监管嵌入：网络平台的规范结构及其反思

秦文峰，赵祥瑞

(山东大学 法学院，山东 青岛 266237；北京市中伦文德律师事务所，北京 100120)

由于网络平台聚集极为丰富且数量庞大的信息内容，对社会安全、产业发展、政府数字化改革发挥日益重要的影响，监管机关希望更加主动地介入平台治理。但传统的监管方式难以适应平台内容数量庞大的现实，仅由人工处理违规内容超出了监管机关的物理极限，而监管机关通过一系列制定法与监管规定，将监管授权给平台实施，亦可达到间接执法的效果。该种监管形式可以被描述为“监管嵌入”，即监管机关通过制定法将监管职责授权给平台，平台规则继而纳入制定法的监管要求，平台通过算法与人工智能技术，开展违法打击与内容治理。制定法对于平台规则的监管嵌入，即使存在诸多客观理由，但因其存在公法责任向私法“逃逸”的嫌疑，尚需审视其边界与合理性。

一、监管嵌入的立法规制

(一)网络规制法的监管嵌入

《互联网信息服务管理办法》第15条，明确列举平台对八种不当内容的规制责任，以及一项兜底条款。2017年实施的《网络安全法》对违法内容的规定大致与之类似。有学者指出，《互联网信息服务管理办法》与《网络安全法》等制定法已经构建起了以平台为中心的规制体系(1)孔祥稳：《网络平台信息内容规制结构的公法反思》，《环球法律评论》2020年第2期。。让平台审查用户上传的信息虽然遭受质疑，但对保障网络秩序的确发挥了重要作用。而排他性的规定平台内容审核的界限，其审核内容也大多依据日常经验即可作出判断，有助于平台集中精力开展内容治理，也避免分散执法资源(2)赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，《清华法学》2016年第6期。。但是，近些年，监管机关出台的内容治理规范，强调平台对用户内容的概括监管，将原本由监管机关履行的内容治理义务一揽子打包给平台实施。《网络交易监督管理办法》第29条将交易类平台对内容治理的边界扩展为“违反市场监督管理法律、法规、规章，损害国家利益和社会公共利益，违背公序良俗”。而一系列制定法也要求平台建立主动监控体系。平台在主动监控机制的巡查下发现用户的上述行为，则依法采取“必要处置措施”，网络规制法呈现出监管嵌入逐渐加深的趋势。

(二)数字侵权法的监管嵌入

监管嵌入不仅仅以公法规范的形式展开，即便是对于平台民事责任的赋予，因公法责任与民法责任在监管效果实现方面的一致性，亦可以称为监管嵌入。2019年实施的《电子商务法》第42条规定了“通知—移除”规则(又称避风港规则)，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。平台接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送被指控的用户，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与被指控的用户承担连带责任。而平台在接到侵权通知后，不能基于自主判断，以被指控内容不成立侵权为由，拒绝采取移除措施。2020年开始实行的《民法典》侵权责任编第1195条，几乎照搬《电子商务法》第42条的规范内容，进而将“通知—移除”规则扩展适用到全部网络侵权场景，空前提高了平台的内容治理义务。因此，针对平台侵权责任与过滤义务的强化，已经成为了数字侵权法的重要内容，平台对内容的规制逻辑已经取代了传统民法与侵权法的归责逻辑，监管嵌入大大加深。

综上，平台行政责任与民事责任呈现出竞相强化的趋势，上述立法与规制现状存在过度监管的嫌疑，其正当性与合理性存在讨论的空间。

二、监管嵌入的困境及反思

(一)监管嵌入应对网络规制的困境

监管权力向平台的让渡，确立“谁办网，谁负责”的原则，促成了“行政外包”的新型平台治理模式(3)许可：《网络平台规制的双重逻辑及其反思》，《网络信息法学研究》2018年第1期。。平台成为具有行政职权色彩的“准行政机构”，而平台权力的行使需要通过制定并适用平台规则，制定法对于平台规则的嵌入，亟需对于平台规则实施效果的考量。

1.交易类平台规则膨胀造成平台资源集中与监管失焦。平台规则的剧烈膨胀对于头部商家并无差别，由于其经营业务线条相对完善，合规能力较强，对平台规则研究、运用能力远超中小商家，而后者缺乏合格的法务团队与研究人员，缺乏对于平台规则膨胀化的应对能力，面对平台的监管压力，中小创业企业极容易被淘汰。另外，平台制定并实施规则的目的是优化商业利益，而非成为所谓的“执法者”，强行上马监管，极易造成平台的监管“失焦”，监管资源被迫分散到细枝末节，监管效果必将大打折扣，监管规定的规范意图难以实现。

2.内容类平台规则对用户言论的禁锢。内容类平台因其舆论传播与动员的能力，其制定的平台规则突出言论管制，将一系列涉及法律与道德层面的言论纳入监管范围。但是如何判定用户言论是否违规，简单诉诸规则解释难以辨识，尤其涉及道德层面的言论，其松紧严宽究竟如何，因人而异，存在不同理解，对于平台规则的解释难以满足所有人的主观想象。如果平台规则被粗暴执行，大量的用户内容往往会面临合规性的考问，简单做出内容移除与账号封禁处理，也会直接指向对言论自由的禁锢。

