延迟退休背景下高龄劳动者的劳动法适用：现实困境与法律保障

张 玮

(辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110000)

一、问题缘起与研究的范畴

按国际标准评估我国老龄人口比重得出，我国自1999年就已开始进入老龄化社会①。根据第七次人口普查数据显示，目前我国社会正在逐渐迈入深度老龄化，劳动年龄人口红利趋于消失，就业高龄化现象普遍②。“十四五”期间，我国人口老龄化的程度将持续加深，预计新退休人数将超过4000万人，劳动年龄人口将净减少3500万人[1]。由于我国法定退休年龄偏低，与人口预期寿命逐渐不相匹配，因此，为缓解人口老龄化压力，要求退休制度改革的呼声越来越强烈。2017年，人社部正式推出了渐进式延迟退休方案，并在近两年陆续试点实施③。

未来在推行退休年龄改革的过程中，加强对高龄劳动者的劳动法保护将是大势所趋。目前对高龄劳动者进行保障的主要困境在于：其一，没有判定劳动关系的具体标准，劳动者劳动年龄的上限根据法定退休年龄进行限制，导致劳动主体资格的范畴过窄；其二，劳动基准立法保障制度不完善，导致特定群体的社会公民权不平等，产生对高龄劳动者的社会排斥；其三，割裂了劳动关系与养老保险关系的密切相关性，造成退休金给付请求权和养老保险给付请求权的给付要件的混淆，导致养老保险期待权转化为社会保险给付请求权的过程中出现障碍。

劳动关系是劳动法的基本调整对象，但我国劳动法对劳动关系的判定标准却没有具体规定，这成为高龄劳动者法律主体地位不明的重要原因。目前法院将《劳动合同法实施条例》第21条作为高龄劳动者不具备劳动关系、对其排除适用劳动法的主要依据，并在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《劳动争议解释(一)》)第32条中规定对高龄劳动者应按劳务关系处理。对其适用民事法律关系解决部分劳动纠纷，这种做法已不适应我国老龄化国情的发展，在学理上也缺乏一定的应然性。将高龄劳动者排除在劳动法保护范畴之外，也不符合《宪法》保护公民劳动权的基本原则。并且我国《劳动合同法》第44条规定基本养老保险待遇的领取与劳动关系的存续属于排斥关系，与高龄劳动者继续就业获得劳动报酬收入形成冲突。《社会保险法》第16条规定了养老保险领取要件的刚性规范，使劳动者的劳动权与退休权二者边界模糊。这造成高龄劳动者在寻求劳动法与社会保障法保护的过渡边界地带不断徘徊，目前养老保障制度设计要求强制性缴费年限，这一定程度上将损害达到法定退休年龄却未满缴费年限劳动者的基本养老金期待权。

因此，对高龄劳动者劳动权益保障问题的探究，不仅可以重新审视我国劳动者的主体资格范围，而且还可以对社会法中劳动关系和社会保障关系的基本理论范式进行梳理，从劳动基准的层面对高龄劳动者进行教义学梳理，从理论上回答当下劳动基准法领域实践急需解决的实体问题。退休与养老问题关系密切，养老保险请求权的实现作为福利国家公民权利实现的理想基础越来越重要，国家福利供给的福利权应被视为具有“契约性”，而非仅是基于权利之上的方法[2]。因此，需要明晰其中养老保险金的期待权、退休金给付请求权与养老金给付请求权间的关系，理清劳动关系和养老保险之间范式的关联性，从而实现对高龄劳动者的劳动权益保障。

二、高龄劳动者法律关系性质认定的现实困境

《现代汉语词典》将“高龄”释义为对老年人的一种敬称。追溯我国立法，仅有《老年人权益保障法》第2条明确将60周岁作为划分老年人的界限。然而在就业中，劳动与退休之间往往具有密切的相关性，结合现有法定退休年龄的规定，可以对法律意义上的“高龄”理解为达到或超过退休年龄，即60周岁以上的老年人。因此，结合延迟退休年龄政策的实施，从鼓励、促进高龄者就业的角度出发，本文所指的高龄劳动者为已达到退休年龄，但依然处于事实劳动中的退休再就业人员。当前，对于高龄劳动者法律关系性质的认定，不论在司法实务中还是在理论界，都面临着一定的困境。

