公平竞争合宪性审查的法理逻辑*

苗沛霖

引 言

公平竞争审查制度是确立竞争政策基础性地位的制度工具，承载着建设高水平市场经济体制的目标诉求。围绕该制度的改革与完善，学者们进行了深入而持久的探讨并提出了种种设想与方案。新修订的《反垄断法》使该制度从之前的政策性规定和要求上升为一项规范性的基本法律制度。然而，《反垄断法》的此次修改毕竟属于“比较有限的修改”，公平竞争审查的制度框架和基本规则仍主要体现在《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》)以及《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《实施细则》)之中。值此《反垄断法》修改之际，仍有必要对该制度的法律属性、适用场域、运作机理等一些基础性理论问题进行反思与探讨。

由于现有公平竞争审查模式存在非正式化、政策化、运动化、形式化等弊端，“不仅未能有效解决行政性垄断的根本问题，还增加了我国法律体系内部的裂痕”，(1)王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。以至于这样一项“创新性的顶层设计”实际效果并不理想。(2)参见殷继国：《我国公平竞争审查模式的反思及其重构》，《政治与法律》2020年第7期。在对现有审查模式的内在局限及其运作实践进行深刻反思的基础上，有学者认为应当通过使公平竞争审查成为我国经济领域的“合宪性审查”，来确保竞争政策的基础性地位。(3)参见孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，《政法论坛》2019年第2期。因此，公平竞争审查问题应向宪法问题回归，应将之上升到宪法层面予以分析并在宪法体系下进行制度建构；公平竞争审查的最高层级形式是公平竞争的合宪性审查，最有效的方式是积极推进公平竞争合宪性审查。(4)参见王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。尽管学界已经关注到“公平竞争合宪性审查”这一命题，但迄今为止尚未对这一概念的内涵与外延进行法理上的深入分析和论证。

“公平竞争合宪性审查”是公平竞争审查和合宪性审查组合而成的一个学术化概念，其制度性价值在于：在充分尊重和利用现行制度资源的基础上，超越自我审查模式的内在局限而从更宽广的意义去理解和定位公平竞争审查，以把合宪性审查导入公平竞争审查为突破口和着力点，有序拓展规范性文件审查的种类和范围。这就需要首先在法理上、逻辑上证立公平竞争合宪性审查这一概念，以为相应的制度创新和实践探索提供坚实的法理基础和学理支撑。

公平竞争审查中的宪法命题

(一)公平竞争审查的精神实质

竞争是市场经济存在和运行的前提与基础。正是“竞争使市场经济成为人类发展史上最有效率的经济制度”，“竞争与市场经济具有实质的统一性”。(5)彭海斌：《公平竞争制度选择》，商务印书馆2006年版，第1页。政府既应通过立法途径积极建立体现市场经济内在规律的各种法律制度，又应通过监督渠道主动审查各种政策措施是否损害或影响公平竞争，以确保“竞争中立”理念贯穿于市场机制的运作过程之中。

在规范意义上，公平竞争审查制度是指由竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中或现行的公共政策可能或已经产生的竞争影响，并提出不妨碍政策目标实现且对竞争损害最小的替代方案的制度。(6)参见黄勇、吴白丁、张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，《价格理论与实践》2016第4期。按该文的理解，“公共政策”包括法律、法规、规章及其他规范性文件等所有政府干预经济运行的制度安排。也有学者认为，竞争审查制度是赋予专门的部门(通常是竞争主管机关)对立法或政策草案予以审查，或者对立法或政策予以事后评估的权力，分析其是否具有限制竞争的可能性。(7)应品广：《竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从“事后救济”到“事前控制”》，《江西财经大学学报》2016年第4期。而如果将公平竞争审查的目标仅仅局限于“分析相关立法或政策是否具有限制竞争的可能性”，却没有涉及在“分析”之后所应当采取的行动措施，显然限缩了公平竞争审查的制度功能。如果立足于我国既有的制度资源去认识公平竞争审查制度的话，一般认为，中国语境中的公平竞争审查是指，政策制定机关或起草部门对自身制定或起草的政策措施，按照特定的程序、标准和方式进行甄别、分析和评估，以防止出台或清理废除各种排除、限制竞争的规定和做法，从而保障各类市场主体公平参与竞争的一系列体制机制。建立和完善公平竞争审查制度，既是建立统一开放、竞争有序的现代市场体系的过程，也是规范政府行为、推进经济治理体系和治理能力现代化的过程，“是新时代维护市场自由公平竞争、确立和强化竞争政策基础地位的制度基石”，(8)孙晋主编：《公平竞争审查制度——基本原理与中国实践》，经济科学出版社2020年版，第1页。其中蕴含着丰富而深厚的时代价值与宪法命题。