3.平台规则激进实施将加剧平台垄断。要求平台规则嵌入大量的行政监管内容，往往意味着平台更加主动的“执法”，头部平台由于流量充足，技术实力雄厚，资本倾注其中，其平台规则设计严密细致，往往依赖其强大的资源配置能力，即使承担繁重的监管压力，也可以动员平台资源加以应对。但是中小平台也要求与头部平台制定同样严苛的平台规则，用户挑选服务对象时会倾向于选择头部平台，不利于中小平台的流量增加与资源积累。推动平台竞争的核心要点是将市场资源进行自由、有序的流动，不同规模的平台有机会利用资源流动而获利(4)胡凌：《从开放资源到基础服务：平台监管的新视角》，《学术月刊》2019年第2期。。平台竞争的相关要素在监管规定的推动下，朝着与反垄断法相左的方向前行，头部平台将获取愈加显著的竞争优势。

(二)监管嵌入应对数字侵权的困境

上文已论及监管嵌入存在公法规范与私法规范同时并举的现象。有学者认为，“通知—移除”规则让平台俨然已经成为监管机关进行信息网络内容管控的“抓手”，平台日益沦为“管道”(5)丁道勤：《〈电子商务法〉平台责任“管道化”问题及其反思》，《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2018年第6期。。有必要对其困境进行反思。

1.平台规则对权利人的过度保护将鼓励恶意竞争。“通知—移除”规则原本诞生于美国1998年颁布的《千禧年数字版权法案》(DMCA)，其中规定版权人发现侵权人从事版权侵权活动，有权向平台发出侵权通知，平台如果及时采取措施移除版权侵权内容，则可以对版权人的权利主张免责。该免责条款被认为是版权人利益与平台利益之间的平衡器，通过为平台免责而给网络技术的发展留下空间(6)戴瑾茹：《“避风港”原则的适用条件和互联网平台在网络空间治理中的责任承担——中维慧科知识产权服务(广州)有限公司诉北京搜某公司侵害作品信息网络传播权纠纷案》，《法治论坛》2021年第3期。。可以说，美国将“通知—移除”规则作为免责条件来规定，而并不是把版权治理义务强加给平台(7)周学峰：《“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造》，《比较法研究》2019年第6期。。但是从《电子商务法》与《民法典》侵权责任编设计的“通知—移除”规则的规范内容可知，采取必要措施与侵权通知转送两个步骤必须同时发生。与美国立法相比，我国将“通知—移除”规则改造为归责条款，偏向对于权利人的保护，平台收悉权利人的侵权通知必须立即采取移除措施，而被指控侵权人只能通过“反通知—恢复”行使救济。实质上，上述机制设计要求平台进行普遍性的内容过滤。但是，与国外市场相比，我国平台市场中存在大量的不正当竞争(8)杜颖：《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》，《知识产权》2017年第9期。。竞争对手以所谓的“权利人”为名，利用对权利人的过度保护，使得被指控的竞争者在促销期间大量丧失交易端口，极易造成巨大损失。

2.交易类平台规则难以应对知识产权侵权。传统规则设计中，“通知—移除”规则仅仅适用于数字版权领域，并非其他知识产权，是因为数字版权侵权易于鉴别。正因如此，权利人的维权主张往往真实可信，出现恶意投诉的频率并不高，平台据此可以做出准确判断。但《电子商务法》将“通知—移除”规则扩展到全部知识产权侵权领域，以淘宝平台为例，《淘宝网市场管理与违规处理规范》第24条规定，将对出售假冒注册商标或盗版商品的商品信息进行删除处理，并对商家进行相应惩处。但是，平台如何认定商家发布的产品是否属于盗版，往往需要对比产品实物，而非仅仅就商家提供的产品信息粗浅观察便可甄别。要求交易类平台判断知识产权侵权，困难重重。

3.平台规则打击过宽造成内容市场的萎缩。如果说《电子商务法》将“通知—移除”规则扩展到整个知识产权领域是由于知识产权保护压力下的无奈之举，那么《民法典》侵权责任编又进一步扩展到包括人格权侵权在内的全部网络侵权。以抖音平台为例，《抖音用户服务协议》规定公司有权采取措施进行处理的包括“侵犯他人隐私权、名誉权、肖像权、知识产权等合法权益内容”甚至“与所评论的信息毫无关系”。内容治理力度的空前强化，确实会整肃平台的生态，但是生机勃勃的平台内容市场将在强化平台管控的压力下逐渐萎缩。内容市场不仅意味着现代娱乐产业的勃兴，更关乎公共商谈与舆论讨论，言论市场繁荣发展的局面一旦倾覆，将造成公共空间的极大萎缩。舆论内容遭遇过度打击，理性的声音也将淹没在无意义的话语讨伐之中，其修复成本高昂，很难说这是立法者的规制意图。

