“恶意补足年龄”规则本土化适用研究*

李珊珊，李同改

(1.中南大学 法学院，湖南 长沙 410006；2.洞口县人民法院，湖南 邵阳 422300)

近年来，未成年人恶性犯罪案件频发，且低龄化趋势明显。一些未成年人的犯罪手法趋向成人化，且有预谋的未成年人犯罪事件越来越多，这些未成年人在作案过程中心思缜密，犯罪手段极其残忍，甚至还有部分未成年人在作案后会藏匿尸体、毁灭证据等，他们造成的犯罪后果极为严重，具有巨大的社会危害性，严重挑战了社会公众的道德底线。但是这些未成年人由于未达刑事责任年龄而没有受到应有的刑罚制裁，且我国现阶段关于未成年人犯罪的法律规定也不够完善，并缺乏实际可操作性，以至于此类未成年人犯罪案件的处理结果引发了公众的广泛质疑，有关修改完善未成年人犯罪相关法律的呼声也越来越高。2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》对此做出了回应，该条款将法定最低刑事责任年龄作了个别下调，这在一定程度上能有效打击未成年人犯罪，完善了我国的未成年人恶性犯罪追责机制和未成年人犯罪预防体系，但仅依靠该条款无法从根源上整治未成年人犯罪事件。对此，英美法系国家中的“恶意补足年龄”规则值得我国借鉴，且在我国具有适用的必要性和可行性，可根据我国现实状况来对其进行本土化构建，以对我国现行刑事责任年龄制度进行补充，克服其僵化缺陷，从而更好地应对低龄未成年人恶性犯罪事件。

一、“恶意补足年龄”规则的基本内容

(一)“恶意补足年龄”规则的含义

针对低龄未成年人犯罪频发现象，英美法系一些国家采取“恶意补足年龄”规则(Malice Supplies The Age)来应对。该规则在一般情况下推定一定年龄范围内的未成年人不具备刑事责任能力，即没有证据证明其具有刑事责任能力的，则推定其不具备刑事责任能力。但如果能判断出实施犯罪的未成年人在能明确认识到其所实施的犯罪行为的危害性和犯罪后果的情况下实施了该行为，则推定该未成年人具有“恶意”，视其具备相应的刑事责任能力并追究其刑事责任。例如，未成年人在实施犯罪行为后还有分尸、藏尸、毁灭证据等行为，则恶意补足年龄制度就会生效。

“恶意补足年龄”规则的具体内容及其适用方法最早是由英国法学家布莱克斯通提出的，他认为一个人的是非善恶辨别能力不完全与年龄大小正相关，而是受到诸多因素影响，不可能存在清晰明确的年龄临界点[1]104-111。事实上，处于同一年龄阶段的未成年人,其心智水平、辨认和控制能力因各自的智力发育情况、知识水平、生活环境等不同而存在显著差异性。而“一刀切”的刑事责任年龄制度由于忽视个体差异性，必然会导致部分已经具备刑事责任能力的罪错未成年人因未达到法律规定的刑事责任年龄而逃脱应有的法律制裁，进而难以实现个案正义。故布莱克斯通基于此主张：“若罪错未成年人已具备犯罪能力并且在犯罪时能够分辨是非善恶的话，那么即使他尚未达到适婚年龄或自主年龄，他仍会被判有罪，接受审判甚至被判死刑。”[2]519

(二)恶意的认定与证明

关于恶意的认定在英美法系国家中存在多种理解，暂未形成统一的观点。如《英国刑法导论》认为，恶意是指行为人对危害行为所具有的辨别能力，意味着行为人了解某行为在法律上是错误的，或者至少该行为在道德上是错误的[3]83。英国法学家大卫·奥默罗德对恶意这一概念的表述是：“结合多方面因素，认定行为人已知其所进行的行为的危害性但仍继续进行，并故意放任和促使该种行为、举动的发生。”[4]89尽管对何为恶意在学理上并未形成统一的标准和表述，但究其本质是一致的，即不法行为的性质以及实施该行为可能会导致的危害后果是能被未成年人认识和预见的，且该未成年人在能够控制自己行为的情况下依然故意实施此被法律所禁止的行为，那么就能判定其是具有恶意的。

