公序良俗原则在劳动争议中适用的类型化

常 春

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、引言

一直以来，公序良俗原则作为民法的基本原则之一，被视为民法联结价值世界的管道[1]。乍看之下，其似乎仅适用于民法等私法领域。但来自实务的数据显示，在劳动司法过程中，裁判人员引用公序良俗原则断案已是常规化操作。以“公序良俗”为关键词在“威科先行法律数据库”平台进行全文检索，可得劳动争议案件6201件，其中有高达4908个案例发生于近5年①。公序良俗原则的适用虽然帮助了数以千计的劳动争议案件得以定纷止争，但其在理论和实务上均存在一定的问题：其一，劳动法并未确立公序良俗原则，裁判者援引或许有其理由，但亦可能存在超越“依法裁判”的风险；其二，公序良俗原则作为一项法律原则，其并没有明确的定义，传统的概念思维难以在其适用过程中发挥作用；其三，在援引该原则判案时，法院判决存在说理不清、适用情形混乱甚至是误用和滥用的问题；其四，劳动关系与民事关系有着本质上的区别，尽管民法学界对公序良俗原则如何具体适用有一定的有益探索，但基于劳动法本身的特性，劳动争议的解决不可能完全照搬其经验。故此，本文以公序良俗原则的诸多理论成果为基础，对我国法院判决作全面、系统的整理和分析，并提出该原则在劳动争议中适用的类型化方法，以此破解理论和实务上的难题，使公序良俗原则在劳动争议案件中得以规范适用，形成符合司法价值的审判脉络。

二、公序良俗原则在劳动争议中的适用现状分析

(一)适用的总体情况

截至本文检索日期，有关公序良俗原则在劳动争议中适用的案件数量共有6201个，经过分析，该类案件主要呈现如下特点：1.案件复杂性较高，数量总体呈逐年上升趋势(近五年)。2017—2021年，各年发生的案件数量分别为833、896、1124、1282、746件。可见，自2017年以来，案件数量连续四年上升。此外，在所有检索结果中，进入二审程序的案件数量占比高达55.34%，这说明此类案件复杂性较高，当事人一审“服判”概率较低。2.公序良俗原则的援引遍及各种情形。例如，劳动关系的解除是否合法②；用人单位批假决策是否妥当③；劳动合同的变更是否有效④；劳动合同的签订是否有效⑤；用人单位的劳动规章制度是否具备效力⑥；用人单位的内部决议是否有效⑦等。

(二)司法适用乱象的表现

1.与其他法律原则混用

法官“依法裁判”是一个不言自明的诫命[2]。基于不同的视角，“依法裁判”或许有多种不同的内涵，但有一点是毋庸置疑的——裁判者需要选择恰当的法律规范来对案件进行裁决。这就要求法官能够正确区分各个法律条款。但就司法现状来看，公序良俗原则在劳动司法中的适用并不尽如人意，裁判者容易将其与其他法律原则混淆适用。例如，在何俊与南京汇众合一健身服务有限公司劳动争议中，劳动者为了提高自己的业绩而虚构交易单量。法院判决则称劳动者的行为违反了诚实信用原则和公序良俗原则⑧。劳动者的一个行为同时违反诚信原则和公序良俗原则的情况或许存在，然而，本案中劳动者通过虚构交易的方式来实现劳动给付，其违反的更多是诚实信用而非公序良俗。又如，在星光精细化工(张家港)有限公司与施晓凤劳动争议中，法官在判决书中直言写道：诚信，为公序良俗的基础之一⑨。这更是将诚信和公序良俗两项法律基本原则混淆的典型。再如，在林辉与福州冠洲电子有限公司劳动争议案中，劳动者在工作期间患病住院治疗，但并未被认定为工伤，不能享受工伤待遇。法院依据“公平原则和公序良俗原则”判决用人单位对劳动者予以经济补偿⑩。公平原则系指“各人得其应得”，劳动者在工作期间患病，且有“过劳”情形，但却不能享受到工伤保险待遇，此种情形之下，适用公平原则无可非议，而公序良俗原则的适用却难以令人信服。