三、监管嵌入的矫正路径

(一)针对网络规制——平台责任的审慎设置

1.监管嵌入不可超出上位法的辐射范围。《立法法》第80条规定，作为下位法的部门规章只能执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令。对平台治理义务的设定，只能是对于法律、行政法规等上位法的细化，对行政授权的解释应当保持谨慎。同时，对平台规则的解释，也应遵循法律、行政法规、规章的授权范围，平台规则如果可以被认为是拟制的“下位法”，则不可超越“上位法”所设定的边界，平台规则一旦越权，公法规范应当介入。

2.监管嵌入不可脱离程序拘束。平台不同于线下治理语境，监管机关难以熟悉其运作特点与监管规律，一股脑地要求平台进行“守土有责”式的监管，平台“执法”不需遵守行政权力所匹配的控权性要求，监管机关也从正当程序的“牢笼”中解放。但是，执法频率与执法难度的降低，会放大监管机关与平台的执法能力的差距。规范公权力的法律程序不需区分线上与线下(9)周辉：《网络平台治理的理想类型与善治——以政府与平台企业间关系为视角》，《法学杂志》2020年第9期。。监管机关应该再次认识到，正当程序原则不仅仅是控权性要求，也是行政权力存在的必然方式。市场整饬与内容监管应当寻求法制条件下的公私合作治理，监管机关必须坚守正当程序的规范意旨，完善监管体制，不可将关涉公民的重要权力轻易授予平台。

3.监管嵌入需要满足言论保护的要求。“以网管网”并未充分考虑到对私主体可能带来的损害，应当将基本权利保护纳入规制系统的设计当中，防止平台对用户权利的过度侵及。平台已经是用户言论的聚集载体，微博、微信、B站、知乎、抖音等言论平台为所有网上公民提供了认识世界的窗口与表达自我的渠道，采取过度打击的策略，有因噎废食之嫌疑，力图实现平台治理的“风清气正”也要允许不同声音的多元呈现。

(二)针对数字侵权——避风港规则的复归

1.“通知—移除”规则应限缩于数字版权领域。 “通知—移除”规则鼓励平台参与对第三方内容的过滤，平台基于主观判断被指控内容是否构成侵权而采取相应的措施。但内容审查往往涉及价值判断，受限于平台的审核处理能力与人工智能的发展程度，道德事项与价值判断不能完全依赖机器审核与自动化决策，必须以人工进行，因此该侵权判断不宜过于复杂，所以将“通知—移除”规则限缩于版权侵权有其充分考量。而将“通知—移除”规则扩展到知识产权或者全部数字侵权领域，超出了平台的判断能力，专利、商标侵权仍应采取传统救济途径解决，不宜让平台承担过高的注意义务。

2.“通知—移除”规则程序再造时，被指控侵权人应置于权利人平等的位置。权利人发出侵权通知后，平台应及时将该侵权通知转送被指控侵权人，该被指控侵权人认为其并未侵权应立即做出反通知，并包含相应的证明，平台将权利人与被指控侵权人所提供的说明对等衡量，仿若法官进行居中判定。如果平台认为不构成侵权可以拒绝权利人的移除请求，权利人可以起诉法院要求司法救济；如果平台将权利人的侵权通知转送被指控侵权人但并未获得反通知，或者平台收到被指控侵权人的反通知但平台判定为侵权成立，则应及时按照权利人指示移除涉嫌侵权的内容；如果平台收到被指控侵权人的反通知后难以判定是否成立侵权，则应及时告知权利人寻求司法救济，可不采取移除措施。经此程序再造，权利人与被指控侵权人收获对等待遇，双方权利都得以有效保障，恶意竞争的压力大大衰减。

3.降低平台的过滤义务，将“通知—移除”规则校正为免责规则。若将“通知—移除”规则设计为归责规则，平台在收到侵权通知后，为避免承担连带责任，追求免责待遇，极易不假思索地适用移除措施，从而使得平台“管道化”趋势愈演愈烈，平台沦为内容过滤的工具。有学者也指出，由于我国的版权治理环境与美国更为相似，不宜在我国法律中规定比美国版权法对平台更高的过滤义务(10)谭洋：《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于〈欧盟数字化单一市场版权指令〉》，《知识产权》2019年第6期。。恰当的做法是，将“通知—移除”规则矫正回免责规则，重新赋予平台对侵权内容的独立判断，使平台的过滤义务回到合理区间，并鼓励其为追求免责待遇而提高审查侵权的专业性与聚焦性。如果采取上述路径，将极大改善内容监管涉嫌过度打击的困境，平台“管道化”趋势得以化解。“通知—移除”规则的移植，在突破守门人责任边界的同时，将这项用于数字版权的规则扩展到整个网络侵权领域，既强化了“通知—移除”规则的打击力度，也扩展了其适用范围。对此应当警惕，有必要扭转其加强监管且适用泛化的趋势，恢复平台的自治空间与独立判断，使之重回“避风港”规则。