国家考试职务回避的理论与制度构建

徐光木 黄 健 易贵玲

回避制度在我国拥有悠久历史，主要是在官吏任用、科举考试等重要场合下，为了避开地域上的乡情关系、亲属间的舞弊嫌疑而特意实行的一种政治制度[1]。科举考试职务回避制度虽然不足以从根源上杜绝古代科场作弊等问题，但是无论是站在设立初衷还是实际效果的角度，这一制度对促进公正选材、维护考试公平都曾发挥了重要作用。如果说科举制度是中华优秀传统文化的重要组成部分，那么，科举考试职务回避制度无疑是其中的“良法”。古代科举制度对当代我国乃至世界考试制度产生了重要影响，我国的高考制度、公务员考试制度和西方国家的文官考试制度便是科举制度的现代演进，后者充分吸取了科举制度的“自由竞争”精神，“考试制度之所以能保持悠久的历史和不朽的价值，其原因则基于自由竞争”[2]。

回避制度作为科举制度的重要组成部分，长期以来未能引起学界足够的重视。目前在国家考试工作中的所谓回避，通常只是停留在考试机构从事高考、公务员考试等管理工作中的自发层面，还未全面上升到理论和制度自觉高度。特别是在依法治考背景下，学界对当代国家考试职务回避制度的不够重视无疑是一种缺憾，与依法治考的本质要求有差距。本文旨在对国家考试职务回避制度进行探究，厘清国家考试职务回避的条件，梳理国家考试职务回避的制度构建以及国家考试职务回避的效力问题。

一、国家考试职务回避的理论构建

自高考制度恢复以来，我国相继建立了司法考试、公务员考试以及各类职业资格考试等各种考试制度。站在考试对社会的影响视角，把现代社会比作考试社会也不为过。国家考试之所以能够成为选才的主流渠道之一，是因为它能为不同身份背景的人提供相对公平的平台。作为一条促进社会阶层流动的重要途径，国家考试承载着“知识改变命运”的文化认同和公平正义的价值追求[3]。考试公平的重要性不言而喻，不仅直接影响到考生的前途命运，同时也决定着社会公平的实现程度。

在依法治考背景下，从报名、考试到录取各个环节都严格贯彻了公平、公正、公开原则，即便如此，仍然有人希望通过程序的标准化管理，从形式上彻底实现考试公正[4]。但这种理想的预期是不切实际的。这主要是因为，刑罚作为最严厉的惩治手段，虽然对预防犯罪有一定威慑力，但是由于刑法本身具有谦抑性和补充性，并不是所有的作弊行为都适用刑罚，而行政处罚又不足以全面有效遏制考试作弊的发生，这使得不少人在利益面前选择铤而走险[5]。如果说行政处罚威慑力不足是导致部分考生知法犯法的外在诱因，那么考试职务回避制度存在疏漏则是考试作弊屡禁不止的原因之一。1996年颁布的《行政处罚法》对此虽然有所涉及，但仅限于规定执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避；2004年教育部印发的《国家教育考试违规处理办法》虽然将回避制度引入教育考试违规处罚领域，但仅仅规定对应回避考试工作却隐瞒不报者给予行政处分，此外再无更多表述。站在完善教育考试制度的角度，回避入考无疑是一大进步；然而从教育考试违规处罚的现实需要出发，这一突破又远远不够。原因在于，国家考试是一个有组织的高强度、大规模、限时性群体活动，考生和考试工作人员数量庞大，如近些年来每年参加高考的考生数量达千万，考试工作人员则有上百万，由庞大的考试工作人员基数所决定，片面依赖外部力量对考试进行全程监督，不仅操作上不可行而且效果极为有限，构建考试职务回避制度，因而对考试职务回避的条件、程序、责任等做出明确规定的必要性不是普通行政回避所能比拟。