2.僭越规则而滥用

“不得向一般条款逃逸”乃是法律原则最重要的适用规则之一[3]。在具体个案中，法律规则具有适用的优先性，而非法律原则[4]。其理由在于：一方面，相比于规则，原则处于基础地位，为了具有更强的包容性，在用词上不得不追求抽象，因此，其并不指向具体的时间、地点、主体等情形；而规则却不然，其目的本就在于与个案相适应。另一方面，法律原则具有价值性[5]，而价值的判断往往充满争议。然而，公序良俗原则在劳动司法实践中适用时僭越规则的现象并不鲜见。在张小林与平顶山天安煤业股份有限公司劳动争议一案中，劳动者冒名顶替进入该用人单位工作，应当属于“以欺诈手段订立劳动合同”，违反了《劳动法》第18条之规定，但法院却在判决书中写道：该行为扰乱了用工秩序，并违反了公序良俗原则。此举显然有“向一般条款逃避之嫌”。裁判者弃法律规则而不顾，任由自己的价值判断标准介入劳动争议，这不仅是自由裁量权的滥用，更是司法僭越立法的不当之举。

3.沦为“道德审判”的工具

徒善不足以为政，徒法不能以自行。不可否认，“德治”如同“法治”一样重要，早已深刻地嵌入人类的社会生活之中，规范着人们的行为。但二者却不能等同，法律仅是最低限度的道德。富勒将道德分为两种——义务的道德与法律的道德，前者是道德的最低限度，后者是最高限度[6]。梅迪库斯也曾说到，民法典公序良俗中的道德并非全部道德，仅有被打上法律烙印的那部分[7]。可见，并非所有的社会道德均可以通过公序良俗原则的援引而被用来调整当事人的行为。在劳动关系领域，由于行业的不同，法律对劳动者在道德上的要求可能千差万别。因此，裁判者在适用公序良俗原则断案时应当保持更高的谦抑性，切忌令该原则沦为道德审判的工具。然而，事总与愿违。就以违反性道德这一类型的案件来看，在盛瑛与中国光大银行股份有限公司海口分行劳动合同纠纷案中，涉案劳动者因与他人发生不正当男女关系而被用人单位开除。法院支持了这一行为，其理由是“个人私生活应建立在不违背社会公序良俗、不违背社会公德的基础上”。再如，在黄黎明与特灵空调系统(中国)有限公司上海研发分公司劳动合同纠纷案中，涉案劳动者因在公司电脑中储存大量淫秽资料而被开除，法院以“该行为确有违职业道德和公序良俗”为由而支持了用人单位的决定。又如，在邓柱堂与纽宝力精化(广州)有限公司劳动争议案中，劳动者因受行政处罚而被开除，法院判决对此予以支持。众所周知，用人单位合法解除劳动关系的情形被规定在《劳动合同法》第39条之中，从法条内容来看，无论是私德不检点还是被科以行政处罚都不属于劳动合同合法的解除情形。显见之，裁判者的上述决断对劳动者的道德水准要求严苛，有“道德审判”之嫌，这有悖于公序良俗原则设立的初衷。

(三)司法适用乱象的原因

1.公序良俗原则内涵不明确

公序良俗原则源起于自由资本主义时期对“意思自治”限制的需要。从称谓上来讲，大陆法系国家一般称之为“公共秩序与善良风俗”“公共秩序与道德”“社会秩序与善良风俗”等几种；而在英美法系国家，则将之称作“公共政策”[8]。上述各种各样的称呼足以说明各法域对公序良俗的内涵均没有达成共识。具体而言，通常把公序良俗原则分为两个部分来理解——公共秩序和善良风俗。然而，不管是前者还是后者都没有一个明确的内涵。就公共秩序而言，主要有以下理解：一般秩序说，即为社会存在与发展所必要的一般秩序[9]；一般利益说，即国家社会的一般利益[10]；社会公共利益说，例如我国《民法通则》强调对公共利益和社会公德的保护[11]。善良风俗则是指国家与社会所认可的一般道德[12]。这一点国内外的学者并无异议，其争议的焦点在于道德的范围。例如，有人认为其仅限于家庭以及宗教道德[13]；也有学者认为其并非一般的道德，而是具有法律意义的那部分[14]；相反，也有认为其是指法律之外的伦理秩序[15]。

