分析实证主义法学的评析与批判

陈增辉

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

一、问题的提出

目前学术界广泛使用的“分析实证主义法学”一词已经约定俗成地把分析与实证并称，但实际上从概念的发展史来看，无论是在哲学领域还是法学场域之中，这两个概念都并非是原始的“孪生组合”，分析法学与分析实证法学也不能混为一谈。[1]分析方法（特别是语言概念的规范分析和逻辑分析）在西方思想发展历史上非常悠久，远超实证主义出现和兴起的时间，因此从时间发展的缘起来说，分析法学应该是早于实证主义而出现的。但不容否认的是，由于分析哲学与实证哲学在20世纪逐渐融合在了一起，分析哲学中的分析方法对于分析法学的发展产生了重要的影响，并且西方法学界对于法律概念的讨论与分析哲学中的思想资源联合的趋势从未削减，分析法学与实证法学便随之形成了“自由组合”，即我们今天所惯用的“分析实证主义法学”。但此问题并非本文所要探讨的重点问题，故在此不再赘述。

本文通过对近三年来理论界研究分析实证主义法学的文献进行系统梳理后发现，目前理论法学界的研究成果相对较少，研究的重点大多集中在分析法学中分析方法的嬗变、哈特的分析实证主义等方面，但与此形成鲜明对比的是，哲学界有关分析法学的研究成果则相对较多，这也在某种程度上再次说明了分析哲学对分析实证主义法学的影响颇大。考虑到分析实证主义法学在西方法律思想发展史上不可撼动的地位，在既有的基础之上，我们认为仍然有必要对某些问题作进一步地厘清，比如分析实证主义学法产生的时代背景是什么？分析实证主义法学的最基本主张是什么？其与自然法学派的根本区别是什么？其代表人物的观点有哪些缺陷和不足？本文将依此逻辑对相关问题进行剖析。

二、分析实证主义法学产生的时代背景

从中世纪到古典自然法学派，无论是“神法”、萨维尼的“沉默运作的力量”还是黑格尔的“世界精神”，从广义上讲上述理论都是建立在一种“形而上学”的哲学基础之上，因为这些力量都无法从经验世界的角度来加以判断和衡量，其追求的是隐藏在事物背后的超感知的终极原因。

但从19世纪中叶开始，西方社会出现了一个反对前几个世纪形成的各种形而上理论的强大运动——实证主义，其反对先验的思辨、反对探寻事物背后所谓的“终极因”，主张将研究限定在经验、事实材料能够证明的范围之内，这种运动不可避免地对包括法律学科在内的各社会学科进行了渗透。[2]126-128

另外，经过资产阶级革命西欧各国相继建立了资产阶级政权，资产阶级已经从一个革命的阶级发展成为一个相对保守的阶级。在此之前作为革命武器的自然法理论现在却对准了自己，因此资产阶级为了维护自身的统治秩序，急需打破包括自然法理论在内的“革命法”，而包括奥斯丁“法律命令说”在内的分析实证主义的观点和主张恰恰满足和迎合了该需求，因此分析实证主义法学便应运而生。

三、分析实证主义法学观点的解构

为了维护当时英国的资产阶级统治，奥斯丁“主权—命令—制裁”三位一体的“法律命令说”便应景而出，但作为边沁功利主义的忠实信徒，其仍然坚持立法的最终目的是要最大限度地促进人类幸福；而凯尔森则认为奥斯丁的学说之中依然有“自然法”思想的残余，因此其主张要把所有的价值标准和意识形态因素全部从法律中清除出去，以保证法律的纯粹和纯洁性，进而在此基础之上提出了自己的“规范说”；同样，作为新分析法学派代表人物的哈特则一方面对奥斯丁的命令说进行了猛烈的批判，同时反对将法理学的研究任务仅仅局限于实在法法律规范中的法律概念、观念本身，认为法理学的研究范围更广泛，方法应该更多元化，进而提出了自己的“规则说”，并且在同德沃金、富勒等进行了著名的长达半个世纪的辩论以后，也对自己的思想不断地进行修正和改进，最后提出了实在法也要遵守“最低限度的自然法”理念。这些分析实证主义法学代表人物的观点构成了分析实证主义法学的主要内容。