(二)“滥用行政权力”的宪法规制

“竞争带来效率和繁荣，前提是不受限制或扭曲，目前企业竞争的最大阻碍源自政府不合理的干预经济的公共政策安排。”(9)张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，《竞争政策研究》2018年第2期。公平竞争审查制度的主旨就在于从“竞争影响合理性”这一维度出发规范行政干预行为，严格将行政职能限定为“建立所有企业自由、公平竞争的制度环境”，(10)黄勇、吴白丁、张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，《价格理论与实践》2016年第4期。这一主旨高度契合了宪法的价值取向和目标定位。

依据宪法学基本原理，宪法是规范国家权力、保障公民权利的根本法。立宪主义面临的首要问题就是通过对国家权力的有效控制而实现对个人权利的坚强保障，这是古典立宪主义的核心观念。“在国家与公民的关系上，宪法的主要功能是规范和限制国家权力。”(11)《宪法学》编写组：《宪法学》(第二版)，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第19页。“有限政府”已不再是宪法的全部意义，政府应该积极有效地应对社会危机、促进经济发展、提供各种公共产品。但在这一发展演进过程中，控权理念始终没有被否定或放弃，通过防范和控制权力的失范与滥用而实现“有限政府”的目标仍然是宪法的主题与主线。

经济转型时期自上而下推进的经济管理方式，存在破坏国内统一大市场和公平竞争秩序的风险，而且当分配资源的稀缺权力试图通过“寻租”以攫取垄断利润或不正当利益时，权力的失范和滥用便在所难免。因此，“市场经济的二重性加重了社会转型期的各种矛盾的复杂性，使得权力制约问题的研究在中国式的市场经济模式中具有极为重要的理论意义和现实意义”。(12)林喆：《权力腐败与权力制约》，山东人民出版社2009年版，第203页。应当看到，在整个国家权力结构体系中，行政权的社会涵盖面最广、自由裁量空间最大、与市场主体联系最为密切，行政行为超越职权、滥用职权、损害公平竞争的可能性和危险性也最大。尤其是在市场机制和规则尚在完善过程之中的时代背景下，这种理论上的“可能性”转变为社会现实的风险性大为增加。这就需要基于宪法的理念、原则和制度给行政权力设定一套理性的运行规则和程序，而建立公平竞争审查制度，既是建设法治政府的内在要求，也是加快完善社会主义市场经济体制的一项宪法课题。

“对行政性垄断的规制本质上是一个宪法问题，宪法对此应作指引性规定”，(13)王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。在此意义上，《意见》实际上是对宪法精神的承接与细化。《意见》不仅在实体上明确列举了四大类十八项审查标准，而且设置了自我审查、公众参与、外部监督、责任追究等一系列程序机制，以保证政府的政策措施符合公平竞争的标准与要求。尤其是公平竞争审查制度的十八项“不得”，实际上是为政府行为设定的负面权力清单，是从公平竞争审查角度对政府治理经济、监控市场的权力进行的监督和制约。这不仅有助于实现新旧动能的转换与整合、充分发挥公平竞争在经济发展中的内生驱动作用，而且为政府干预划定了边界，从而为更好地发挥政府作用提供了清晰的制度空间，彰显着鲜明的宪法价值和理念。