以上论述仅仅是基于民法的视角来进行的，但是在劳动法领域，公共秩序和善良风俗的内涵还会有其特殊性。例如，不同职业所要求的职业道德可能会有所差别，餐饮企业对于劳动者的卫生要求与一般企业相比往往更高。再如，以性道德为例，如果劳动者在职场之外存在不正当男女关系的行为，这确实有违善良风俗，但是对劳动关系的存续和发展来看，其是否有着必然的影响是值得商榷的。总而言之，公序良俗原则的内涵本身就处于一种不明确的状态，将之适用于劳动争议领域之后，其复杂性程度还会增强。

2.裁判者本身固有的缺陷

正是由于内涵的不确定性，公序良俗原则在劳动司法过程中的适用只能依赖裁判者所拥有的自由裁量权。由于裁判者本身所固有的缺陷，法官在行使这一权力时容易出现异化的现象。其一，根据公共选择理论，裁判者是理性经济人，具有自我性，其在行使公权力的过程中可能存在回避不利于个人利益决策的倾向[16]。正如孟德斯鸠所言，一切权力的拥有者都容易滥用权力[17]。因此，如果不加以约束，法官极易滥用自由裁量权。其二，如同普通人一样，裁判者不仅在认知能力方面是有限的，而且在裁判能力方面也并非绝对无懈可击。其三，由于每个人人生阅历的差异，裁判者的价值判断倾向未必能够契合于公序良俗原则所要追求的法律目标。正是由于上述三个方面的缺陷，裁判者在援引公序良俗原则时才会作出各式各样甚至截然相反的判决。

3.缺乏合理裁判规则的指引

就实践中的情况来看，裁判者援引公序良俗原则断案时主要有以下几种思路：一是将劳动合同视为私人(私法)合同，因此私法原则和规则仍有适用于劳动关系的余地[18]；二是直接援引《劳动法》《劳动合同法》等法律中有关职业道德、劳动纪律的规定对案件作出决断；三是将《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第43条之规定——变更后的劳动合同内容不得违背公序良俗作为突破口，进而适用公序良俗裁决案件。遗憾的是，虽然法院援引公序良俗原则裁断的劳动争件案件比比皆是，但实际上我国劳动法并未明确确立起该原则，遑论可资指引法官裁判的合理规则。即便是上述第三种思路中的司法解释文件，其也并未对公序良俗原则的内涵、适用情形等作出明确说明。因此，法官在适用该原则时完全处于一种“盲目”的状态，统一的裁判标准无从谈起。

三、公序良俗原则适用于劳动争议的方法：类型化

(一)类型化的原理

公序良俗原则具有高度抽象性和开放性的特点[19]，这一特点导致其对法的安定性造成了削弱[20]209-210。也正因此，传统的概念思维在理解和运用公序良俗原则的过程中总是难以取得最佳效果。类型化思维是指根据研究对象的特点形成类型，进而运用类型进行推理的一种思维方式[20]119，它是为了弥补传统概念思维的缺陷而产生的一种思维方式，比后者有更强的解释力及更大的适用价值[21]118。类型化适用就是运用类型化思维来适用法律原则，使法官能够据以对案件作出合理的裁判。具体而言，公序良俗原则在劳动法中的类型化适用，就是根据劳动关系的不同情形各自所具有的“同理性”建构起类型，然后在司法过程中根据“同理性”对同一类型的案件进行合理的判决。这不仅有利于实现个案正义，也有助于维护法的安定性[22]。劳动法本身所独有的价值体系，决定了其在借助公序良俗原则进行断案时不可能对民法领域的相应内容照搬照抄，而应当根据自身情况灵活调整。在此过程中，类型化的适用方法则可以做到在不破坏劳动法安定性的前提下，使该原则得到恰当运用。

