑龙江生态工程职业学院学报 2022年2期

张圣强

(安徽大学法学院，安徽合肥 230601)

随着网络技术的进步与信息的快速传播，网络经济发展势不可挡，这在给社会生活带来便利的同时，也使得网络侵权问题日益严重。我国对网络侵权的法律规制源于2000年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释在借鉴美国法的基础上在网络侵权领域确立了通知删除规则①。此后，2006年《信息网络传播权保护条例》对其进行了反通知规则的完善。我国《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千一百九十四条至一千一百九十七条在2009年的《侵权责任法》第三十六条适用于所有领域的网络侵权通知删除规则的基础上对于该规则进行了更为全面的完善。但在适用中依旧面临着错误通知频繁难以解决、必要措施采取不当以及反通知的合理期限无法确定等诸多具体问题。

1 网络侵权通知删除规则适用的现实困境

1.1 错误通知过于频繁

在当前法律模式下，权利人对于网络侵权问题救济的最初途径就是由通知开始的。《民法典》第一千一百九十五条明确规定了权利人对实施侵权的网络用户有向网络服务提供者发出通知并要求其采取必要措施的权利。相比于诉诸司法途径的救济手段来看，此种方式更为高效便捷，也容易在网络侵权领域得到广泛适用，但在这些通知信息中存在着数量庞杂的错误通知难以处理问题。

其中，在错误通知中恶意通知的行为最为猖獗。由于通知人只需要提供证明侵权的初步证据和真实身份信息即可，所以仅据初步证据不能判断通知人为善意还是恶意。且通知人提供初步证据完全可以通过知识产权侵权的方式进行伪造，例如虚假的著作权证明和恶意抢注商标等，使得这种恶意通知行为在表面上难以判断。而出于打击竞争对手、毁坏他人商业信誉等目的的恶意通知一旦被网络服务提供者接收，出于对侵权责任的规避，网络服务提供者可能选择对恶意通知也采取删除、屏蔽、断开链接等措施，此时对于网络用户的错误打击很可能对其造成重大损害。

此外，考虑即使错误通知实为善意，属通知人误以为存在侵权发出的，网络服务提供者以此作出的相应必要措施也会对网络用户造成损害。此时问题在于是否由于通知人善意非故意就不追究其责任或者说此时网络用户的损害已得到救济。

1.2 必要措施采取不当

《民法典》中规定网络服务提供者在收到通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。事实上该条款在理解适用上往往被机械地将必要措施限定在删除、屏蔽、断开链接三种类型之内，这种做法与网络空间的多元化发展不相适应。必要措施的采取事实上应当由网络服务提供者来确定，但网络服务提供者面对该条款时并不敢随意创设其他某种程度的必要措施，而只是对三种类型的必要措施机械性地加以适用。

在三种类型必要措施内部，或者说包括此三种类型在内的必要措施中，网络服务提供者对于必要措施的采取也并不能与网络侵权初步证据的证明程度相当[1]。由于必要措施由网络服务提供者自由选择，那么相对保守的网络服务提供方就会过度使用删除措施，这对其后权利人在收到反通知后未投诉、诉讼或投诉、诉讼后未认定存在侵权行为的情形中给网络用户造成的损失最大且不可恢复[2]。当然，对于那些有证据证明可能会造成严重侵权后果的通知仅采取象征性的轻微措施，也无法实现打击网络侵权行为的目的。

1.3 反通知后的合理期限难以确定

网络服务提供者在收到网络用户的“声明”，即反通知后有将反通知转送权利人的义务，权利人据此在期限内提出投诉或诉讼，这种期限对于网络用户而言即是反通知发出后的等待期。这个期限在《民法典》第一千一百九十六条中仅规定为“合理期限”，而在实务中难以确定。

此前《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)中对于网络用户的反通知则是规定了十五天的等待期②，这使得实务中存在对于《民法典》通知删除规则在权利人应对反通知时据此采取十五日的合理期限的做法。但这种期限限定不尽合理。就作出反通知的网络用户的等待期而言[3]，十五日对于网络商事业务较大的网络用户而言，由于该期限内网络服务提供者采取的删除、屏蔽等措施依然存在，因而从造成的商业损失来看，该期限显得较长。另一方面，对于欲采取投诉或诉讼等措施的权利人而言，适当的准备期限也是必要的，这使得反通知后的合理期限仅以十五日标准确定过于机械。《民法典》中最终采取“合理期限”的立法原意在于期限的确定应建立在平衡双方利益基础上，但对这种“合理期限”的“合理性”并未提供任何判定标准，这使得实践中反通知后的合理期限难以确定。