(三)基本经济权利的宪法保障

宪法自其诞生时起便内含着一种规定性的价值取向，体现着一系列捍卫公民基本权利和自由的理念、制度与规则。公平竞争审查制度既有对政府的经济权力进行监督制约的现实需求，也有保障市场主体公平竞争权的目标指向。“在权利本位论观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障，包含但不限于宪法视野下的经济权利、公平竞争权、消费者权等。”(14)王贵：《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》，《政治与法律》2017年第11期。公平竞争审查从根本上讲所涉及的正是市场主体基本经济权利的保障与实现这一重大的宪法性问题。

公平竞争审查所涉及的权利“不仅属于市场主体的具体经济权利，也属于其依据宪法享有的基本权益”。(15)王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。许多国家的宪法都明示或默示地规定了市场主体的公平竞争权益。如《德国基本法》第一章规定的自由发展、职业自由、财产权保护等内容，既是保护市场主体公平竞争权益的宪法依据，也是认定行政性垄断行为是否违宪的判断标准。(16)一个典型判例就是《巴伐利亚州药店法典》因违反《基本法》第12条关于职业自由的规定而被认定为违宪。参见翟巍：《论德国与欧盟行政垄断规制模式的差异性与耦合性》，《竞争政策研究》2017年第6期。在美国，宪法第14修正案的正当程序和平等保护条款是联邦最高法院保护市场主体公平竞争权益的有力武器。(17)参见[美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断精析：难点与案例》，中信出版社2003年版，第124页。因此，对市场主体基本经济权利的确认和保护已经成为一种普遍的宪法现象。

在公平竞争的宪法权利谱系中，平等是第一位的权利诉求。市场经济中的平等意味着各类市场主体应该具有法律上的平等地位和平等权利，并受到政府平等的保护和对待；政府应当确保各类市场主体都有平等的机会去获得资源、参与竞争，所有的政策安排和制度设计均应受到平等原则的拘束，不平等的制度安排和立法规定往往是进行系统性歧视的工具。要使作为国民经济细胞的市场主体充满活力，就必须从市场经济一般规律出发，破除影响市场公平竞争的各类显性和隐性壁垒。

公平竞争自然内含着自由竞争的价值取向，自由竞争与公平竞争具有内在的统一性甚至是一体之两面。“自由竞争本身就是一种公平，是实际的或潜在的竞争者的机会平等”，(18)张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，《竞争政策研究》2018年第2期。如果缺失了经济自由，不仅市场机制难以发挥应有的作用，“经济法也就失去了存在的基础和必要”。(19)张守文：《宪法问题：经济法视角的观察与解析》，《中国法律评论》2020年第2期。在宪法学的经典定义中，自由是指公民有权做法律所许可的一切事情的权利。自由竞争的关键在于市场主体的经济自由不受政府权力的减损，垄断或不正当竞争是对自由竞争的侵蚀与破坏，是行政主体为谋求特定竞争结果而对竞争过程进行限制或扭曲。在我国经济转型时期，市场主体经济自由的实现与保障，在很多情况下取决于政府在多大范围内和多大程度上放松对经济的管制和对资源的直接配置。公平竞争审查致力于合理界定和限制政府对经济生活的干预，而政府权力对经济自由的让位、对市场束缚的减少，不仅意味着商品和要素可以更加自由地流动，而且意味着市场主体进入和退出市场的自由度的增加，以及市场主体自我实现经济权利的空间拓展，从而有利于激发各类市场主体的竞争力和创新力。