（一）基本主张

由于分析实证主义收到了实证主义运动的深度浸染，因此其和实证主义理论一样，都反对形而上学的思辨方式和寻求法律制度背后终极原理的做法，并且还主张将价值等因素排除在法理学的研究范围之外（因为这些东西根本无法用经验或事实的材料加以证明），从而将法理学的研究任务限定在实在法法律规范本身的范围之内，比如法的规范分析、结构分析、法律关系的构成与种类、违法的构成要件、法律责任等。比如奥斯丁认为法理学只应研究“实际上是这样的法”即实在法，而不是像自然法学家那样研究“应当是这样的法”，即理想法或正义法，凯尔森则主张要把所有的价值标准和意识形态因素全部从法律中清除出去，以保证法律的纯粹和纯洁性。

（二）对法律概念的理解

纵观整个西方法律思想发展史可知，对“法律是什么”的探索和研究贯穿着法理学发展过程的始终。作为调整社会生活中人与人之间关系和行为的最重要规则系统，法律体系必须保证其不言自明的权威性，同时又必须根据社会环境的迅速变化而灵活调整。法律体系一方面要“静如处子”，另一方面却又要“动若脱兔”，这两个目标之间无疑包含着内在的矛盾性。这种“稳定性、权威性”与“批判性、灵活性”之间的内在张力，构成了法理学必须处理的重大问题。那么分析实证主义法学派的代表人物是如何理解和处理该问题的呢？

首先，作为分析实证主义创始人的奥斯丁针对“什么是法律”这个问题，提出了“主权—命令—制裁”三位一体的“命令说”，即法律是主权者发布的命令。其认为主权、命令和制裁是三个必不可少的要素，而这三个要素本身的概念外延就比较大，因此为了使该定义更加精准，奥斯丁对这三者进行了比较详细的解释：其一，主权者指的是政治上的优势者，即君主或者得到其授权的机关和个人，因此其否认了习惯法在得到主权者承认或者经过特定程序转化之前是一种法律；其二，命令是指有权者发布的具有普遍约束力的明确义务内容的命令；其三，他认为命令一旦发出，即具有强制执行力，不遵守命令必然导致不利的后果即制裁，这也正是法律具有普遍约束力的外在保障。三者的紧密结合使得“命令说”中的法具有了命令性、强制性和义务性的特征。

其次，凯尔森针对“法律是什么”这个命题提出了“规范说”，其认为法律规范是一个由不同层次的法律规范组成的等级体系，该规范的等级体系由低到高依次为“个别规范、一般规范（低级规范、高级规范）、基本规范”，某一法律规范只有得到更高层次的法律规范的认可才有效（法律效力），诸如社会大众普遍接受或实际运用等社会事实并不能使得某一法律规范合法化。个别规范可以由司法机关在审理某一具体案件或者由行政机关在处理某个案件时产生，基本规范则是法律预设的一种规范，并不是一种实际的规范。

最后，作为新分析法学派创始人的哈特，一方面对奥斯丁的“命令说”提出了猛烈的批判，但另一方面也在对“命令说”进行修正和坚持的基础之上提出了“规则说”。哈特认为，法律是一种初级规则与次级规则充分结合的规则体系：第一性规则是为人们设定义务，强制要求人们必须为或不为一定行为，不管其是否愿意；第二性规则是授予权力（利），目的是通过引入新的规则（承认规则、改变规则、审判规则）来为承认、修改、执行第一性规则确立一种法定手段，从而补救第一性规则的不确定性①按照哈特的理解，这里的“不确定性”是指：“规则仅仅是一个个独立的标准，而并不会成为一个体系，没有一个标准让我们鉴别出那些我们要共同遵守的规则。”、静态性以及无效率性三个缺陷，最终促使人们从前法律社会迈向真正的法律世界。[3]

（三）对法律与道德关系的理解

对法律与道德关系的不同理解，其背后反映的实质问题恰恰是自然法学派与实证法学派的根本分歧之所在。

分析实证主义法学的基本观点认为，法律与道德二者间并不存在内在的必然的联系，法律尽管是不道德或不正义的，但只要是实际存在的法律，仍应具有法律效力。换句话说，是不是法是一回事，法律的好坏又是另外一回事，二者不可混为一谈。但新分析法学派的代表人物哈特，在同德沃金、富勒等人经过不断地辩论之后，其思想也逐渐地发生了一定程度的嬗变，尽管仍然坚持实证主义的立场，但最后也提出了“最低限度的自然法”标准。