（一）国家考试职务回避的理论依据

研究国家考试职务回避制度，必须首先厘清“公务”概念。站在公共管理学的角度，公务指享有国家行政权力的行政主体通过行政人员实施的一项职能活动[6]。公务还可进一步细分为政府公务和社会公务。其中，社会公务主要强调公共服务性，承担专业性服务职能[7]。据此，考试公务属于社会公务，指享有国家考试管理权力的考试机构通过考试工作人员实施的一项专业性公共服务活动。由考试公务的公共利益和公共服务属性决定，考试工作人员在考试职务活动中必须做到公平公正。本文所称的国家考试职务回避即来源于此，主要考虑是将其与政府公务回避区别开来。

回避制度，就是相关工作人员在行使职权过程中因其与待处理的公务有一定利害关系时，为保证程序和结果的公正，根据法律规定的范围和程序，从而回避的法律制度[8]。回避制度是一项传统的制度，源于人们对公平的追求，具体而言是对程序公正的追求。当人们在选择公权力作为解决权益冲突的一种手段时，程序是否公正就成为人们关注的焦点，同时也决定了该程序结果的公正性以及能否被人们所接受[9]。回避制度最早产生于司法程序，并作为司法实践中避免偏私的重要制度延续下来，后被引用到行政程序中，而由于行政程序和考试程序本身就有共性，使得行政程序回避制度移植于考试程序有了一定的基础[10]。

考试工作人员作为考试服务的直接提供者，同时也是考试程序的操作者，其是否具备适当履职所具备的能力与资格，自然会影响到考试工作能否按照既定程序运转以及考试的公平公正。孟德斯鸠说：一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验；有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止[11]。为了防止权力的滥用，程序性规定就不可避免。对于程序的重要性，施塔姆勒在其著作《正义法的理论》中曾做过论述，尽管程序永远不会完结或者在所有时候均有效，但由于程序“完全不受可变的历史事实材料的影响”，因而“是一种绝对有效的方法”[12]。考试职务回避制度的设立正是寄望于通过保障程序中立，避免对制度的不适当解释和裁量权过大，从而达到实现考试程序公正的目的[13]。所以，可以将国家考试职务回避的理论依据概括为正当法律程序理念。

（二）国家考试职务回避的法律依据

国家考试职务回避的法律依据包括两个层面：作为公务回避的法律参考和作为考试职务回避的规章依据。

1.作为公务回避的法律参考

我国《行政处罚法》对公务回避的适用条件做出了比较原则性的规定。《行政处罚法》第四十三条规定：“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出之前，不停止调查。”[14]相比《行政处罚法》，《公务员法》的规定则更为具体。《公务员法》第七十六条规定：“公务员执行公务时，有下列情形之一的，应当回避：（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有本法第七十四条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执行公务的。”第七十七条规定：“公务员有应当回避情形的，本人应当申请回避；利害关系人有权申请公务员回避；其他人员可以向机关提供公务员需要回避的情况。机关根据公务员本人或者利害关系人的申请，经审查后作出是否回避的决定，也可以不经申请直接作出回避决定。”[15]

2.作为考试职务回避的法规规章依据

《公务员法》虽然对公务回避的范围和权利义务等作出了进一步的规定，但对于违反回避情形的公务行为的效力问题，却没有涉及。对此，《国家教育考试违规处理办法》进行了一定回应。该办法第十三条规定，考试工作人员应当认真履行工作职责，在考试管理、组织及评卷等工作过程中，“应回避考试工作却隐瞒不报的”，应当停止其参加当年及下一年度的国家教育考试工作，并由教育考试机构或者建议其所在单位视情节轻重分别给予相应的行政处分。第二十八条规定，受理复核申请的教育考试机构、教育行政部门应对处理决定所认定的违规事实和适用的依据等进行审查，“处理决定认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”，“违反本办法规定的处理程序的”，决定撤销或者变更[16]。