公平竞争审查的关键就是要检视被审查的公共政策是否损害了自由竞争与公平竞争，这实质上是保障市场主体的公平竞争权的一种制度安排，并对应着政府不同的宪法义务与责任。因此，公平竞争审查的内涵已远远超出了经济发展的范畴，直接关系到政府经济职能的宪法定位和市场主体基本经济权利的宪法保障；其正式确立“是我国在市场经济体系特别是竞争机制建设中取得的最为重要的进步，也是迄今为止我国对政府与市场关系最为深刻的认识”，(20)侯璐：《我国公平竞争审查机制的构建及其完善》，《价格理论与实践》2016年第7期。是市场机制、治理体系、宪法模式等内容的综合反映，蕴含着丰富的宪法命题和理念，因此，需要从宪法层面予以整体谋划、统筹推进。

合宪性审查的经济法意义

(一)合宪性审查的功能定位

党的十九大报告首次明确提出了“合宪性审查”这一概念，并将其作为“深化全面依法治国实践”的重要内容作出了战略性部署，这标志着中国社会对于合宪性审查的必要性和可行性形成了高度共识。作为一个高度学理化的概念范畴，伴随着“合宪性审查”在政治话语体系中的高频出现，学术界迅即对这一深具中国特色的宪法实施制度进行了广泛而深入的讨论与研究。学者们关于合宪性审查的表述各有不同，但其基本精神是一致的，即，合宪性审查的内容聚焦于是否符合宪法，审查的对象主要是制定规范性文件的立法性行为，审查的目的在于维护法制统一、保证宪法实施。据此可以认为，所谓合宪性审查，就是特定主体通过法定的程序和方式对公权力行为(尤其是立法行为)是否符合宪法进行甄别、判断以保障宪法实施的活动和制度。合宪性审查以审查法律法规等规范性文件是否符合宪法的原则和规定为制度重心，以维护法制统一和宪法权威为目标指向，是一种宪法适用的具体路径和方式。

关于合宪性审查的理论研究极大丰富和深化了我国宪法学的知识体系。同时，由于宪法的价值理念和制度规则覆盖国家生活包括经济治理的各领域各方面，因此，作为保障宪法实施的顶层设计，合宪性审查的价值取向、基本原理、体制机制、运作实践必将对公平竞争审查制度产生广泛而深刻的影响。虽然合宪性审查的具体实践还不是十分丰富，其制度效果也有待于进一步提升。但由于宪法和《立法法》等已经创设了大量关于合宪性审查的制度要素和法律规范，近年来全国人大常委会法工委所做的年度备案审查工作报告也已经彰显出合宪性审查的行动逻辑和实践特色，因此，对相关的法律规定、体制机制和典型事例进行认真梳理和理性反思，仍然可以在一定程度上分析和展望合宪性审查的实际运行状况及其演进发展趋势，并为合宪性审查与公平竞争审查的深度对接与融合提供经验与启示。

(二)市场统一与法制统一的内在关联

在追求经济一体化的现代社会，任何生产和交易活动都与统一大市场的建立有着直接或间接的联系。加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，是关系我国发展全局的重大战略任务和部署。只有确保经济运行循环畅通，形成高效规范、公平竞争的国内统一市场和强大的国内经济循环体系，才能改善生产要素质量和配置水平，塑造起我国参与国际合作和竞争新优势。市场统一与法制统一具有内在的必然联系，“法制统一最核心的目的在于全国市场的统一”；(21)俞祺：《论立法中的“地方性事务”》，《法商研究》2021年第4期。统一的市场必然要求以统一的市场规则为前提，形成全国统一的大市场必然要求建立全国统一的法制；只有统一的法律规则才能维系统一的市场体系并确保其发挥出系统性、整体性的规模效应，并不断提升国内大循环的效率和水平。