在司法实践中，通常从行为人的作案时间、地点、动机、犯罪对象、犯罪准备、犯罪方法的凶残程度、实施犯罪行为后是否有隐瞒事实、毁尸灭迹、逃避侦查等行为，其行为造成的犯罪后果及社会危害性程度等方面来对未成年犯罪人做心理评估。此外，控方还会对罪错未成年人的性格特征、知识水平、成长经历、家庭环境、在校表现情况等做社会调查报告，然后再根据其心理评估报告和社会调查报告分析其是否具有恶意。由于对未成年人进行刑事定罪的关键是认定其具有恶意，因此对恶意的认定应采用最为严格的证明标准，以保障未成年人的合法权益。

(三)“恶意补足年龄”规则的法律功能和价值

判断行为人是否需要承担刑事责任首先要分析其所实施的行为是否构成犯罪，即取决于其行为是否同时具备违法性和有责性构成要件。违法性是客观归责问题，只要客观行为符合客观构成要件且不具有违法阻却事由即是具有违法性。而有责性则是主观归责问题，有责性的基础是具有辨认和控制能力的人，有可能接受法律规范的要求并实施合法行为，却不接受法律规范的要求并实施了符合客观构成要件的违法行为[5]106。

刚性的“一刀切”刑事责任年龄制度与“恶意补足年龄”规则不同，它具有较大的僵化性，其划分刑事责任能力的依据是未成年人的生理年龄。这种刚性的刑事责任年龄制度操作简便、实操性强，但也往往会使得实际已具备刑事责任能力的未成年人因未达法定刑事责任年龄而逃脱应有的法律制裁，如此不利于实现个案正义。而“恶意补足年龄”规则即是通过证明未成年人所实施行为的性质具有被其认识到的可能性，从而再去判断其刑事责任能力的有无，这就使得刚性刑事责任年龄制度过于僵化的局限性能够被有效克服，且考虑到了个案的具体情况，对应对低龄未成年人犯罪现状具有极大的成效，该规则是对实质正义的追求，从而能够实现社会利益与未成年人利益相平衡的状态。

二、我国引入“恶意补足年龄”规则的必要性和可行性分析

(一)我国引入“恶意补足年龄”规则的必要性分析

1.“一刀切”刑事责任年龄制度适用陷入困境

我国目前的刑事责任年龄制度还是机械地通过生理年龄来划分刑事责任能力，规定了绝对不承担刑事责任的最低刑事责任年龄。也就是说，只有当未成年犯罪人达到最低刑事责任年龄时，才视其具备相应的刑事责任能力，从而才能对其做出刑事处罚，让其承担相应的刑事责任。但实际上，未成年人的辨别是非善恶和控制自己行为的能力是受到诸多因素影响的，且我国地区之间发展不平衡，即使是同龄未成年人，他们心智成熟的年龄也存在显著差异。故把年龄作为衡量未成年人是否具备刑事责任能力的唯一标准而未能考虑我国当代青少年身心发展实际状况，无法准确反映我国未成年人的真实辨认和控制能力，特别是对于那些未达刑事责任年龄但却实施了极端恶劣犯罪的未成年人，依据我国现有的刑事责任年龄制度只能将其“一放了之”，不能使其承担法律责任，受到应有的刑法处罚，如此，最终必将陷入“养猪困局”[6]41-50,157。这使得保护未成年人权利与打击犯罪间的矛盾被进一步激化。尽管2020年新通过的《刑法修正案(十一)》将法定最低刑事责任年龄作了个别下调，但其规定的案件范围过于狭窄，仅限于故意杀人、故意伤害罪，这在司法实践中仍无法有效应对多元化的未成年人恶性犯罪事件。而“恶意补足年龄”规则可弹性适用，能更有针对性地应对低龄未成年人犯罪现状，因为它通过未成年人在实施犯罪行为过程中的行为表现来判断其是否具有恶意，进而由此推定该未成年人刑事责任能力的有无，从而使得具有恶意的罪错未成年人能够对其罪行承担相应的法律责任，最终实现教育、感化、挽救未成年人的目的。