与《国家教育考试违规处理办法》相比，国家关于事业单位人事回避的规定则更加具体。如《事业单位人事管理条例》第三十九条规定：负有事业单位聘用、考核、奖励、处分、人事争议处理等职责的人员履行职责，有下列情形之一的，应当回避：（一）与本人有利害关系的；（二）与本人近亲属有利害关系的；（三）其他可能影响公正履行职责的[17]。根据《事业单位人事管理条例》有关规定，中共中央组织部、人力资源和社会保障部印发的《事业单位人事管理回避规定》第十一条，对事业单位工作人员应当回避的履职活动范围进行了明确：（一）岗位设置、公开招聘、聘用解聘（任免）、考核考察、奖励、处分、交流、人事争议处理、出国（境）审批；（二）人事考试、职称评审、人才评价；（三）招生考试、项目评审、成果评选、资金审批与监管；（四）其他应当回避的履职活动。该规定第十三条还对事业单位工作人员履职回避程序进行了专门规定：（一）本人或利害关系人提出回避申请，或者有关单位提出回避要求。（二）本人所在单位或者主管部门按照干部人事管理权限作出回避决定。其中，成立聘用工作组织、考核工作组织、申诉公正委员会、学术委员会等专项工作组织的，工作组织负责人的回避由成立该工作组织的单位决定，工作组织其他工作人员的回避可授权工作组织负责人决定。作出回避决定前，应当听取需要回避的人员及相关人员的意见。（三）根据回避决定需要回避的，应当自回避决定作出之日起退出相关工作[18]。显然，《事业单位人事管理回避规定》在《事业单位人事管理条例》的基础上，进一步实现了事业单位回避工作有关规定的具体化，由于该规定主要针对人事工作而制定，尽管其中也涉及人事考试和招生考试，但仅是相对考试中的人事工作而言，因而构成考试职务回避的间接依据，可以作为构建国家考试职务回避制度的重要借鉴。

3.几点探讨

由于公务回避制度的存在直接取消了某些国家工作人员从事特定公务活动的资格，因此就切断了特定执法主体与相应执法对象之间的种种不正常关系，使“讲人情”“拉关系”失去市场[19]。但与回避制度对执法公正的重要意义相比，我国行政程序法制建设中关于回避制度的规定没有被置于应有的地位。第一，下位法中有关回避制度的内容基本上重复了《行政处罚法》等上位法的规定，仅仅模糊地规定以是否有“利害关系”作为回避与否的条件，致使回避制度的操作性不强，流于形式[20]；第二，尽管我国高考、公务员考试、研究生入学考试等各类考试具有高利害性的特点，但各级考试机构通常都是具有行政执法职能的事业单位，其工作人员并不是编制意义上的公务员，因此，《公务员法》不宜作为考试职务回避的直接依据，只具有参考意义；第三，《事业单位人事管理回避规定》已经提供了很好的文本借鉴和案例参考。因而应借鉴人事部门出台《事业单位人事管理回避规定》的做法，在《国家教育考试违规处理办法》等考试规章之外，专门出台相关规定，对考试职务回避做出进一步明确，对“利害关系人”的范围进行列举式界定，并对回避工作程序和违反考试职务回避要求的行政处分种类等做出条目式规定。

对于利害关系人，可以参考下列表述。利害关系人的范围包括但不限于下列情形：本人是当事人、夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系。凡是满足上述情形的，无需考生或家长申请，考试工作人员在从事相关职务活动时应自行主动申请回避。即使不能满足上述情形，但考生或家长能够提出证据并证明“其他利害关系”客观存在（如同学关系、师生关系、朋友关系、债权债务关系等）的，考试工作人员也应当回避参加相关职务活动。对于处分种类，可以直接规定视情节轻重给予处分。

二、国家考试职务回避的制度构建

建立考试职务回避制度并非要求考试工作人员在考试工作的每个环节都需要回避，而是应该根据各环节工作的特点进行具体分析。而判断某项工作是否有必要执行回避制度，其标准就是如果不这样做就“可能会导致不公正处理”[21]。根据这一评判标准，便可以将考试公文处理、考试业务接待咨询、考试宣传、考试科研、考试技术支持、考试后勤保障、考试财务管理等工作直接排除在外。与之相反，命题、评卷教师以及直接为命题、评卷提供保障服务的人员或拥有作弊处罚职权的人员，由于能够接触到试题、评卷信息或能够对作弊处罚结果构成影响，进而存在与“利害关系人”勾结的可能。因此，考试机构在遴选命题、评卷教师及其服务保障人员、作弊处罚人员时应按照程序正义要求执行回避制度，相关人员也应主动遵守这一制度。