全国统一市场的形成与运转，是促进资源合理配置、推动产业转型升级和实现高质量发展的关键。但如果政府部门可以任意设置市场流通规则，大量保护本地落后企业和本地税源的“土政策”则很可能以“合法”的形式出现。现实生活中各地市场规则不统一所产生的负外部性，不仅极大抬高了流通成本、交易成本，也严重影响着市场经济的整体效率与效益，这就要求清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。在我国整个法律体系中，宪法具有最高法律效力，各种规范性文件都必须符合宪法的规定和精神；同时，法律、行政法规、地方性法规又可以成为其次级法的制定根据，从而成为上位法，但最终都必须统一于宪法、不得与宪法相抵触。因此，宪法是建构和统领整个法律体系的源头与起点，合宪性审查则是保证整个法律体系和谐统一的制度支撑。

公平竞争审查的目的在于建立统一开放、竞争有序的市场体系，合宪性审查的目的在于维护国家法制的统一，“消除任何与宪法相抵触的规范性文件”，(22)韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，《法律科学》2018年第2期。由此使得两种制度的融合与贯通具备了基本前提和基础。审查有关规范性文件是否有违公平竞争的原则和精神，是否限制市场准入和流通等方面的竞争自由，是否侵害市场主体的公平竞争权利，既是公平竞争审查的核心内容，也是合宪性审查的关注重点；对宏观调控和市场规制的各种政策措施进行审查，既是连接和融贯公平竞争审查与合宪性审查的重要着力点，也是观察和分析宪法与经济法关系的最佳切入点。

(三)有效市场与有为政府的关系定位

宪法自诞生以来便承载着人权保障的价值追求和历史使命，而有效地防范公权力的失范与滥用则是保障公民权利不受侵犯的制度性前提，由此，权利与权力之间的对峙与调谐便成为一种最基本的宪法关系类型。而“权利与权力”之间的关系在经济领域的延伸便体现为政府与市场之间的关系，政府与市场的二元统一与对立关系，具有基础性和决定性的意义，其他各种经济法律关系在某种程度上都是此类关系的进一步展开，并受其影响。

在经济运行的过程中，如何把政府与市场双方优势都发挥好，科学处理二者之间对立统一的关系，实现“有效市场”与“有为政府”的有机结合，是经济学说史上一项历久弥新的重大课题。在古典自由主义立宪时期，“有限政府”是西方宪法的核心理念，各项宪法制度的建构都在于最大限度地防止国家权力的滥用以保护个人的权利与自由不受侵犯，而忽视和抑制了政府的积极职能。资本的逐利本性、市场信息的不对称性、市场发展的不平衡性，决定了市场缺陷几乎是一个普遍存在的问题，(23)参见吴振国：《携手开创中国竞争政策的新时代》，《中国市场监管研究》2018年第9期。自凯恩斯主义的政府干预理论获得正当性论证以后，各种宏观调控和产业政策便大行其道，然而政府的过度干预又产生了资源浪费、效率低下、权力寻租等诸多负面问题，故要形成自由公平的竞争秩序，既需要加强对市场主体的竞争执法，规制和约束市场主体的垄断行为，又需要防范和约束政府权力对市场竞争的扭曲。

对政府经济权力进行有效制约和监督，既是宪法的关注重点，也是经济法的核心关切。在政府干预市场、扭曲市场竞争的种种行为中，通过出台相应的政策措施而实施抽象性行政垄断表现得最为突出和普遍，且“其影响的范围广泛而持久”，“对市场经济的危害更为严重”，(24)王先林：《公平竞争审查制度与我国反垄新战略》，《中国市场监管研究》2016年第12期。通过相应的制度建设对扭曲竞争的政策措施进行矫正，便成为公平竞争审查的重点任务。而合宪性审查则是对制定政策措施等立法性行为进行规范和约束的最重要制度安排，是从宪法角度对政府经济权力及各种规范性文件进行审查的举措，其制度功能的发挥直接关系着公平竞争审查目标的最终实现。