(二)类型化的优势

1.可以弥补概念思维的缺陷

在某种意义上，现代立法是以概念为基础而展开的[23]。概念思维具有以下特点：彼此之间截然对立；致力于形而上；重视形式。如果法律主要由抽象的概念来组成和描绘，那么在法律适用过程中，案件事实亦可以为抽象规则所涵盖，遵从演绎推理的规则即可以推导出法律结论[21]119。但除了规则，法律中尚有大量的原则以资适用。法律原则通常并不具有明确的内涵，更不具有清晰的概念。此时，对于概念自身的解读如何“自圆其说”，概念本身已无能为力[24]。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多种表现形态时，我们首先想到的补助思考形式是“类型”[25]。类型化思维所独有的描述性、相似性、模糊性和开放性特征，正好能够弥补概念思维下涵摄模式的不足，对于纠正公序良俗原则在劳动争议领域适用时的乱象大有裨益。

2.防止裁判者滥用自由裁量权

公序良俗原则的目的核心在于以公共利益限制私人的意思自由，其在本质上具有谦抑性[26]。同时，由于内涵的抽象性，此原则的具体规范功能只能通过法官的自由裁量权来实现。因此，法官在适用时更应秉持谨慎态度。为了达致这一目的，最高院可以出台相应的司法解释用以约束法官的裁判行为。但囿于原则的不确定性，司法解释亦难以穷尽公序良俗的所有范围。换言之，以大量的司法案例为基础，对其进行归类处理，从而总结出裁判规则，仍是约束法官在适用公序良俗原则时的自由裁量权的必要路径。而这一过程，即是类型化思维功能机理的具体体现。

3.满足法的安定性与正确性需求

在任何法律制度中，“确定性(安定性——笔者注)”都是法律所追求的目标[27]。要为社会提供公共行动与判断的标准，法律就必须具有安定性[28]。但法不只有安定性，它还强调正确性，此二重性质共同形成了法律的内部张力[29]，缺一不可。然而，在某些情形下，固守法的安定性可能会牺牲其正确性；反之，亦然。为了缓和二者之间的这一矛盾，立法者在法律中设立了诸多的法律原则，公序良俗原则便是其中之一。其具有较强的包容性，同样背负着维护法的安定性和正确性的使命——在没有具体法律规则时可以将其用以阐明法律、补充法律，实现个别正义，在有具体规则时可以避免机械地适用规则或者克服规则的局限性。即便如此，这并不能完全解决问题，若公序良俗原则不能得到正确适用，法的安定性或者正确性仍然会遭到损害。故此，寻求一种恰当的方法以使公序良俗原则抽象的内涵具体化，进而达到规范适用的目的，便不失为上策。同时，由于我国的劳动法尚未全面确立起该原则，面对日益增多且不断变化的劳动争议，唯有类型化的适用方法才能“对症下药”，使之做到“不辱使命”。

4.有利于促进司法与立法的良性发展与互动

通过类型化思维的运作，公序良俗原则在劳动争议中适用的大量案例得以被归类，形成不同类别的案例群。在此基础之上，司法机关可以总结出每一案例群的共性、构成要件以及法律效果，进而为裁判规则的形成提供源源不断的实践指引。如此，实务法官既可以从中获得裁判指引，提高案件办理的效率，同时也在规则的约束下裁审诉争案件，不至于造成自由裁量权的滥用。另外，颇高的援引频率显示出公序良俗原则在劳动法领域具有巨大的适用价值，因而该原则在劳动立法上的空缺不可能持续存在，在时机成熟之时，立法者极有可能会考虑将其纳入到劳动法的规范体系。在此之前，公序良俗原则首先要建构起在劳动法语境下独特且稳固的学理乃至法理，而类型化的适用方法本就具有“定型”的功能，能够析出公序良俗原则最本质的特征，进而向立法者以及学术研究人员提供丰富的实践素材。

