论非法取证的前端治理——“卢荣新案”引发的思考

戴宇涵

(中国人民大学 法学院,北京100872)

一、“卢荣新案”之省思

2017年1月6日,卢荣新被控强奸杀人案终审宣判。因犯强奸罪、故意杀人罪的事实不清、证据不足,卢荣新被云南省高级人民法院改判无罪。至此,卢荣新在经历长达四年零四个月的羁押后终得以重见天光。酿成“卢荣新案”的悲剧性结果的原因有很多——疑罪从轻的错误理念、来自相关部门的压力等,然而深究造成这场悲剧的源头,却是侦查机关的非法取证行为。

在本案中,公安机关在取证过程中,存在大量违反法定程序的情形。首先,公安机关无法对重要物证——包括锄头柄部擦拭物、卢荣新的血样等DNA鉴定检材的来源、提取经过进行详细的说明,且保管和送检过程严重不规范,存在检材混淆或交叉污染的可能。其次,公安机关获得原审重要的定罪根据——卢荣新的有罪供述的过程也是严重不规范的。虽然未有足够证据证明存在刑讯逼供的情形,但是卢荣新作出的唯一有罪供述的讯问录像存在重大瑕疵,仅显示卢荣新的背影且无声音,无法排除讯问存在违法情形的可能性。最后,现场指认录像当中卢荣新指认存在不顺畅、不自然的情形,并且指认笔录和有罪供述存在一定的矛盾,无法排除公安机关在指认过程中进行诱导的可能。经过以上严重不规范甚至违法的取证行为获得的证据,客观性已经受到严重质疑。然而，不管是检察机关还是原审法院竟然都没有将之排除,而是将之作为核心证据使用,导致“卢荣新案“历经四年余的时间才得以平反,实在是令人感慨和深思。

党的十八大以来,随着“以审判为中心”诉讼制度改革的推进,司法机关陆续纠正了聂树斌案、卢荣新案、吴春红案等重大冤错案件。“以审判为中心”的诉讼制度改革,要求进一步强化对限制人身自由相关司法措施的司法监督,另外强调对刑讯逼供和非法取证的源头预防。可以说,在源头对非法取证行为加以规制,是加强人权保障的重要目标,也是维护程序公正的应有之义。

二、非法取证的重要原因——审前治理不到位

现代刑事诉讼职能理论要求控诉、辩护、审判三大职能分别由不同主体行使,并由此形成以审判为中心诉讼三角结构[1]。其中，控诉职能则由公安机关和检察机关共同行使,这是因为侦查本质上是公诉的准备阶段,检察机关公诉职能包括对侦查行为加以指导和控制。而处于中心地位的审判职能则要求法院不仅负责进行实体审判,而且在刑事诉讼的整个阶段,法院通过审查涉及针对公民基本人权进行的强制措施或者其他侦查手段、解决控辩双方之间产生的重大程序争议,“来发挥全面的裁判职能,以维护刑事诉讼的合法性和公平性”[2]。由此可见,法院对侦查活动实行司法控制是其独立行使审判权的题中应有之义。

然而,在人民法院、人民检察院和公安机关“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼基本原则指导下,我国现行司法体制并未体现以审判为中心的上述诉讼格局,而是呈现出一种“以侦查为中心”的畸形——侦查决定审查起诉、公诉决定审判。在这种“侦、诉、审”流水线样式的纵向构造中,公检法三机关在不同的诉讼阶段相对独立地从事诉讼活动,在该阶段享有实际上的最终决定权。这种诉讼阶段的分离导致检察权无法对侦查权的行使进行有针对性的引导和控制,影响公诉职能的发挥。同时，由于缺乏中立司法裁判机构,审前程序中侦查控制机制约束力大打折扣,遭受非法取证的公民也不能够得到有效的司法救济。最后的结果是,审前诉讼活动成为检警机关针对公民实施的单方面治罪活动[3]。可以说,“侦查中心主义”路径不被扭转,非法取证行为就无法得到有效规制,“以审判为中心”的诉讼形态也难以形成。

(一)侦查机关难以自我规制

近年来，许多冤错案件的根源很大一部分都在于侦查机关非法取证行为没有得到有效的规制,导致“带病”的案件进入审判程序,最终导致悲剧的发生。侦查机关疲劳审讯,或者通过刑讯逼供犯罪嫌疑人等非法方法获取不实供述,甚至制造有罪证据等行为屡见不鲜,严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益,损害了司法公正。