“推动有效市场和有为政府更好结合”，是构建高水平社会主义市场经济体制的核心与关键，也是我国社会主义市场经济体制的显著特色与优势。合宪性审查基于法制统一的目标追求，一般以合宪性推定为其方法论，在合宪与违宪之间往往倾向于首先从“合宪”的角度作出判断，以维护现行法律秩序的权威性和稳定性。同时，合宪性审查既强调对政府违宪行为的监督和纠正，也重视对政府合宪行为的确认与支持，由此成为确立政府干预市场合理边界和优化政府干预手段的制度工具，进而可以使政府有形之手和市场无形之手有机结合、相互协调，并把二者之间的冲突与抵牾转化为经济发展的动能与合力。在此意义上，合宪性审查不仅是一项宪法性制度，同时也具有直接而重大的经济法意义。

公平竞争合宪性审查的概念证成

(一)公平竞争合宪性审查的核心要义

公平竞争不仅是一个经济发展或公共政策问题，更关涉到政府职能的科学定位与有效运转、市场主体宪法权利的保障与实现问题，因此，公平竞争审查“并非线性单向的管理工具，而是立体多维的治理体系”，(25)金善明：《公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化》，《法学》2019年第12期。其不仅涉及经济法上具体的制度建构，也涉及宪法上宏观的制度安排；不仅涉及经济法的基础理论，还涉及宪法上的诸多价值理念。因此，“仅将其视为反垄断法的一个‘小制度’并进行微观的制度分析是不够的，还应当从更广阔的经济法视角进行‘上下扩展’，对其涉及的‘基础’问题展开解析”；应当“将其从‘小制度’提升和扩展为‘大制度’”，(26)张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017年第11期。应从宪法层面将其置于整个法治体系中予以系统谋划、统筹推进。

从前文的分析可以看出，公平竞争审查中蕴含着深刻的宪法命题，而合宪性审查则具有丰富的经济法意义，这为二者之间的融合贯通提供了必不可少的前提和基础。二者融合的主旨在于把合宪性审查的制度逻辑融入公平竞争审查工作中，通过对涉及市场经济活动的各种规范性文件进行合宪性分析与评价，以确保宪法关于市场经济及公平竞争的价值理念和原则规定得以贯彻落实，进而增强公平竞争审查的实效性与权威性。而从公平竞争的角度则可以为合宪性审查添加实实在在的规范元素。以公平竞争为切入点，可以为合宪性审查提供相对明确的可操作性标准：政策措施应当致力于降低或放开市场主体的准入门槛，实现市场主体准入公平；在放开准入之后，应当实现市场运行规则公平，从而为经济治理现代化提供坚实的宪法依据与支撑。

在现代社会，“经济性”是宪法和经济法共同的突出特征。(27)参见张守文：《宪法与经济法关系的“经济性”分析》，《法学论坛》2013年第3期。为了回应社会转型和经济发展的迫切需求，许多国家的宪法在传统政治性内容的基础上，增加了大量关于国家重要经济职能和市场主体基本权利的规定。这不但直接意味着宪法理念和宪法制度的重大变革，同时，也为现代经济法的诞生提供了最高规范依据和指引；同时，宪法中的经济条款则需要经济法的承接和细化才能为市场经济的健康发展提供实实在在的法治保障。我国宪法中的经济条款，具有独特的生成机理和演变逻辑，其中无论是国家经济职能的确立和经济发展目标的实现，还是市场主体财产权利和经济自由的保障，都与经济法的制定与实施息息相关。因此，“加强经济法的合宪性审查非常必要”。(28)张守文：《宪法问题：经济法视角的观察与解析》，《中国法律评论》2020年第2期。

多年来，经济法学界一直在为公平竞争审查鼓与呼，为公平竞争审查制度的健全与完善建言献策，在这方面已经有了相当的学术积累和知识储备。虽然学者们针对既有的公平竞争审查模式所存在的问题进行了广泛而深入的讨论，并提出了若干具有建设性的改革思路与方案，但相关讨论更多的是局限于部门法的视野之内而未能进行一种整体性地反思与解读。这种就事论事的技术性方案虽然具有相当大的实用性价值，但终究难以完成一种理论上的超越与重构。现代市场体系建设是一项复杂的系统工程，其建设和完善需要诸多法律部门的共同参与、协同推进，任何单一法律部门都不可能完成这一全局性的历史性任务。为此，需要从宪法的高度来审视公平竞争和市场体系建设问题，才能从整体建构和系统推进的角度，合理配置公平竞争审查的权力结构，有效协调市场体系建设中各种公共政策之间的关系。