在司法实践中，实体正义无疑是追求目标，但实体正义的实现离不开程序正义的保障[22]200。现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括3项：程序中立性、程序参与性和程序公开性[23]。基于这一理论基础和结合考试工作的特点，提出构建考试职务回避制度思路如下：

第一，制订并完善考试职务回避制度体系。完善《行政处罚法》等法律法规，充实公务回避的条件、程序、责任等内容，为下位规章制度的出台提供充分的法律依据。根据《行政处罚法》《公务员法》《事业单位人事管理条例》等法律法规的要求，出台考试职务回避制度，内容包括考试职务回避的工作原则、人员范围和工作范围，以及申请回避的工作流程、责任追究等。制度的制定和公布责任主体，既可以是国家政府主管部门及其所属考试机构，也可以是地方政府主管部门及其所属考试机构。在国家层面专门出台考试职务回避制度之前，省级有关部门可以直接以《事业单位人事管理回避规定》为依据试点出台考试职务回避暂行规定，开展试点探索，待条件成熟后再以部门规章的形式在全国范围内推行。

第二，明确并细化考试职务回避的工作程序。不论是考试工作人员主动回避，还是考生及其家长要求考试工作人员回避，都必须履行申请程序。属于考试工作人员主动回避的，由前者向考试机构内设业务主管部门提出申请，考试机构内设法务部门审核后报单位领导审批；属于考生及其家长申请考试工作人员回避的，由前者向考试机构内设法务部门提出申请，考试机构内设业务主管部门会签后报单位负责人审批。无论是属于哪种情形，受理申请的部门都应当将结果告知申请人。需要说明的是，由于考试命题、评卷属于保密工作，考生及其家长根本不可能知道命题人或评卷人的身份。因此，对于这类回避，对前者主动申请回避的要求更高。这有赖于考试法治观念的深入人心以及外部监督更加强劲有力。

第三，完善并强化考试职务回避的监督机制。由于考试工作具有保密要求高、环节多等特点，因而仅凭考试工作人员的自觉和考生及其家长的监督还远远不够，这就需要考试机构强化内部监督机制，在相关内设部门设立专门岗位负责这项工作，在关键部位、关键节点提前介入，做好相关考试工作人员的关系网摸排工作。一方面，对于主动申请回避的和被家长和考生要求回避的考试工作人员的情况进行核实，必要时展开调查；另一方面，对于应当回避而没有回避的工作人员在考试准备阶段提前拦截，减少因回避事件造成考试不公的概率。

第四，强化并执行考试职务回避的责任追究。制度的生命力在于执行[24]。古今中外，法律之所以能够借助“制度化的理性力量从外部最大限度地遏制由人性所决定的权力异变”[25]，严苛的责任追究制度功不可没。考试职务回避制度作为一项旨在避免出现“不公正处理”，进而达到维护和促进社会公平的良制，严肃的责任追究机制自然必不可少。一方面，应出台规章制度对不执行回避制度并造成不良后果的考试工作人员进行严惩，充分体现法律的“罪责罚相一致”原则；另一方面，对虽然不执行回避制度但没有造成不良后果的考试工作人员也应当给予行政处分，只有这样才能维护回避制度的刚性约束。

三、国家考试职务回避的效力问题分析

对于违反考试职务回避制度的考试工作人员，其所从事职务活动的效力问题，自然就成为研究考试职务回避制度不容回避的重要问题之一。对于考试职务回避的效力，应区别不同情形进行分析。一是考试工作人员主动申请回避的效力。我国《行政处罚法》对公务回避做出的命令性规定，构成了考试工作人员主动申请回避的依据和义务。即考试工作人员知道或者应当知道回避事由的，应当向考试机构内设的业务主管部门提出回避申请。二是考生及其家长申请考试工作人员回避的效力。《行政处罚法》第四十三条授予行政相对人拥有申请行政人员回避的权利。出于工作保密的需要，考生及其家长不可能获悉命题、评卷有关信息，但考生可以获得考试机构负责违规处罚人员的有关信息，如果考生及其家长据此向考试机构内设法务部门提出负责违规处罚的考试工作人员的回避申请，除非考试机构认为申请理由不成立或愿意承担不回避而产生的风险，考试机构就应当责令该考试工作人员回避。三是考试工作人员应当回避而没有申请回避的效力。违反行政程序有作为程序违法和不作为程序违法之分[26]，应当回避而没有申请回避属不作为程序违法。如果都没有造成不良后果，该考试工作人员的职务行为仍然有效；反之，该职务行为可能被确认为自始无效。