非法取证现象的频繁发生,体现了侦查机关自净其侦查乱象能力的有限性。这种有限性主要体现在以下几个方面:首先,侦查机关依赖传统“循供取证”的侦查模式,犯罪嫌疑人口供除了作为重要的直接证据之外,还是获取其他证据、破获其他相关案件的重要线索,尤其体现在获得其他实质性证据较为困难时。过度强调口供对侦破工作的重要性,进一步加剧了刑讯逼供现象[4]。对口供的过度期望和依赖导致我国侦查活动呈现出“口供中心主义”的办案理念和方式,是造成冤错发生的重要原因之一。其次,由于侦查人员取证能力并没有随着社会发展日益复杂的案件而提高,导致收集证据过程困难重重,捉襟见肘,加之侦查人员专业素养不高,法律意识淡薄,更是加剧了非法取证乱象。最后,侦查机关迫于侦破期限、业绩考核、社会影响等巨大压力,在主观心理上有时呈现激进态势,在认定犯罪嫌疑人、收集证据的过程中过于草率,甚至先凭主观臆断确定“真凶”,或是为了获得供述而不惜使用非法手段或编造有罪证据。侦查权不断扩张,越过法律边界,导致冤假错案频繁发生。

事先程序规则控制中出现种种问题导致侦查活动中非法取证乱象频出,事后证据规则的间接控制——及时排除非法证据,侦查机关也并没有很好地完成。2012年修改的《刑事诉讼法》明确规定侦查机关与人民法院、人民检察院同为排除非法证据的责任主体。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)明确规定，公安机关在侦查阶段若发现应当排除的非法证据的,应依法予以排除。虽有法律明确规定,但是司法实务中排除非法证据仍主要发生在审前起诉阶段和审判阶段,侦查阶段侦查机关依据《公安规定》排除非法证据的案件并不常见。

可以说,无论是非法取证行为不能被杜绝,还是排除非法证据未能被尽早排除,都体现了侦查机关自我规制取证行为的乏力,侦查机关未能充分发挥“证据把关”[5]的重要作用,从而给审判程序实体裁判留下了重大的隐患。

(二)侦查外部控制机制乏力

我国侦查机关内部未能自我规制非法取证行为,外部也没有充分有效的侦查控制机制来规范侦查权的行使,这种控制的乏力性主要体现在两个方面:一是检察机关未能充分发挥其检察监督职能,二是审判机关作为中立司法机构未能对侦查活动进行及时有效的司法审查。

1.检察机关未能充分发挥检察监督职能。检察机关作为法律监督机关,对侦查活动进行合法监督是其重要职责。但是司法实践中,由于缺乏介入侦查活动的有效路径,加之检察机关进行监督的手段强制性较弱,导致检察机关无法很好地履行其侦查监督职能,其公诉职能也因此受到减损。

(1)针对非法取证行为而言,检察机关未能有效预防并及时纠正。首先,由于诉讼阶段的分隔,检察机关除审查逮捕之外缺乏明确的介入侦查的手段,检察机关无法主动对侦查活动进行同步监督,更遑论进行有针对性的引导和控制。另外，在效力上,检察机关对于监督过程中发现的侦查违法行为,主要通过提出监督意见和检察建议的方式要求侦查机关纠正,这种柔性的指导意见过于宽泛,对侦查活动指引、控制作用不强,难以发挥检察机关的监督实效,并不能从实质上提高案件质量。不仅如此,检察机关引导侦查的整体效果不佳,更是导致审查起诉阶段出现退补情况的重要原因,更多的诉讼资源因此而浪费。

(2)针对非法获得证据而言,检察机关也未能发挥其排除非法证据的重要作用。2010年，最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,首次明确了人民法院和人民检察院排除非法证据的主体职责;2012年修改的《刑事诉讼法》明确侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段都可以排除非法证据;2017年发布的《严格排除非法证据规定》明确审前阶段犯罪嫌疑人及其辩护人可以向检察机关申请排除非法证据,同时强化了检察机关审查和排除非法证据的职责,如强调检察机关在重大案件中针对讯问合法性进行监督。