(二)公平竞争合宪性审查的规范依据

公平竞争是市场经济有效运行的核心机制，政府对市场的介入和干预不可或缺，但不适当的政府干预又必然会产生损害竞争的风险与后果，这种基于行政权力对市场的扭曲比来自私主体的危害更为严重。“反竞争策略的深度根源不应仅在私有领域本身来寻找，而应同时追溯到做出政府干预经济决策的政治领域。”(29)张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，《竞争政策研究》2018年第2期。这是认识和建构公平竞争法律制度的逻辑起点。

一般而言，促进和保障公平竞争是竞争法的核心任务，通过经济法领域内具体的竞争法律制度对公平竞争问题作出规定是一种普遍的立法体例，同时建立和维护公平竞争的市场秩序同样是宪法的目标任务。政府对市场的直接介入和干预应当是基于弥补市场失灵的需要或为了避免不好市场结果的出现，“国家的经济政策应该限于塑造经济秩序，保护和促进竞争，不应超越此界限而试图以统制方式干预经济过程”。(30)冯兴元：《弗莱堡学派代表人物欧肯其人及其经济思想》，《学术界》2014年第3期。这所涉及的不仅是市场竞争机制的问题，更涉及政府与市场关系的宪法定位问题，经济秩序的基本原则，显然必须由经济宪法予以确立。(31)参见[美]戴维·J.格伯尔：《二十世纪欧洲的法律和竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第303—308页。据此，对公平竞争审查制度可以从微观和宏观两个层面来理解：“在微观层面，可将其理解为反垄断法的一项制度”；“在宏观层面，可将其理解为整体经济法乃至经济宪法上的一项制度”。(32)张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017年第11期。

在当代社会，经济宪法规定的是国家的基本经济体制、经济秩序的基本原则，从源头上界定着政府管制与自由竞争的关系。(33)参见吴秀明：《竞争法研究》，元照出版公司2010年版，第139—217页。作为经济宪法重要内容的公平竞争条款，在许多国家的宪法文本中都有明确规定，进而为公平竞争审查提供着直接的宪法依据，如《俄罗斯联邦宪法》第34条第2项之规定。在有的国家，虽然“反垄断”“竞争自由”等概念表述没有直接体现在宪法文本之中，但宪法中仍然有大量的经济性内容是维护统一市场、调节经济关系的最高规则，如《美国宪法》第1条第8款第3项的“州际贸易条款”；《德国基本法》中的“经济法”条款同样包罗万象，大多数与经济活动有关的市场交易和管理事项都纳入联邦立法范围并受到联邦基本法的规制。由此，无论是单一制国家还是联邦制国家，经济类事务的普遍性特征决定了此类立法一般都由中央来负责或主导，并最终都应当受到宪法层面的审视和约束。

我国宪法虽然未直接表述“公平竞争”“统一市场”，但通过体系解释、文义解释方法同样可以推导出丰富的促进和保障公平竞争的宪法理念，尤其是《宪法》第15条第1款关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，可被视为实施公平竞争合宪性审查的最高规范依据。因此，宪法关于社会主义市场经济的目标定位为进行公平竞争合宪性审查提供了最高法律标准，同时“市场经济体制法治化建设的首要之举就是要积极推进和落实《宪法》实施”。(34)金善明：《公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化》，《法学》2019年第12期。