以2015年《教育法》《刑法》的相继修订，以及2019年9月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布为标志，我国重典严惩考试作弊的立场得到进一步体现[27]，特别是在打击组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案、代替考试等严重危害社会公平的考试犯罪方面，取得了十分显著的成绩。如2020年济南警方侦破的“12·26”团伙作弊案，2021年宿迁警方侦破的国家二级建造师执业资格考试团伙作弊案等。然而，严惩考试作弊并不是依法治考的主要目的，借助于威慑力来预防犯罪才是其目的，正如凯尔森所说，“通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望有的行为”[22]50，减少作弊滋生的土壤，降低作弊发生的可能，为构建诚信社会贡献一份力，才是依法治考所要达到的理想状态。考试职务回避制度作为一项预防作弊的举措，无论是出于保护考试工作人员的目的，还是防止考试作弊的初衷，都是一项理应得到推崇的“良策”。因此，继修订相关法律法规之后，建立和完善考试职务回避制度应当成为政府主管部门和考试机构在未来一段时期的重点工作之一。

四、结语

在考试处罚中强调程序正当原则是为了对考试执法权进行规范和制约[28]，建立国家考试职务回避制度则是程序正当原则的具体运用。国家考试职务回避制度作为国家考试制度的重要组成部分，对维护社会公平、保护国家和人民利益发挥着重要作用，同时对维护国家工作人员正义的形象、树立政府威严也具有重要意义。基于此，必须重视职务回避制度在国家考试中的地位，从国家考试职务回避制度体系、工作程序、监督机制及责任追究等方面进行研究，以期为国家考试职务回避制度的构建做出贡献，推动考试公平尽快落实。但就目前看来，国家考试职务回避制度还有较长的路要走。能否落实国家考试职务回避制度，应当考虑以下几个法律问题。

1.明确利害关系人范围。上位法中对于利害关系人的界定过于模糊，以至于留给执行者相当大的裁量空间，从而让不公正行为有可乘之机。因此，国家考试法规规章中有关回避范围的规定应当明确具体，尽可能地考虑到可能出现的情况，从而为实践提供明确可靠的制度支撑。

2.处理好国家考试职务回避与行政回避的交叉问题。国家考试程序复杂，从报名资格、正式考试到成绩公示，有多个行政部门牵涉其中。这就导致国家考试职务回避与政府公务回避有很多重复性的规定，而且二者管理的范围也有交叉。为了避免因管理区域重叠而导致的管理死角问题，需要建立多部门协调机制，信息、政策互通，避免管理的冲突。

3.强化公平公正价值观的引导。关于维护考试公平的制度约束和法律制裁都是客观层面的举措，这样做的最终目的是让公平公正的价值观深入人心，从而落实到行动中。无论是考试工作人员还是考生，如果都能从主观上去维护考试公平，这不仅对考试制度有重要意义，更是社会的重大进步。

实现考试公平任重道远，本文仅从程序正义角度对国家考试职务回避进行了初步分析，其中涉及的理论和制度有待深入研究。除此之外，由国家考试的高利害性所决定，其中涉及的社会关系相当复杂，而且国家考试职务回避制度仅仅是防止考试作弊、维护考试公平的策略之一，对于考试中可能发生的滥用职权等违法犯罪行为，该制度仍鞭长莫及。国家考试职务回避制度的构建只是促进考试公平这一宏伟工程的冰山一角，还需要从多学科角度、从多个方面进行系统深入的探究。

（鸣谢：匿名审稿人提出的宝贵意见，使论文结构更加合理、论述显著完善，尤其是使作者在修改论文过程中发现国家相关部委已经出台《事业单位人事管理回避规定》，进一步凸显了本文的现实价值。）