(一)高龄劳动者法律关系司法认定存在的问题

在当前的司法实务界，高龄劳动者的法律关系被认定为劳务关系。劳动关系与劳务关系一字之差决定了适用劳动法还是民法保护，导致高龄劳动者的劳动权益保障实现程度完全不同。最高院认为，其《劳动争议解释(一)》遵从了《劳动合同法》第44条和《劳动法》第73条的规定，对高龄劳动者按劳务关系处理更符合逻辑；当高龄劳动者享受养老保险待遇离休或退休时，已不属于劳动法意义上的劳动者，故推定其也不应该享受《劳动法》中所规定的全部权利。从最高院的解释来看，“按劳务关系处理”的表述也仅是更符合时间逻辑，而非法理逻辑。高龄劳动者用工法律关系的定性问题仍然悬而未决，由于缺乏一定的法理依据，导致司法实务中各地法院经常出现同案不同判的现象。如，在广州市某清洁服务有限公司与陈某劳动争议再审案中，广东省高院认为劳动者达到法定退休年龄后，虽然未依法享有养老保险待遇，但仍应按劳务关系进行判决④。在廖某与某塑胶公司劳动关系纠纷案中，厦门中院认为达到法定退休年龄的劳动者签订《退休返聘协议》，属于在实质上终止了之前的劳动关系，故认定其法律关系的性质为劳务合同关系，而非劳动关系⑤。然而在朱某与昆山市某绿化有限公司确认劳动关系纠纷一案再审中，江苏省高院认为劳动者虽然达到了法定退休年龄，但其领取的为居民养老保险待遇而非基本养老保险待遇，仍可以认定为劳动关系⑥。在任某与某保安公司劳动关系纠纷案中，连云港中院认为虽实行法定退休年龄制度，但在实际生活中，存在部分劳动者虽达到法定退休年龄却因故未能享受基本养老保险待遇，仍继续在用人单位工作，为保障其获取劳动报酬、劳动安全保障等基本权益，可以视为其仍属于劳动关系，为劳动关系中的特殊情形⑦。

如今司法实践中的主流看法是，高龄劳动者的法律关系属于劳务关系。但是随着法律调整模式的转变，以劳务为标的物，若判定为劳务关系，则适用民事法律关系的规则，那么便赋予了高龄劳动者与用人单位的平等法律地位；可实质上高龄劳动者仍然作出了劳动行为，提供了劳动给付，这与高龄劳动者的事实劳动属性形成悖论，高龄劳动者与用人单位之间还并未获得平等的法律地位，仍具备从属性。

(二)高龄劳动者法律关系认定学理上的困境

劳动权是人权的重要内容，高龄劳动者劳动关系与劳务关系的认定选择也是营造公平公正的劳动秩序的前提。随着老龄化的发展，大量高龄劳动者在劳动用工市场中就业，但对于高龄劳动者是否属于劳动者，学理上对其用工关系法律属性的看法有很大分歧。主要有以下几种观点：

1.劳动关系说

该观点认为，高龄劳动者具有劳动关系。劳动者劳动权不应因退休而受限制或者被剥夺[3]。要使这些高龄劳动者的劳动权利得到更好的保障，需要从劳动关系从属性认定的基本点出发。溯及我国劳动关系的认定，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，可得出关于判定人格从属性、经济从属性、组织从属性的实质要件。判定高龄劳动者是否具有从属性与年龄无关，到达退休年龄也并不意味着劳动关系终结或劳动合同的终止。且《劳动法》第15条仅对劳动者的最低劳动年龄进行了规范，并未规定劳动年龄的上限。依据《宪法》第42条与《劳动法》第2条保障平等就业权的原则，上位法优于下位法，对高龄劳动者认定劳动关系不受年龄的限制。该观点认为符合原劳社部发布的劳动关系认定标准的高龄劳动者，可以将其用工关系认定为劳动关系。

2.劳务关系说

该观点认为，高龄劳动者具有劳务关系。根据现劳动合同法律条款以及《劳动争议解释(一)》的规定，分别以享受养老保险待遇、达到法定退休年龄作为判定劳动合同终止的标准，认为高龄劳动者不满足劳动者身份，自然也不存在劳动关系，推定该类高龄劳动者不符合劳动能力要件，劳动合同缔结无效。高龄劳动者提供的劳务作为劳务关系认定的法理基础，成立劳务合同。现有司法判决中为实现司法的实质正义，对劳务合同纠纷基本上采用了“类推适用说”。但该观点有值得商榷之处。根据《民法典》第467条第1款，关于劳务合同的法律适用问题参照“其他法律最相类似合同的规定”执行，但“其他法律”不应当仅限于民法，商法、劳动法同样可以参照。换言之，即使是劳务合同关系，同样可以参照劳动法的规则进行适用，这为加强高龄劳动者的劳动法保护提供了理论基础。但目前仅认定为劳务关系，以民事法律关系作为司法处理的主要依据，一旦发生工作风险，由高龄劳动者承担法律责任，难以请求劳动法的保障，这将使高龄劳动者的劳动权益受到一定程度的侵害，影响高龄劳动者的就业积极性[4]。