除了《宪法》第15条第1款的规定之外，宪法上关于“国家加强经济立法，完善宏观调控”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”“完善经济管理体制和企业经营管理制度”，以及平等权、自主经营权、经济活动自主权等方面的一系列规定，同样蕴含着保障和促进公平竞争的价值理念。根据宪法上述“可推导”或“可解释”的默示性规定，国家既应当在“加强经济立法，完善宏观调控”的宏观层面倡导和保障公平竞争，也应当在“完善经济管理体制和企业经营管理制度”的微观层面融入公平竞争的宪法精神和价值目标。

作为一个由政治话语所吸纳的学理概念，“合宪性审查”一词目前仍处在政策术语阶段而尚未转化为法律上的直接表述，无论是宪法还是其他相关法律，都还没有关于合宪性审查的明确规定。但这并不意味着不存在合宪性审查制度与实践。实际上，宪法及有关法律中存在着大量的条款，为合宪性审查的制度建构和实际运行提供了必要的规范依据。除了宪法典之外，宪法相关法，如立法法、监督法等，都可以作为公平竞争合宪性审查的规范依据。尤其是《立法法》与公平竞争合宪性审查更是有着密切的直接联系。公平竞争审查实质上是要解决规范性文件体系内部的关系问题，关涉对政策措施制定权的控制，核心是要解决合宪合法问题，这应当“是《立法法》安排的制度规则”，“应通过《立法法》引入公平竞争审查条款”，唯其如此，公平竞争审查问题才能具有宪法根基并从根本上找到解决思路。(35)参见王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。的确，《立法法》关于立法的基本原则、立法权限的配置、法的适用与备案审查等方面所做的一系列规定，直接可以成为公平竞争合宪性审查的规范依据，将其适用于公平竞争审查领域，显然可以为公平竞争审查与合宪性审查的实质性融合提供必要的制度依托。

由此可见，公平竞争审查不仅仅是反垄断法的一项制度诉求，更涉及国家权力之间相互关系在宪法上的系统性建构。只有在价值理念和制度安排上提升公平竞争审查的法律位阶，从合宪性的角度去思考将其作为一个“大制度”的改革与完善方向，才能使各个法律部门真正形成促进和保障公平竞争的强大合力。

(三)公平竞争合宪性审查的功能定位

公平竞争合宪性审查制度不是一种全新的制度设计，而是把合宪性审查的价值理念和制度逻辑融入公平竞争审查工作中，以拓展公平竞争审查的制度空间、增强公平竞争审查的实效性和权威性。作为一种理论创新和实践探索，公平竞争合宪性审查一方面，体现着规范主义的价值诉求，旨在通过对行政权尤其是行政规范性文件制定权的合宪性控制，防止政府以倾向性立法、选择性执法等手段给予特定主体优惠政策或减损特定主体正当权益，避免政府滥用权力而背离和损害市场经济所必需的公平竞争法则；另一方面，体现着功能主义的目标导向，旨在通过对政府职能的科学定位，合理界定市场化的范围和政府干预的边界，从而彰显着建设“有为政府”的宪法精神。这样一种制度逻辑不仅可以实现实体控权和程序控权、形式法治和实质法治、功能主义和规范主义的有机统一，而且可以回应“夯实市场经济基础性制度，保障市场公平竞争”的时代需求。

“公平竞争合宪性审查”是立足于中国政策语境和制度资源而提炼出来的一个学术概念，尽管目前这一概念刚刚进入学术话语体系之中，对其基本原理、制度要件、运作形态的研究尚处在起步阶段，但这并不能否认这一概念所蕴含的丰富的理论内涵和实践意义。公平竞争合宪性审查实际上是经济法和宪法同频共振、共同作用的过程，宪法为公平竞争审查提供着根本的法律准则和制度保障，经济法则为公平竞争审查提供着具体的操作规程和实现路径。作为经济法和宪法的最佳连接点，公平竞争合宪性审查的提出意义不仅仅在于去建构或完善相应的制度体系，或修补完善现有的审查模式，同时为构建具有中国特色的经济法和宪法相融合的自主性知识体系提供着重要的学术进路。