从我国非法证据排除规则的发展来看,检察机关在审查和排除非法证据过程中扮演着愈加重要的角色。但是在司法实践当中,检察机关并没有彻底发挥其检察监督职能,在非法证据排除中发挥的主导作用十分有限。这种形式上的主导主要体现在以下几个方面:首先,就程序的启动而言,现阶段检察机关主要倚重依当事人申请被动排除非法证据,而很少依职权通过讯问犯罪嫌疑人等方式发现非法取证线索从而主动排除非法证据[6]。其次,就审查方式而言,检察机关主要在审查起诉、审查逮捕过程中调查核实是否有非法取证行为存在。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定，检察机关可以通过询问办案人员、听取辩护律师意见、审查书面材料等多种方式进行审查。但是，在目前的司法实践中,检察机关仍主要通过书面审查的方式审查和排除非法证据。这种流于形式的审查方式很难保证能够完成严格调查核实证据合法性这一严峻的工作,导致检察机关难以在审前阶段过滤掉损害司法公正的非法证据。最后,检察机关排除非法证据的适用比例仍处于一个较低的水平,对于一些通过严重违法手段获得的证据检察院并没有强制排除,反而给予侦查机关“补正”或是“解释”的机会,导致证据被不当“漂白”,这其实从侧面体现了其对侦查权的控制实际上十分有限。

2.审判机关司法审查缺位。侦查机关具有强烈追诉犯罪之愿望,检察机关负有公诉之职责,同样存在有效追诉犯罪动机,二者显然都缺乏必要的中立和超然地位,不宜作为接受犯罪嫌疑人、被告人申诉、控告的机构。然而,我国目前并未建立针对侦查行为的司法审查机制,审前阶段法官并不参与——侦查机关实施的任何专门调查活动无须法官批准,人民法院也不能就追诉活动的合法性进行程序性裁判。在侦查和审查起诉阶段,遭受非法取证或其他不公正对待的公民无法直接向中立的法院提出诉讼请求,其合法权益难以得到有效保障,非法取证行为在审前阶段也难以得到程序性制裁。可以说,审前司法审查的缺位,是我国刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的重要原因,也是冤错案件背后体现的重要制度缺陷。

三、非法取证前端治理之构想

对于非法取证行为的规制在手段上应该包括“事先的程序规则直接控制”和“事后的证据规则间接控制”[7]两种形式。

事先的程序规则控制主要体现在审前阶段——侦查机关应当严格按照法律规定收集证据,检察机关应提前介入并引导侦查活动,对于侦查机关违法行为应要求其及时纠正。如此,可以充分保障侦查机关提供证据的真实、合法性,保证后续审判活动的顺利进行。

事后的证据规则控制——排除非法证据,实际上是对某一取证行为的合法性进行审查。若认定取证违法,将承担相关证据被排除的法律后果。也就是说,非法证据排除并非直接对证据的真实性予以审查和裁断,而是对公权力机关获得该证据这一程序性事实进行调查,排除证据,是调查得出结论后可能产生的程序法上的法律效果。正是在于从根本上否定了非法证据的证据能力,这种程序上的制裁使得非法证据排除规则在制约侦查行为、保障被追诉者权利方面具有重要意义。这种重要意义不仅体现在审判阶段,更应该体现在审前程序当中。想要从源头上减少带病诉讼,必须充分发挥审前阶段检察机关的主导作用,并构建法院针对侦查行为的司法审查机制,以此完善非法取证的前端治理任务。

总而言之,审前程序是从源头上规制非法取证行为,防止带病案件进入审判阶段。在此阶段,三机关应找准各自的角色定位,充分发挥各自职能,以遏制非法取证行为,保障公民人身权利,实现源头治理,保证案件质量。

(一)侦查机关应守好底线标准

侦查机关应该意识到其一方面负有发现犯罪之侦查职责,一方面又负有守好规制非法取证行为的首道防线的重要义务。在侦查阶段其应以“事先的程序规则直接控制为主,事后的证据规则间接控制为辅”,做好非法取证源头预防和前置性审查工作。具体而言,应从以下三个方面守好底线标准:

首先,必须谨慎适用“循供取证”侦查模式。虽然该侦查模式是导致错案问题的重要根源,其因带来的诉讼风险而多被学术界批评。但是目前在实践中,学术上“由证到供”的探讨对于实务上的帮助十分有限,口供作为侦破案件重要线索之地位仍不可替代。为了保证该“循供到证”模式的合理性,适用时应加强对该模式的控制与运用水平。具体而言,谨慎适用“由证到供”侦查模式,一是要严格保证讯问的合法性,确保犯罪嫌疑人真实自愿作出供述,同时严格按照法律规定对讯问全程录音录像、制作讯问笔录;二是要保证物证的提取和鉴定符合法定程序,使物证能够充分发挥其证明作用,帮助构筑相互印证的证据体系[8]。