2.平衡未成年人利益和社会利益的现实需要

“双向保护原则”是我国未成年人刑事司法活动中的一项基本原则，它强调对罪错未成年人利益和社会利益的双重保护。这一原则要求有关部门在处理涉及低龄未成年人的犯罪案件时，一方面为了维护社会公共利益、促进社会和谐安定，对犯罪的未成年人应依法惩处；另一方面为了实现未成年人利益保护和社会利益保护的动态平衡，也要注重保障罪错未成年人的特殊权益，对其进行感化、教育和挽救[7]41-48。然而，我国当前所采用的刑事责任年龄制度却有过度保护罪错未成年人权益之嫌。而“恶意补足年龄”规则在强调“儿童最大利益原则”的同时，也注重基于社会防卫而来的“社会最佳利益原则”，能很好地平衡未成年人利益与社会利益这二者间的关系[8]71-79。在适用“恶意补足年龄”规则处理这类未成年人恶性犯罪案件时，原则上推定处在特定年龄阶段内的未成年人无刑事责任能力，这体现了“儿童利益最大原则”。但若有确切证据能够证明该未成年人在实施犯罪行为时确有恶意(即具备相应的辨认和控制能力)，则上述推定将被推翻，应对其进行法律追责，让其承担相应的刑事责任，从而有效抚慰受害人及其家属的情绪，回应普通民众内心最朴素的正义观。由此可见，这一规则充分发挥了刑法保护社会利益、维护社会安定的积极作用，同时也是坚持“社会最佳利益原则”的体现。

(二)我国引入“恶意补足年龄”规则的可行性分析

1.与我国罪责刑相适应原则的价值追求相契合

罪责刑相适应原则是指应当根据罪行的大小来决定刑罚的轻重，罪重的量刑则重，罪轻的量刑则轻。在适用该原则时，既要考虑到犯罪行为在客观方面体现的社会危害性大小，同时也必须兼顾行为人主观方面恶意程度的深浅[9]105-118。现如今我国未成年人犯罪低龄化趋势明显，恶性犯罪事件屡屡发生，甚至不少未成年人的犯罪手段极其残忍恶劣，令人触目惊心。但我国当前采用的仍是刚性刑事责任年龄制度，在这种制度模式下，未达法定最低刑事责任年龄的未成年人无论犯下何种重罪都不需要承担刑事责任，甚至有一些未成年人还将这视作是自己的“免罪金牌”，在其罪行暴露之后也依然丝毫无悔过心理。这对受害人及其家属而言是极其不公平的，同时这也使得罪责刑相适应原则的价值追求难以实现。而“恶意补足年龄”规则有助于克服“一刀切”刑事责任年龄制度的局限性，适用该规则可对那些主观恶意明显、犯罪情节极其严重、具有极大的人身危险性和社会危害性的低龄未成年犯罪人予以其相应的刑法处罚，这完美契合了罪责刑相适应原则之要求。正如罗翔教授所说：“对于故意杀人这种重罪，任何年龄阶段的人都应当承担刑事责任。刑罚无法改造人性，它只能遏制邪恶，对于儿童也是如此。对于犯下滔天罪行的儿童，即便可以教育矫正，也必须在惩罚的基础上进行改造。”

2.有助于刑罚目的的充分实现

刑罚的目的是预防犯罪，特指改造罪犯，通过对他们处以刑罚来防止他们再次犯罪，并警戒社会上不稳定的、可能实施犯罪的分子，使其畏惧刑法制裁从而不敢轻易犯罪，同时也教育广大人民群众要能保护好自己和社会的合法权益，努力提高自身法律意识，积极参与预防和制止犯罪。依据现行刑事责任年龄制度处理低龄未成年人犯罪案件，往往会使得实际已经具备相应刑事责任能力的未成年犯罪人逃脱法律制裁，这不仅是对不法未成年人的姑息纵容，可能使其坠入重复犯罪的深渊，而且也可能对其他未成年人造成负面的心理暗示，同时在公权力无法为受害人及其家属伸张正义的情况下，一定程度上会引发受害人及其家属的私力复仇行动，从而有损社会安定。而通过运用“恶意补足年龄”规则，对未达法定刑事责任年龄但主观恶意明显、犯罪行径极其恶劣的未成年人予以刑事处罚，不仅有助于惩治犯罪并能最大限度消除该罪错未成年人再犯罪的念头，而且也能使得其他欲犯罪的未成年人因畏惧受到刑事制裁而不敢实施犯罪行为，还能抚慰受害人及其家属的伤痛，与社会公众心中的正义观相匹配。从而最终实现刑罚的目的，充分发挥特殊预防和一般预防的功效，满足惩罚犯罪与预防犯罪的需要，以更好地维护社会秩序。正如贝卡利亚所言：“刑罚既不是要摧残折磨一个感知者，也不是消除业已犯下的罪行。刑罚的目的在于制止犯罪再重新侵害公民，并劝诫他们不要再重蹈覆辙。”[10]49