四、对分析实证主义法学的批判与思考

正所谓“行有制，思无涯”，任何一种理论囿于主客观条件的限制，其并非无所不能、完美无缺，因此本文尝试用一种批判的态度对分析主义法学派的相关观点和主张进行一定的评析。

（一）对分析实证主义法学法律概念的评析

首先，针对奥斯丁的命令说。笔者有以下几点疑问：其一，按照奥斯丁的“命令说”，法律规范应当是“强制要求人们必须为或不为某种行为”[2]138-140，但我们知道在整个法律规范体系中，除了此种义务性规范，还有权利（力）性规范、陈述性（描述性）规范，因此，此种定义并不能涵盖所有的法律规范种类，即不周延；其二，不管我们是否承认，习惯法在被立法者认可之前就已经具有法的效力，并且在无形之中调整和支配着人们的行为，而这甚至都不是人们有意识的立法行为，遑论是“主权者发布的命令”，比如最典型“杀人偿命”“欠债还钱”就是一种最原始的内心正义法律观；其三，既然法律应当具有普遍的约束力，为何主权者本人却不遵守？如果不遵守的话，那所谓普遍约束力又从何而来，即矛盾性；其四，“命令说”无法有效地区分命令和义务之间的界限，“命令”是人们被强迫去做某事，而“义务”则是人们应该去做某事，比如犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问，自愿回答和被刑讯逼供而被迫回答是性质完全的两个行为，因此二者的内涵与外延并不相同；其五，对于“为何主权者的命令可以成为法律”这个问题，该学说亦并未给出任何正当性的理论依据。

其次，对于凯尔森的“规范说”。笔者同样有一些不同看法：其一，按照凯尔森的理解，司法机关在某个案件中决定是否适用以及如何适用一般性法律规范时，既部分地参与了陈述法律的过程，又部分的参与了创制法律的过程，因此“大多数法律规范既适用法律又创制法律”[2]140-141，即可以创造出一个个别规范。但我们认为，所谓的创制法律实际上是一种法律推理和法律论证的过程，即在事实与规范之间的目光流转过程，其并未创制出新的法律规范。其二，按照凯尔森的理解，某一法律规范只有得到更高层次的法律规范的认可才有效（法律效力），并且同时认为基础规范并不是一种实际的规范，而只是一种人们思想预设的规范，但是其纯粹法学理论的基本立场却又是“要完全排除无法用经验、事实证明的事物”，那么作为基本规范的预设内容又是什么？如何来证明？对于这个问题的回答，“规范说”势必要陷入一种“鸡生蛋、蛋生鸡”的无限循环矛盾之中。[4]

最后，对于哈特的“规则说”。笔者认为具有较强的形式合理性和逻辑严谨性，但尚有一些令人难以理解之处：其一，按照哈特的规则说，其认为为了社会生活的必需，第一性规则是强制为人们设置一定的义务，但同时其指出这种规则强制约束力的基础却是“多数人对它们的接受”[2]142-143，但本文有疑问的恰恰正是这一点，此处的“接受”是指“主动接受（认可）”，还是“被动接受（认可）”？如果是主动接受的话，又何须强制？如果需要强制，还会是主动接受吗？如此一来就形成了一种逻辑上的自我矛盾。但笔者绝不相信哈特会出现如此错误，那么我们只能将此处的“接受”理解为“被动接受”，如此在逻辑上是完全没有任何问题的，但如此一来，这与奥斯丁的“命令说”的区别又在哪里？当然，笔者相信有些学者并不赞同本文的观点，认为哈特此处的“强制”指的是不管人们是否接受，法律都会如此规定，因此“强制+主动接受”是可以共存的，笔者并不否认如此推理，但只想顺此逻辑继续追问一个问题，那就是人们“主动接受”的原因又在哪里？按照人们正常的思维习惯，如果是因为“此规则是正义的”等之类原因，就等于承认法律强制力的根源在于“符合道德的要求”，这岂不是同其坚决捍卫的实证主义基本立场和原则相悖离？如果是因为“害怕威胁、惩罚”等之类的原因，那么就又回到了前面所说的同“命令说的区别”这个问题上，因此无论从哪个方面来讲，此问题似乎都无法自圆其说。其二，根据维特根斯坦的“家族相似理论”可知，哈特“规则说”的第一性规则和第二性规则正是以此为逻辑基础进行构建的，即第一性规则为人们强制设定某种要求，而第二性规则中的承认规则是为了识别第一性规则中的有效规则，而识别出的不合理规则将被“改变规则”修改或废止。为了保证上述有效规则的顺利实施和执行，“审判规则”应运而生，这些不同的规则之间环环相扣、层层递进，组成了一个类似螺旋结构的规则体系，但其恰恰未注意到法律规则之间的共同属性[5]。其三，按照哈特的观点，“所有根据某个法律制度的形式标准而被视为有效的规则，尽管其中的一些规则有可能同该社会的道德意识明显不相符合，但仍然应该被忠实地遵守”，那么笔者想问的是，面对利用“恶法”作恶的人或者行为我们不能反抗，那么又该怎么办？之所以提此问题，是因为按照自然法学派、历史法学派等观点，面对此种情况，尚可以用“上帝之法”来进行惩罚或否定评价，“规则说”却显得有些苍白无力。当然，这也是所有分析实证主义法学派所面临的共同问题，而不仅仅是“规则说”所特有。