其次,针对侦查人员,一方面要增强其法律意识、证据意识提高其专业素质和取证能力,同时应重视侦查活动引进先进技术,促进侦查取证数据化和可视化,对侦查取证行为进行有效控制;另一方面,应当完善考核机制,不能只强调年度打击率等指标,防止“突击结案”等情形,保证侦查人员在主观心理上不冒进,能够严格按照法律规定办事。

最后,侦查机关要履行保证证据合法性的底线保障义务。这种底线义务体现在侦查机关应排除侦查阶段具有显著违法性以至于直接影响客观真实性的证据。侦查机关的前置性审查标准不能过于严格,是因为由于排除非法证据与侦查职责存在天然的冲突,如果不给予侦查机关一定的补正空间,反而可能促使其通过其他手段变相地“漂白”证据。具体而言,对于口供,刑讯逼供获得的口供应一概排除,也不得重新讯问犯罪嫌疑人,对于采取威胁、引诱等方式获得的口供,如果侦查机关认为可以保证自愿性和真实性则可以移送检察机关,不过应附相关证据证明自愿性和真实性;对于实物证据,对于取证重大违法获得的证据应予以排除,对于轻微或是一般违法获得的证据可以重新收集或是补正说明[9]。

(二)检察机关应充分发挥在审前阶段的主导作用

首先,检察机关作为侦查程序的主导者,为了有效保证侦查活动的合法性,有必要建立检察介入侦查的常态化机制。提前介入侦查是检察机关诉前主导制度中最为重要的工作,具体实现路径体现为检察机关派驻公安机关模式。在派驻检察的过程中,检察官实际上的角色定位不应该仅为监督者,更应该强调其是基于公诉职能去领导和指导侦查。派驻的目的是提高侦查质量,通过合作实现共赢,只有这样才能改善检警之间“剑拔弩张”的氛围,顺利推进派驻的试点改革。但是,淡化派驻检察监督色彩的同时,还要充分保障检察机关的审前主导权,通过其他手段强化检察机关对侦查活动的实质影响力。欧洲许多国家均通过赋予检察官在惩戒警察或是决定警察晋升方面的权限来树立检察机关在侦查工作中的权威。检察官在侦查人员考评程序中享有实质性的话语权,显然能够加强对侦查活动的有效控制。

总而言之,派驻检察体现出来的“侦诉一体化”工作模式与目前呈现柔性、滞后性的检察监督相比,对于提高侦查控制质效来说有着更大的优势。这种优势对于规制非法取证行为来说,体现在派驻检察增强了检察机关在侦查活动中的亲历性上——检察官通过参与讯问、辨认犯罪现场、现场勘验、鉴定等程序,或是浏览公安机关办案系统等方式,能够动态地了解侦查取证的时间状况,及时对侦查行为进行有针对性的指导,因而能够从源头上更好地预防、规制非法取证行为。

其次,检察监督手段应有一定强制性。淡化派驻检察的监督色彩并不意味着检察机关可以不重视其法律监督职责。以派驻方式引导公安机关侦查取证活动主要是为了促进全面、准确、及时地获取证据以有效追诉犯罪,并防止侦查人员因侦查行为不规范而被追责,以获得公安机关的认同和支持,缓解检警的紧张关系。但是，这并不意味着检察机关的诉讼监督职能弱化,相反,检察机关整体上更应该加强对侦查机关的监督,尤其要保证监督效力的强制性。目前，对于违法侦查行为,检察机关提出纠正意见、发出纠正违法通知书后,公安机关拒不纠正或拒不立案,或者消极侦查的情形并不罕见,检察监督客观上难以对侦查权形成有效制约[10]。故而,增强监督程序的刚性是必要的。具体来说,需要赋予检察机关建议和启动程序的强制力。对于检察机关的纠正违法通知书、检察建议书,公安机关必须在规定的时间内落实并得到回复,对于监督对象不履行职责或者不积极履行职责的需要明确相应的法律后果,并形成递进式的监督措施[11]。另外,检察机关针对违法侦查行为所进行调查和核实的必要手段法律也应予明确规定。