三、“恶意补足年龄”规则本土化构建

由于各国的经济发展水平不一、历史文化传统也各不相同，因此对“恶意补足年龄”规则的本土化适用应结合我国社会实际情况来对其进行改良设计，以确保其能发挥应有的价值。

(一)限定规则的适用范围

1.限定适用年龄范围

英美法系国家规定适用“恶意补足年龄”规则的最低年龄是10周岁，但我国历来有“悯幼”的历史文化传统，因此，如将该规则的适用年龄起点设置为10周岁，可能会令我国社会公众难以接受，且这也不符合我国一直对未成年人犯罪秉持的“教育、感化、挽救”方针。同时，《〈联合国儿童权利公约〉第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》也认为：“低于12周岁的最低刑事责任年龄不是国际上可接受的水平。”故笔者认为，在设定“恶意补足年龄”规则适用年龄起点时，不仅应考虑到我国未成年人身心发展的实际情况，还应结合我国未成年人犯罪现状来综合考量[11]74-89。瑞士著名心理学家皮亚杰认为12周岁以上的儿童已经具有一定的抽象逻辑思维，能够进行假设—演绎推理。也就是说，已满12周岁的儿童已经具有一定的认知能力。且当今我国的未成年人，其辨别是非善恶的能力及法治意识较以往已有大幅增长，已满12周岁的未成年人已经具有一定的辨别能力，他们通常能够认识到哪些是具有严重社会危害性的犯罪行为。另外，犯罪心理学专家李玫瑾教授就未成年人违法犯罪的年龄指出：我国未成年人暴力行为特征出现的平均年龄是12.2周岁。综上，结合多方面因素综合分析后，可见将我国“恶意补足年龄”规则的年龄适用范围规定为12至14周岁是符合我国国情、历史文化传统且能令普通民众接受的[12]45-55。

2.限定适用罪行范围

我国在引入“恶意补足年龄”规则处理相关低龄未成年人犯罪案件时，不能只顾遏制我国低龄未成年人犯罪现象的迫切需要，同时也必须兼顾保护未成年人合法权益最大化的原则。因此，除明确限定“恶意补足年龄”规则适用的年龄范围外，还应限定规则适用的罪行范围。我国当前刑事责任年龄制度规定已满14周岁不满16周岁的未成年人仅对八种特定犯罪行为负刑事责任，根据“举重以明轻”原则和“刑法的谦抑性”原则，故“恶意补足年龄”规则的适用罪行范围也应严格限定在这八种罪行中严重侵犯他人生命或身体权益的几类暴力犯罪罪行中，如果未成年人实施的犯罪行为在这八种罪行之外，或者不属于这八种罪行中严重侵犯他人生命或身体权益的几类暴力犯罪罪行，那么就不能对该未成年人适用“恶意补足年龄”规则。如贩卖毒品罪就应从该规则的适用罪行范围中排除，这是因为贩卖毒品罪侵害的法益是社会有机体的公共健康，它没有具体的犯罪对象，12至14周岁的未成年人一般很难明确认识到贩卖毒品罪的社会性质，且在司法实践中，贩卖毒品的未成年人一般是在他人欺骗、引诱或教唆下实施的犯罪行为，因此，相较于严重侵犯他人生命或身体权益的未成年犯罪人，实施贩卖毒品行为的未成年人体现的恶意程度明显较低，故贩卖毒品罪应被排除在规则适用范围之外。