3.社会保险标准说

该观点认为，高龄劳动者是否具备劳动关系应以是否享受社会保险为标准，若未领取基本养老保险待遇，则可以认定劳动关系。高龄劳动者符合退休年龄要件后享受养老保险的待遇，则进入了社会保险的系统内，为实现分配正义，其因年老所面临的社会风险由个人承担转为社会共同分担[5]。若还适用劳动法的保障，将有违社会公平和实质正义，不符合社会保险法的立法价值。该观点将退休与社会保险相挂钩，一定程度上忽视了退休制度的独立性，混淆了社会保险的公法意义与劳动合同关系的私法价值。

4.特殊劳动关系说

该观点认为，对高龄劳动者应实行区别于传统劳动保护的特殊保护。通过高龄劳动者的实质用工法律关系梳理、参照劳动基准，即劳动者主体资格存在瑕疵时，认定其具备独立于劳动关系和劳务关系之外的特殊劳动关系[6]。特殊劳动关系不必然要求劳动者完全符合劳动法意义上的劳动者身份，即使进入了社会保险的调整范围，仍属于特殊劳动关系。但是对高龄劳动者进行特殊保护和减少劳动法规则适用时，要以从属性的本质来看待高龄劳动者真正的特殊处理，需要严格的论证与法理支撑，而非单纯的区别对待，否则容易造成不当歧视，损害其正当的劳动权益。

综上所述，学者们关于高龄劳动者能否认定为劳动关系争论已久，且众说纷纭。本文认为，《劳动争议解释(一)》中“应按劳务关系处理”一刀切式的规定已不能完全适用到司法实务中出现的更复杂情形，尤其依未来我国立法趋势来看，应重视劳动关系法律调整模式的转变，对劳动者根据从属性标准进行类型化判定。将高龄劳动者认定为劳务关系是缺乏法理基础的，在高龄劳动者的雇佣关系中，其劳动实质是符合从属性的判定标准的，但由于我国劳动立法灵活性不足以及退休制度的刚性过强，导致在认定高龄劳动者劳动关系时出现与适用社会保障制度的要件相冲突。并且延迟退休政策实施后，随着劳动年龄范围的拓宽，从劳动基准层面对高龄劳动者进行立法规制的重要性将越来越凸显。

三、高龄劳动者劳动权益的法律保障路径

高龄劳动者的劳动行为本质上具备从属性，认定用工关系为劳动关系是实现对其劳动权益法律保障的基础。并且在未来劳动法典化的过程中，更要以从属性的本质为前提，注重劳动基准层面对高龄劳动者的保护，做好与社会保障制度的衔接，在进一步保障劳动安全性的同时提升我国劳动法的灵活性。

(一)重新定位高龄劳动者的劳动主体地位

退休是联结劳动关系和社会保障关系的重要环节，公民的退休权是权利而非义务，并且劳动者在具备劳动能力的情况下有选择不退休的权利。劳动权与退休权之间并非排斥关系，不能因退休权而剥夺劳动权。劳动主体地位的确立需要从劳动关系从属性本质出发，对于传统用工形式的高龄劳动者不能忽视其人格从属性的相关性，尽管其达到法定退休年龄，但高龄劳动者的劳动主体地位从劳动合同签订的应然性来看是不存在瑕疵的，应认定其与用人单位之间属于劳动关系而非劳务关系。在新业态的就业趋势下，灵活用工等新型用工方式使高龄劳动者的人格从属性被弱化，经济从属性逐渐成为判定高龄劳动者劳动关系存在的新型突破口。用退休年龄对劳动主体地位进行“一刀切”否认式的做法，已经不能实现对越来越多高龄劳动者群体的保护。民事行为法理基础为意思能力，劳动行为能力的本质是劳动者通过自己行为承担义务，劳动者有劳动的意思能力，且具备自我判断劳动行为的后果，即可判定劳动者具有劳动行为能力。并且我国劳动法只规定了禁止雇佣童工，并没有对劳动者年龄的上限做出规定[7]。