最后,检察机关应扮演好其在排除非法证据过程中的重要角色。前文已经探讨了检察机关在审前排除非法证据的主导地位,检察机关要想更好地实现这种主导作用,就必须进一步完善非法证据排除机制。

第一,检察机关审查证据合法性的方式应由“静态”审查转变为“动态”审查,充分发挥提前介入侦查机制的优势,综合运用自行取证、现场复勘、证据复核等手段。通过全面挖掘和掌握在案证据,构建动态开放的证据审查模式,及时有效地排除非法证据。

第二,检察机关应充分利用审查逮捕程序,将其作为排除非法证据的重要平台,发挥检察机关羁押控制权的导向价值[12]。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条规定，以非法手段获得的证据应予排除,不得作为批捕的依据,实际明确了检察机关审查逮捕环节依法排除非法证据的重要职责。与侦查、审查起诉阶段排除非法证据相比,在审查逮捕环节依法排除非法证据更具有实际可操作性——侦查机关因其追诉本能与排除证据存在天然冲突,加之检察机关介入侦查活动并不到位,目前并不能前置性地及时排除非法证据;而审查起诉环节排除非法证据,一是时间上存在滞后性,二是审查方式主要是书面审查,导致检察机关在该环节排除非法证据的实践效果并不好,立法文本中的理想预期并没有达到。而审查逮捕阶段排除非法证据,本身就是审查逮捕程序的重要内容——审查证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件的证据是否具有合法性。在此阶段排除非法证据一方面能够保证诉讼进程不被中断,一方面又可以尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误,防止其人身自由等权益受到不当限制,避免冤假错案。

正是因为对审查逮捕环节排除非法证据工作的重视,王玉雷涉嫌故意杀人错案等典型案件被成功纠正。但是我们必须意识到,审查逮捕阶段排除非法证据的重要制度载体——逮捕听证程序必须进一步完善,才能支撑非法证据排除充分发挥其作用。逮捕听证程序通过两造对抗,保证检察机关在排除非法证据的过程中能够兼听则明。需要通过设置明确的启动程序、排除期间、保证控辩平等对抗等手段，为审前阶段排除非法证据提供程序性保障,从而尽可能地防止影响定罪量刑的非法证据排除进入审判程序,以减少非法证据排除成本,同时保障犯罪嫌疑人的合法权益。

第三,检察机关应守好审前程序的最后一道防线,在审查起诉阶段及时排除非法证据。虽然如上文所述,审查起诉过程中排除非法证据时间上存在一定的滞后性,实践的效果也欠佳,但是我们仍要认识到审查起诉作为连接审前和审判两个阶段的承上启下的重要程序,是防止“带病”案件进入审判程序的最后一个关口,在此阶段排除非法证据同样十分重要。目前,审查起诉阶段检察机关对于非法证据的调查实际是具有一定的封闭性的。尽管法律规定检察机关应听取犯罪嫌疑人、辩护人、侦查机关的意见,但实践中的适用效果并不理想。听证程序为侦辩双方提供一个透明化的平台发表意见,同时也激活了非法证据调查工作。在听证程序中,通过犯罪嫌疑人和侦查人员当场充分对质,有助于检察机关更加彻底地了解侦查的真实情况,判断取证行为是否违法。故完善审查起诉阶段听证程序与审查逮捕阶段听证程序一样,对于检察机关及时排除非法证据来说,都具有非常重要的意义。

第四,检察机关应向侦查机关及时通报非法证据排除情况。固然侦查机关可能因向检察机关提供取证合法性的证据材料或侦查人员参与听证,而对排除非法证据的结果产生一定的关切，但是这种关切并不意味着侦查机关和侦查人员会因此对证据的合法性要求有更深刻的认识,尤其是当排除证据并未对起诉和定罪造成影响时,更是无法震慑侦查人员,非法证据排除规则通过程序上的否定评价规制非法取证行为的效果也难以彰显。针对此种情形,有必要构建将非法证据排除的情况及诉讼结果向侦查机关进行通报的制度,以将排除证据之“痛感”向侦查机关及侦查人员传递。排除非法证据不是目的而是手段,排除非法证据的真正目的在于矫正规制取证行为,通过排除特定行为之结果提醒行为人重视取证的合法性要求,促使其改变行为模式[13]。而排除非法证据通报制度的“痛感”传递功能恰具有提醒侦查人员重视取证合法性要求的警戒作用,与对违法取证人员采取刑事控诉、行政纪律约束或提起民事诉讼相比[14],通报制度更能够促进非法证据排除规则的实效,故而检察机关应将该制度作为非法证据排除的重要配套措施,积极论证和研究,并尽快加以落实。