（二）对分析实证主义法学法律与道德关系的评析

正如前文所述，分析实证主义法学认为“法律与道德并不存在内在的必然的联系，”用凯尔森的经典表述就是“法律的概念没有任何道德含义”，即法律尽管是不道德或不正义的，但只要是实际存在的法律，仍应具有法律效力。[6]其最典型的主张便是认为“恶法亦法”，而针锋相对的是，自然法学派则认为“恶法非法”，两大流派为此问题在历史上争论了几个世纪。[7]

一言以蔽之，两派的根本分歧在于“法律与道德是否具有必然的联系”，即法律和法律效力是否要受道德因素的评价与约束，简单点来说就是，“法律和道德孰大孰小”。“恶法亦法”的主张实际上是要维护法律的权威性和稳定性即“法大”，而“恶法非法”的主张实际上却是要保持法律的批判性和灵活性即“道德为大”，我们经过仔细推敲后就会发现，二者的目标看似有天然的内在矛盾，但实质却是同构的。[8]

所以如是说，是因为有以下理由：首先，“恶法亦法”作为实证法学派的典型观点，看似是要完全排除法律以外的道德、意识形态等因素对法律的评价和干扰，但实际上来说，其根本无法做到这一点。换句话说，“恶法亦法”的提法本身就已经在不知不觉之间运用了道德等价值评价因素，因为“善法”和“恶法”区分本身就是一种价值评价。其次，同样的道理，自然法学派的“恶法非法”则是认为“法律与道德具有必然的内在的联系”，即法律本身就必须内在地符合道德要求，必然要接受道德的检验和矫正，目的就是为了保证所谓的法律正义性和批判性。但如此的话，实际上是把道德作为一种凌驾于法律之上的标准即“又将道德安排在法律之外，作为一种外部的评价标准”，即靠向了实证主义观点的阵营，那还何谈“法律与道德的内在必然联系”呢？并且此举极易导致另一个极端——“道德至高无上”的风险。[9]

其实从本质上来说，“恶法非法”恰恰是通过一种道德对法律的内在批判和监督，将不正义的法律排除实在法的范围之外，从而在保持法律“批判性和灵活性”的基础之上来更好地实现法律的“权威性和稳定性”目的，原因无他，只因“正义的法律应当被遵守”。同理，所谓的“恶法亦法”则正是通过将道德排除在法律之外，才能够使其从外部的立场一直保持对法律作出客观的评价和监督，从而完成法律的“权威性和稳定性”到“批判性和灵活性”的必要转换。

基于以上分析，我们认为法律与道德的关系所衍生出的“恶法亦法”和“恶法非法”观点，看似矛盾实质却是同构的。经过整体性和系统性分析实证主义的代表性人物观点后就会发现，其主张的背后恰有一条思想脉络隐含其中，即“从分析实证主义的创始人奥斯丁到哈特以及之后的新分析实证主义的发展历程，正是自然法思想逐渐过渡到实证主义并发展至顶峰，转而由实证主义走向实在法和自然法的缓慢融合过程”，这同经济学中的涓滴效应有异曲同工之妙。分析实证主义法学的观点和主张尽管在当时饱受诟病和批判，但这丝毫不影响其对当时、后世乃至现在的西方法学流派所产生的重大影响。