四、公序良知原则在劳动争议中适用类型化的具体呈现

类型化是一种以司法实践为基础的实证研究或判例研究方法[30]。因此，有人认为类型只能被发现，而不能被设计；一旦谈及设计，其便脱离了现实而带有了预测性。这一立论是建立在案例类型会不断更新的基础之上的，且不无道理。但从另外一个角度来讲，公序良俗原则的功能类型却是明确的。同时，基于功能视角对原则进行类型化适用的研究成果早已有之[31]。因此，本文试从公序良俗原则的功能出发，并以已获取到的大量司法判决为基础，对该原则在劳动争议中的适用进行类型化分析。

(一)公序良俗原则的功能类型分析

依照学者的分析，公序良俗原则有三项功能[32]：一是查明功能，即运用公序良俗原则查明和确认案件事实。二是限制功能，其包括限制行为和规范两个方面。三是适用功能，即用公序良俗原则来定纷止争。据此，参照法律原则的功能，并结合劳动法的特殊性[33]，本文认为公序良俗原则在劳动法中的功能类型应当如下：第一，查明功能。即当劳资主体的某些行为对劳动关系造成了实质性损害，但并不属于法定或者约定应当约束的情形时，裁判者可根据公序良俗原则认定该行为应当被约束。此功能的本质在于将法律的规范意义赋予其他非法律的规范，我国台湾地区学者将此称为“继受功能”[34]。第二，限制功能。即援引公序良俗原则对劳资双方的行为或者规范进行限制，其目的在于设定劳资自治行为(或规范)的边界，若当事人之行为、协议决议乃至其他规范在限度上超出了社会公序良俗所允许的范围，法官可据此宣布其具有“不妥当性”，以达致限制之目标。第三，修正功能。在特定情况下，对劳资之间的行为进行修正或者取消，与上述的适用功能相对应。这一功能的目的在于取消或者纠正某些由劳资主体根据法律作出但却违背社会公序良俗的行为。其与限制功能的主要区别之一在于，限制功能所限制的是“意思自治行为”，而修正功能所修正的是当事人根据法律的规定所欲达成的法律效果。

(二)公序良俗原则查明功能在劳动法适用的类型化

劳动合同具有不完全性[35]，并不足以单独承担起调整劳动关系的重任。同时，由于其还具有继续性，因此，极有可能存在虽然在劳动合同中未能预先约定，但却为劳动关系之维系所必须的情形[36]。当劳资双方就这些情形是否有悖于公序良俗而发生争议时，法官不得拒绝裁判，必须遵循公序良俗之查明功能判断劳资双方各自应当遵循的义务和准则。例如，在刘志超与北京现代汽车有限公司劳动争议案中，劳动者刘志超将粪便涂抹在同事的办公桌上，用人单位据此解除了与刘志超的劳动关系，此举获得了法院的支持。在李燕明与深圳市保辉物业管理有限公司上海景辉物业管理分公司劳动合同纠纷案中，劳动者擅闯女厕所，引起女职工恐慌，因而遭到用人单位的开除处理，法院认为劳动者的行为违背了公序良俗，故支持用人单位的开除决定。

“用粪便涂抹在同事办公桌”“擅闯女厕所”等行为并不能归属到劳动关系解除的法定情形，但在上述案例中，一审法院以违反公序良俗为由确认了用人单位关于解除劳动关系的决定，二审和再审法院均对此予以支持。其最本质的原因在于，这一行为对其他劳动者工作所需要的身心安全因素产生了不利影响，损害了用人单位的生产秩序。由此可见，公序良俗原则查明功能的核心要义在于帮助法院识别那些对劳动关系及其维系造成了实质性损害，但并不属于法定或者约定应当约束的情形。故此，查明功能类型的构成要件如下：一是属于违反公序良俗的情形；二是对劳动关系及其维系造成了实质性的损害；三是不属于法定或者约定应当受到约束的情形。

(三)公序良俗原则限制功能在劳动法适用的类型化

作为调整劳动关系的法律，劳动法规范不可能面面俱到，因此其还赋予了劳资双方一定的意思自治的空间。换言之，劳动过程中存在着某些属于劳资自决的事项。例如，《劳动法》第47条赋予了用人单位自主决定工资分配方式的权利。依据此条款，用人单位可以依法自主制定绩效考核标准以及工资分配方案等。此外，即便劳动者应当根据用人单位的指示来完成劳动任务，但在具体的工作方式上，其同样拥有较多的自主权。然而，意思自治并非漫无边界，而是应当被限制在一定的范围之内，公序良俗原则的限制功能可以帮助司法找到其边界的所在[37]。