2 网络侵权通知删除规则适用困境之成因

2.1 通知审查方式与归责原则不明

通知行为本身成本极低，但却能引发巨大作用，尤其在恶意的不正当竞争关系中，相较于恶意诉讼行为的严重法律后果，恶意通知的成本要低得多。阿里巴巴公司内部治理平台近年来收到的恶意通知数量占比极大且极为耗费人力物力资源。对于诸多电商平台而言，在通知后被网络服务提供者采取必要措施也就意味着信誉损失，而无论该通知是否属于恶意。在《民法典》规定的网络侵权规制模式下，权利人所使通知权仅需提供真实身份信息与初步侵权证据，而对于这些通知信息网络服务提供者应当如何审查并没有明确规定，这使得形式审查与实质审查的争论始终存在[4]。对于通知权利人而言，其所提供的信息仅仅是初步证据，如果审查过于严格可能不利于侵权之认定，而仅采取形式审查则会形成虽然能够保护通知权利人但错误通知频繁发生的局面，并且在实践中正是由于存在多数网络服务提供者对通知审查流于形式而导致错误通知频繁发生。网络服务的提供者出于对网络侵权连带责任的规避，往往对于错误通知仅进行形式审查后便可采取必要措施，这也是大多恶意通知行为的目的所在。

此外，对于错误通知，《民法典》虽规定了通知人应当承担侵权责任，但归责原则的不明确使得实践中错误通知人存在故意伪装以逃避可能的侵权责任。即，如果采用过错责任原则，对恶意错误通知人而言，可能会因初步证据难以判断其是否存在故意或重大过失而难以追责，而对于善意错误通知人则更不可能要求其承担相应的责任[5]。因此，通知审查方式和归责原则的不明确使得错误通知即使造成不利后果也无法为受害方提供救济，也无法追究通知人的责任，这是助长错误通知泛滥的主要原因。

2.2 必要措施选择不符合比例原则

《民法典》对于收到通知后的网络服务提供者规定了采取必要措施的义务，但具体采取何种必要措施则由网络服务提供者进行选择，而由于标准不明导致的必要措施选择不符合比例原则使得网络用户遭受不必要的损失。应当说，《民法典》对于网络服务提供者采取必要措施的规定要求其根据通知的内容采取相应措施，但现实中诸多网络服务提供者在收到通知后往往直接删除了事，或者是机械性地适用删除、屏蔽、断开链接等措施，无法对新情况作出正确反应。这是因为网络服务提供者在选择必要措施时考虑的仅仅是将自身的责任风险降到最低而不是网络用户将会因此遭受怎样的损失。因而在必要措施的选择上并不能符合比例原则，这就不可避免地致使网络用户权益遭受损害。

2.3 网络用户与通知权利人的利益冲突

在《民法典》的一至三审草案中均存在对反通知后合理期限的规定，即与《电子商务法》规定了相同的十五日期限，但最终通过的《民法典》中仅有模糊的“合理期限”之规定。究其根本原因在于立法者追求网络用户与权利人之间的利益平衡。

对于网络用户而言，在其反通知发出后等待权利人是否提出投诉或诉讼的一定期限内其仍受到网络服务提供者对其采取必要措施的限制，这就意味着在不成立侵权的前提下网络用户由于通知而遭受的损失仍在继续，因此尽可能短的等待期对其更有利；而对于通知权利人而言，在接受转送的反通知后权利人考虑是否采取投诉或诉讼，以及采取投诉或诉讼时对于反通知内容的针对性准备等都需要时间，较为充分的准备期限对于权利人而言亦是合理且必要的。由此看来，十五日期限并非在所有网络侵权案件中都是合理的。网络用户与通知权利人的利益冲突是难以确定“合理期限”的根本原因所在[6]。

3 网络侵权通知删除规则适用问题的解决路径

3.1 完善通知的审查方式与责任承担

3.1.1 明确合格通知审查方式

如前所述，对通知的形式审查很难筛选出合格的通知。因此在界定合格通知时应当侧重实质要件的审查，即网络服务提供者在对通知人提供的通知内容除了形式上符合要求，在内容上也必须能够据此认定网络用户侵权可能性较大。只有经过实质审查合格的通知才应被网络服务提供者转送给网络用户，并采取必要措施以实现对错误通知频繁的源头治理。

在明确实质审查方式之后，法律应对何种通知能够成为合格通知提供指引。合格通知的形式内容包括通知人身份信息和侵权初步证据。合格通知中的初步侵权证据应当清晰地表明因网络侵权行为使通知人受到损失，且能够说明该损失与可能存在的侵权行为有因果关系(例如，知识产权证明、产品网上订单情况等证据)。网络服务提供者可以对此类证据情况进行是否可能存在侵权的实质审查，只有满足存在侵权可能性较大之标准时方可采取相关转送并采取必要措施的后续行为[7]。