在法教义学视角下，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第10条规定以高龄劳动者是否具备劳动能力作为界限，即使达到或超过法定退休年龄，只要其从事的劳动能够认定具有从属性，就符合劳动者身份。并且根据《劳动合同法》及其实施条例进行释义，法定退休年龄也仅是一种终止合同的事由，并不属于判定高龄劳动者是否具备劳动行为能力的标准。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。根据各地最新出台的工伤保险暂行办法来看，将高龄劳动者纳入工伤保险的范围是在社会保险系统中逐步扩大劳动者的内涵外延，并更好地对其劳动权益进行保障的有力举措。因此，在未来要重新定位高龄劳动者的劳动主体地位，扩大劳动法的保护范畴，在保障劳动者就业安全的基础上增加劳动法调整的灵活性，纳入已达退休年龄但仍在劳动的高龄劳动者，并在实务中根据具体情形对劳动者的劳动主体地位进行类型化的判定。

(二)加强高龄劳动者的劳动基准法保障

由于劳动关系认定的复杂性与灵活性，越来越强的私法公法化趋势导致迫切需要聚焦劳动基准来开展研究。我国目前还没有劳动基准法，但根据学界对劳动基准的立法理解，可以从三个层面分析劳动基准涵义：广义上内容几乎等同劳动法，学理研究的价值较小；中义上强调对劳动关系内容的强制干预，即针对个别劳动关系调整；狭义上强调劳资双方实体性权利，等同劳动条件法，包含最低工资、劳动保护、休假等内容[8]。根据从属性判定相对论问题来看，至少要认定高龄劳动者在劳动基准法中义上具有劳动关系的劳动者身份。在劳动基准层面对劳动年龄不可做具体上限的基准年龄限制，结合劳动合同的性质，当高龄劳动者从事的是具有从属性的劳动，其就属于劳动基准法的保护范畴[9]。

从劳动基准的规范结构来看，其本质仍是具有强制性的公法规范，但形式上是私法规范[10]。对高龄劳动者进行基准保障时可以从优化基准工时制度视角进行调整，建立可选择的自由灵活式工时制度将更有利于促进劳动者的延迟退休积极性，同时不会脱离劳动关系的从属性基础。从劳动者工作时间与劳动报酬之间的紧密关联性来看，全日制劳动者每天实行八小时工作制，按月来计算固定工资，除此之外劳动者还可以用加班来获取更多的工资。而高龄劳动者可根据自己老年生活经济消费能力所需，与用人单位约定，进行个性化分层管理，由高龄劳动者选择调整分年龄阶段所适用的工时[11]，将工作类型从全日制转为非全日制等更为灵活的工作工时制。当劳动者达到退休年龄，继续工作不影响养老金发放时，可以根据劳动者的退休意愿，结合工时计算的经济收益，给予高龄劳动者额外的收入补贴。尽管我国还并未有一部完整的劳动基准法，但可以在劳动基准的底线保障基础上结合国情，对退而不休的高龄劳动者适用灵活的弹性退休机制，将灵活工时制嵌入延迟退休制度中，协调养老金的领取与工资发放，即继续工作也不影响基础养老金的发放，调动高龄劳动者的主观积极性，最大限度地鼓励高龄劳动者就业，在提高老年劳动参与率的同时合理推进劳动基准的设立，从而在未来的劳动基准法中实现对高龄劳动者的劳动权益保护。

(三)加强养老保险关系与劳动关系的关联性保障

随着信息化社会的到来和零工经济的扩张，高龄劳动者在进入养老保险关系的调整范围之前，理清其以劳动关系为逻辑起点所产生的权利价值，以及养老保险关系与劳动关系的关联性保障的本质尤为重要。养老保险制度与劳动法上的退休制度具有密切的衔接关系。从参保、缴费、给付三者的法律关系来看，养老保险关系法律性质更接近于行政行为，即完成了参保义务后，便产生了社会保险关系[12]。劳动关系与养老保险关系成立的前提条件相同，但权利的实现条件却不同。养老金的财产价值地位在参保人履行第一次缴费义务后就开始展现，并在满足等待期间条件后增强为完整的期待权利[13]。但是养老保险与劳动基准待遇一样，其外观呈现出很多公法的因素，但本质上依然是私法上的制度，请求权的实现也通过私法调整来实现[14]。

我国劳动者的就业情况仍是联结社会保险关系与劳动关系之间的重要桥梁，但实际上如今二者间存在着强制捆绑与被动脱钩的矛盾问题，在我国养老保险缴费负担越来越重的现实下，延迟退休政策的实施将与基本养老保险的现有强制性规定产生一定的冲突。目前我国领取养老保险金的人口比例在不断提升，养老保险金支出增多的同时劳动力人口在下降，进入养老保险基金池的基金将越来越少，养老保险金的供需不平衡问题会持续加大[15]。过于刚性的养老金领取条件将会影响养老保险给付请求权的实现，将缴费年限及退休年龄与领取养老金的条件强制捆绑，使高龄劳动者的劳动关系存续含糊不清，不仅存在侵害劳动者养老金期待权的问题，而且对行使养老保险给付请求权造成了障碍，使社会保险与劳动关系之间形成被动脱钩的状态。