3.限定适用阶段范围

为保障未成年人合法权益最大化，也必须对“恶意补足年龄”规则的适用阶段范围予以限定，同时这也是体现刑法谦抑性和保障我国刑事责任年龄制度体系性的必然要求。运用“恶意补足年龄”规则处理相关低龄未成年人犯罪案件时，如果有确切证据能够证明该低于法定最低刑事责任年龄的未成年人在实施犯罪行为的过程中确有恶意，那么“恶意补足年龄”规则就会发挥其功效，补足该未成年人承担刑事责任的年龄，从而该未成年人将会被判定为具有刑事责任能力，进而会受到应有的法律惩罚。由此可见，对实施了犯罪行为但未达到法定最低刑事责任年龄的未成年人进行恶意评估是判定该未成年人是否构成犯罪的重要依据。因此，如果在对该罪错未成年人进行量刑考量时，再次将对该未成年人的恶意认定结果纳入量刑阶段的考量标准，则会有重复评价之嫌，是对实施不法行为的未成年人权利的严重侵犯，是有违公平正义原则的。因而，对恶意的认定结果只能作为低龄未成年人的入罪依据，而不能继续在对该未成年人进行刑罚裁量时作为加重其刑法处罚的量刑依据。

(二)明确恶意的认定标准

1.明确恶意的具体内涵

适用“恶意补足年龄”规则的前提是明确恶意的认定标准，而明确恶意的认定标准首先需明确恶意的具体含义。在英美法系国家的司法实践中，恶意的具体内涵虽存在多种表述，但其实质含义是相同的，即行为人对其行为性质、社会意义、危害后果有着明确的认知且对其行为具有支配能力却依然故意为之。也就是说，恶意由两方面因素构成：一是行为人需对其行为有认知能力，这包括事实性认知和违法性认知，同时还需具备控制能力，即行为人是在自己意志支配下实施的犯罪行为。在我国，判断一个人是否构成犯罪需要考虑刑事责任年龄和刑事责任能力两方面因素，而“恶意补足年龄”规则是在刑事责任年龄制度将犯罪的低龄未成年人排除在法律规范之外时对其的补充适用，其作用在于通过证明未达刑事责任年龄的未成年人具有恶意来补足其承担刑事责任的年龄，故对恶意的认定必须同时体现我国刑事责任能力的两个基本要件，即必须证明该未成年人同时具备辨认能力和控制能力。也就是说，对于未达刑事责任年龄的未成年犯罪人，只有充分证明此未成年人对自己行为的不法性及造成的危害后果有认知能力，且其具备相应的控制自己行为的能力，才能推断该未成年人具有恶意，进而对其适用“恶意补足年龄”规则。二是行为人对其行为所导致的危害社会的后果持的应是一种希望或者放任的态度，即行为人明知道实施此犯罪行为可能会导致危害社会的结果，且希望或放任这种结果的发生，如果行为人没有主观上的故意，就不能认定其具有恶意。

2.明确恶意的认定方式

明确恶意的认定方式是适用恶意补足年龄规则的前提和基础，依据我国现有司法制度来看，可采用社会调查报告和心理测评报告两种方式来评估未成年犯罪人是否具有恶意。认定未成年人是否具有恶意,一方面可从未成年犯罪人的家庭基本情况、人际交往、不良行为史、犯罪对象、目的、动机、手段、犯罪后的表现等多方面情况来对其做社会调查报告，进而判断其主观恶性和人身危险性。具体而言，可成立一个专门的社会调查机构，并聘请一批熟悉相关知识且具备未成年人相关工作经验的专业人士来对未成年人进行社会调查，且调查应从审查逮捕阶段就开始进行，并使之为公安机关是否提请逮捕、检察机关是否批捕控诉、法院是否判处刑罚提供参考依据，并交由检察机关对调查报告结果进行监督，以确保报告的准确性和真实性。另一方面认定未成年人是否具有恶意，可聘请具有国家心理咨询师资格的专业人士根据未成年人的特殊身心情况，选用最适合的心理测评量表来对其进行心理测评，分析其性格特点、内心想法和心理健康状况，再由专门机构出具心理测评报告。最后，结合该未成年人的社会调查报告和心理测评报告对其做出一个全面的恶意评估，进而得出其是否具备刑事责任能力的结论。