3.1.2 对错误通知适用无过错责任原则

对于错误通知，《民法典》虽规定了通知人应当承担侵权责任，但基于何种归责原则追究却较模糊。程啸教授认为，针对错误通知，网络用户和网络服务提供者因此遭受的虽然是纯粹经济损失，但对其追究赔偿责任时应当适用无过错责任的归责原则[8]。该种归责原则的适用将有利于解决错误通知频繁的问题。以适用无过错责任原则来解决错误通知泛滥的确有其合理性。首先，通知权利人明确知道其发出符合形式要件的通知后网络服务提供者采取必要措施必然会对网络用户造成损失，在这种明确的因果关系中通知权利人明确知道其行为后果，则有理由要求其更为慎重地采取通知行为以避免赔偿责任的承担。其次，正如前文所述，通知行为是低成本的，但在某些情境下会对网络用户(如电商用户)造成巨大损失，严格的归责原则会适当增加通知行为成本，促使权利人对其通知行为负责。最后，有效解决在通知人善意的错误通知情形下的责任承担问题。对于善意的错误通知使用无过错责任原则时，权利人仍应当对网络用户承担侵权责任以此弥补网络用户造成损失无从救济的缺失。

可以说，在错误通知的责任承担中明确无过错的责任原则将大幅度减少泛滥的错误通知。严格的归责原则增加了通知权利人承担侵权责任的可能，使得通知行为本身更加谨慎并打击恶意通知，促使其承担赔偿责任；而对于善意的错误通知而言也能救济受损失的网络用户。

3.2 对必要措施采取柔性规则的解释论

在司法实践中，“微信小程序第一案”已对必要措施的适用提供了较为灵活的范本。在该案中，法院认为一贯适用“删除”的必要措施过于严格而并不恰当③。最高人民法院指导案例第83号中二审法院更是将“转通知”作为必要措施④。因为采用删除、屏蔽、断开链接的必要措施在侵权未认定的情形下带来的损失实在过于巨大[9]。这些案例中必要措施的灵活适用具有积极意义，对当下僵化不合比例原则适用必要措施的网络侵权案件审理具有重要指导性。

对于必要措施的柔性规则解释，首先是在范围上不能仅局限于删除、屏蔽、断开链接。《电子商务法》中的“终止交易与服务”也属于必要措施的一种，并且可以适用于《民法典》中网络侵权。此外，警告、转通知等都可视为较为轻微的必要措施。针对必要措施一贯采用“删除”的做法，应当转向采取多种必要措施共同发挥作用，以实现风险与损失皆降低的目标。

其次是在柔性解释的基础上根据典型的必要措施严厉程度进行排序，以便于在适用中根据比例原则选择最适合的必要措施。柔性解释规则扩大了必要措施的范围，在轻重有序的原则下，应综合对通知中侵权的初步证据和采取必要措施所带来的网络用户的损失进行综合考量以采用合适的必要措施才是目的[10]。总之，在司法适用中对必要规则采取柔性规则解释论，通过灵活适用以适应司法实践需要。

3.3 设定等待期上限并赋予网络服务提供者选择权

“反通知”后“合理期限”的确定应当在网络用户与通知权利人利益平衡的基础上进行确定。针对不同情形确定不同的时间期限是立法原旨，因此无法对确定的时间进行规定。在实践中，普遍沿用《电子商务法》中十五日等待期的期限并不能在各种情形下都符合利益平衡的要求。因此，对于该期限的限制可以采取设定上限的方式防止恶意确定过长期限损害网络用户权益。

而对于个案中等待期的确定，具体可赋予网络服务提供者以选择权。因为对于不同网络侵权情形中的等待期是在反通知发出后产生的，出于缓和网络用户与通知权利人利益冲突考虑，将期限决定权赋予中间主体网络服务提供者更利于平衡二者。网络服务提供者更了解继续采取必要措施对网络用户造成损失与通知权利人投诉或诉讼所需要的必要准备时间，对其设定上限后赋予其选择权兼具公平效率。值得注意的是，即使是在具体情形下确定的等待期也非完全固定僵化，就像该规则本身所体现的灵活性一样。对于继续采取必要措施对网络用户方损失影响大的可以确定较短的等待期，而对于收集证据困难的通知权利人可以尽可能确定较长的合理期限。并且对于已确定的期限，网络用户提供保证金的也完全可以减少等待期，以类似于诉讼保全的形式提高效率并保障网络用户损失的降低。