因此，劳动法意义上的劳动者与社会保险法中的养老保险主体的重合性要求我们更要注重对劳动关系与养老保险关系法律属性的梳理，劳动关系与养老保险关系之间应设计更为合理的转化制度，对高龄劳动者形成关联性保障，而非排他性的规范。理清养老金期待权与养老保险给付请求权之间的转化关系，主要是鼓励高龄劳动者在延迟退休继续就业的同时能够在社会保险关系中自由转换身份。依据倾斜保护、合理差别的原则，养老保险关系作为保护型的私法法律关系，重点在于保障未退休高龄劳动者的养老金期待权。对于劳动关系的存在与否，更应考虑从从属性的层面来设计多类型化保障，社会保险法律关系作为带有强制性特征的公法法律关系，与劳动关系的经济从属性相对接更为合理[16]。即以经济从属性的可量化收入标准作为高龄劳动者存在劳动关系的主要判断因素，使高龄劳动者的社会保险关系与劳动关系的经济从属性进行关联，并结合人格从属性的标准，解决目前养老保险与劳动关系挂钩的问题，做到张弛有度，在保障高龄劳动者劳动权益的同时缓解劳资矛盾，规范社会保险秩序。当高龄劳动者存在劳动关系时，可以自行选择缴费比例高或低的基本养老保险进行参保，非仅仅对高龄劳动者实施强制参保，遵从多缴多得、少缴少得的原则，兼顾社会保险的公平性，从而保障高龄劳动者的养老金期待权与给付请求权，实现养老保险关系与劳动关系的关联性保障。

四、结语

延迟退休年龄政策实施的初衷，是缓解人口老龄化、劳动力短缺、养老金账户资金短缺等社会压力，相应地延长劳动人口的工作时间，在保障生存权、提高低收入群体社会参与的同时，还能缓解年轻一代的养老负担压力。首先，从国家制度层面，为应对预期寿命延长所导致的退休期养老保障风险，应积极实施延迟退休年龄政策。并引导促进高龄劳动者就业，在劳动基准立法中将高龄劳动者纳入保护，适度扩大劳动法中的劳动者保障范围，注重劳动者的养老保险给付请求权，设计更具有弹性的社会保障制度以及劳动争议纠纷的解决司法程序。其次，从企业用工层面，应增强企业用工的规范性，消除对高龄劳动者就业的年龄歧视，给予适度的倾斜保护，保障高龄劳动者平等就业权和劳动权。并积极监督用人单位主体履行其养老保险缴费义务。根据实质平等与倾斜保护理念，高龄劳动者作为特殊的劳动群体，其权益保障的实现需要劳动法和社会保障法等相关法律制度共同努力。

注释

①根据1956年联合国《人口老龄化及其社会经济后果》确定的划分标准，当一个国家或地区65岁及以上老年人口数量占总人口比例超过7%时，则意味着这个国家或地区进入老龄化。1982年维也纳老龄问题世界大会，确定60岁及以上老年人口占总人口比例超过10%，意味着这个国家或地区进入老龄化。1999年我国60岁及以上老龄人口占比已达到10.2%，按该国际标准评估，我国已进入老龄化社会。

②根据第七次全国人口普查公报(第五号)的数据，截至2020年底，我国60岁及以上人口占比已增长至18.7%，其中65岁及以上人口占比已达13.5%，而15—59岁的传统劳动年龄人口下降至不足9亿，占总人口的63.35%。

③2017年人社部拟出渐进式延迟退休方案，2021年人社部部长尹蔚民正式宣布延迟退休年龄方案已经完成，下一步将在统一征求社会意见后逐步展开渐进式试点。按照退休年龄改革方案，从2018年开始，女性退休年龄每3年延迟1岁，男性退休年龄每6年延迟1岁，直到2045年同时达到65岁。2020年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，按照“分类推进、小步调整、统筹兼顾、弹性实施”的原则，实施渐进式延迟法定退休年龄。自2021年7月起，已有将近22个省份，如北京、广东、重庆、安徽等先后召开渐进式延迟退休年龄征求意见座谈会，听取各方面意见和建议，并可能在近两年率先进行试点。

④参见广东省高级人民法院(2018)粤民再100号民事判决书。

⑤参见福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民终1606号民事判决书。

⑥参见江苏省高级人民法院(2019)苏民再491号民事判决书。

⑦参见江苏省连云港市中级人民法院(2021)苏07民终421号民事判决书。