具体到劳动司法实践，公序良俗原则发挥其限制功能的案例并不鲜见。在袁美华与雅马拓科技贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷案中，袁美华通过私下许诺回扣的方式为公司销售设备，法院判决书言明，袁的行为违反了公序良俗，用人单位将其开除的决定并无不妥。在北京熙辰建筑咨询有限公司与陈丽丽劳动争议案中，法官在判决书内写道：用人单位制定的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，不得明显违反公序良俗，否则相应条款无效。

由上可知，公序良俗原则限制功能类型的构成要件应当包括：首先，劳资主体或共同或各自在意思自治范围内作出了一定行为；其次，该行为之作出系为建立、维系劳动关系或者完成工作任务；最后，该行为有悖于社会公序良俗。

(四)公序良俗原则修正功能在劳动法适用的类型化

在劳动关系的持续过程中，即便劳资主体拥有意思自治的空间，但在许多情况下，双方仍应依照劳动合同或者法律之规定而行事。然而，由于各种各样的原因，劳资双方的行为之结果仍有可能会偏离法律规范或者合同约定所预设的目标。此时，若法定或者约定的规则或条款难以作为法院裁判的依据，法官可以援用包括公序良俗原则在内的诸多法律原则对案件作出裁判，以纠正劳资主体所作的不当行为。这是公序良俗原则的修正功能。

对此种类型的构建，我们仍以司法判决作为基础。在周小琴与瑞安市兰桂坊娱乐有限公司劳动争议案中，双方当事人试图通过签订劳动合同建立劳动关系，但由于劳动合同的内容是“要求劳动者在经营场所提供异性陪侍服务”，法院认为这违背了公序良俗原则，遂认定劳动关系无效。在张红鑫与湖北新华欣保险销售有限公司黄梅营业部、余秋香追索劳动报酬纠纷案中，新华公司为“挖走”张红鑫团队，与之约定补偿其在原用人单位尚未发放的工资，但此后新华公司并未履约，张红鑫遂诉至法院。法院认为，若支持该项请求，则违背了市场公平竞争秩序的公序良俗原则，因此判决双方的约定无效。

可见，公序良俗原则的修正功能类型应满足以下构成要件：其一，劳资主体依据法律之规定作出一定行为；其二，该行为本身并不违规，但其后果违背了社会公序良俗；其三，法院应当对该种行为或其引起的法律效果作出或取消或纠正的判决。

五、结语

作为民法的一项基本原则，公序良俗原则发挥着平衡个人利益与社会公共利益的重要功能。劳动法作为私法社会化的产物，依法理亦应贯彻公序良俗的原则与理念。即便当前我国的劳动法规范并未明确该原则，但其已经被裁判者在劳动司法过程中广泛援用。本文以司法判决为基础，分析了公序良俗原则在劳动争议中适用的现状及乱象，进而提出了该原则在劳动争议案件中适用的类型化方法，并对三种类型进行了具体构建，以此达到公序良俗原则在劳动争议案件中得以类型化适用的目的。但还应注意的是，类型化方法并非无懈可击，其依然有自身所固有的弊端。因此，理论界与实务界仍应继续探索其他方法，用以弥补类型化方法的缺陷。

注释

①检索时间为2021年12月1日。

②参见浙江省宁波市中级人民法院(2014)浙甬民一终字第216号判决书。

③参见上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终10692号判决书。

④参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终3481号判决书。

⑤参见浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬民一终字第852号判决书。

⑥参见安徽省马鞍山市中级人民法院(2021)皖05民终857号判决书。

⑦参见广东省梅州市中级人民法院(2021)粤14民终524号判决书。

⑧参见江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终6530号判决书。

⑨参见江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终7008号判决书。

⑩参见福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终1120号判决书。