3.严格规范恶意认定过程

恶意的认定结果是未成年人入罪的重要依据，基于保护未成年人权益最大化的原则，必须严格规范恶意认定过程，以确保认定程序具有明确性、规范性、科学性。具体而言，一方面应设置恶意听证程序，召集未成年犯罪人的家人、老师、邻居、同学等对该未成年人较为熟悉的人举办听证会，就该未成年犯罪人性格特征、平时的行为表现、不良行为史、交友情况等展开该未成年人是否具有恶意的讨论，并对相关机构最终出具的恶意认定结果进行监督，以提高认定结果的客观性、公正性和透明性。另一方面应设置最高人民检察院核准追诉权，谨防滥用恶意补足年龄规则，以体现出立法者追究低龄未成年人法律责任的谨慎性，从而最大限度保障未成年的权利。另外，值得注意的是，判定行为人是否具有恶意的过程主要依靠的是裁判人员主观能动性的发挥，但由于各地司法工作人员的司法能力不一、法律思维存在差异等原因，因此在司法实践中，对恶意的理解和认定可能存在多重解读甚至误解、曲解，从而导致“同案不同判”，如此不利于司法公正。故而，我国可通过发布指导性案例的形式，让法官在处理相关未成年人犯罪案件时能有所参照，从而统一恶意评判的尺度，保证司法裁判的公正和统一。

(三)严格规范恶意的证明标准

关于恶意的证明标准，英国通常采用的是排除合理怀疑标准，而美国采用的是优势证据标准。不同国家对同一法律规则所采用的证明标准不同，体现的是这一法律规则与该国法律制度中的证据证明制度相适应[13]120-129。结合我国现实情况，笔者认为在我国适用“恶意补足年龄”规则应明确规定两个证明标准，一是入罪证明标准，二是出罪证明标准。

1.严格规定入罪证明标准

我国对刑事犯罪进行定罪的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。具体而言，第一，定罪量刑的事实都要有证据予以证明；第二，每个定案的证据均已经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。因为一旦认定未达刑事责任年龄的未成年人具有恶意，该未成年人就会入罪，进而需要承担相应的刑事处罚，所以基于保障未成年人合法权益的需要，应严格低龄未成年人入罪证明的标准，避免“恶意补足年龄”规则的过度滥用。故在认定低龄未成年人具有恶意时应至少达到一般案件证明标准的高度：第一，证明低龄未成年人具有恶意的事实都要有证据予以证明，证明材料包括但不限于社会调查报告和心理测评报告；第二，每个证明低龄未成年人具有恶意的证据均已经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定的该低龄未成年人具有恶意的事实已经排除合理怀疑。

2.出罪证明标准应优于入罪证明标准

对低龄未成年人的出罪标准则无需达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的高度，这是因为辩方收集证据的能力、方式、渠道有限，受到多方面因素制约，其收集证据难度较大，故而对辩方提供的未成年人出罪标准不应设置得太过严格，其无需达到控方提供入罪证据的证明标准，而只需达到“优势证据”标准即可，即证明未成年人不具有恶意的出罪证据优于其具有恶意的入罪证据。也就是说，只要辩方有证据证明低龄未成年人不具有恶意的可能性大于其具有恶意的可能性，那么就能推翻公诉机关提供的入罪证据，该未成年人就不能被认定为具有恶意，从而在最大限度上保护低龄未成年人的合法权益。

当前我国未成年人犯罪现象日益严重，现行刑事责任年龄制度已无法有效应对。而英美法系国家的恶意补足年龄规则是解决低龄未成年人犯罪的有效途径，且在我国具有适用的刑法理论基础。因此，可立足于我国国情，在保障我国刑事责任年龄制度体系化的基础上，从恶意补足年龄规则的适用范围、恶意的认定标准、恶意的证明标准三个方面来构建中国特色恶意补足年龄规则，以打破我国现行刑事责任年龄制度应对低龄未成年人犯罪事件的僵局，进而有效遏制低龄未成年人犯罪现象。