(三)明确法院针对侦查活动的司法审查职能

在现代法治国家刑事审前程序中,“法院作为参与主体的职能主要体现在特定案件及事由的司法审查以及司法救济,是司法裁判职能的应然延伸”[15]。法官是审前程序强制性措施权力的控制者和司法救济的仲裁者,一方面批准侦查机关的强制性诉讼行为并签发令状,另一方面受理审查公民不服遭受强制性措施或其他侵犯其合法权益的诉讼行为而提出的申诉、控告。如此,法院通过行使司法审查权能,以中立裁判者的身份将发生在检警机关与被追诉人之间的争端通过司法裁判程序解决,从而在诉讼结构上保证了审判中心主义在整个诉讼过程中的主导地位,犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利因此能得到严格的程序保障。

而在我国刑事司法中,强制性侦查措施的审查和审前阶段的权利救济并没有被纳入法院审判职能范围内。法院因而无法对审前程序的关键活动进行实际上的控制,以致法官裁判时常陷入被动局面。“公安造案、检察院照办、法院宣判”这种尴尬境地的重要原因之一就是法院对审前程序正当性影响的严重缺位,这种严重缺位同样也是非法取证现象屡禁不止的重要根源。“以审判为中心改革不仅对审判提出了更高要求,其影响也终将溢出审判阶段,对审前程序产生连锁效应。”[16]可以说,赋予最终裁判者完整的、全过程性的司法审查权能是“以审判为中心”诉讼制度改革的最终目标之一。为了确保作为法院司法裁判机构的权威性,使其在审前程序中充分发挥司法授权、司法审查职能,从而更有力地规制侦查过程中的非法取证行为,有必要从以下两个方面构建法院针对侦查活动的司法控制机制:

1.法院对强制性侦查行为实行司法令状制度之构想。令状制度的核心在于对于涉及公民基本权利的,且侵害性较大的侦查措施由中立的第三方进行审批。如美国《联邦刑事诉讼规则》规定令状由联邦治安法官或是司法官签发,德国审前程序中则由侦查法官签发令状。虽然司法令状签发主体的中立性地位各国存在一定的差异,但是大部分都明确赋予法官介入侦查阶段进行合法性审查的权力。而目前，我国的强制性侦查行为,主要由检察机关进行授权,如侦查阶段公安机关实施逮捕需由检察机关审查批捕。同时,许多强制性、侵害性不亚于逮捕等强制措施的侦查行为并没有纳入检察机关的审查和授权范围,比如目前技术侦查措施仍由公安机关内部自行审批。如上文所述,检察机关并不具有中立和超然的地位,在检警一体化、侦诉一体化的改革过程中,为了避免侦查权的不当扩张,有必要由中立的法院作为第三方对强制性的侦查行为进行授权。

有学者认为,目前法官审查令状的制度设计并不适合我国目前的司法体制,贸然进行改革会破坏我国司法制度的整体性和协调性,检察机关才更适宜作为令状签发的主体,应充分发挥其监督职责[17]。但是笔者认为，不能因为改革过程中可能出现的“阵痛”而放弃正确的改革路径,虽然我国法院目前存在一定的角色限制,但是其根本上在控辩审三方中仍处于“居于期间、踞于其上”的中间和超越的位置[18]。本来就是司法授权、司法审查的职权主体,这也是法院制约检察机关、侦查机关的“相互制约”宪法原则应有之义。

法官审查令状制度需要一定的制度环境和程序设计才能不是一句口号,一个空想。目前，我国构建以法院为主体的强制侦查行为司法授权机制,一是要保证签发令状法官不会影响正式庭审的法官,对其造成不当暗示。对此可以在法院内部设立独立的预审部门,或是基于经济效益的考虑仅增设专职审查法官,以达到隔离司法审查法官和正式审判法官的目的。二是要逐步扩大法院司法审查的范围,除了审查逮捕之外,还有我国《刑事诉讼法》规定的其他强制性侦查行为和侦查措施,如强制性人身检查、强制提取指纹信息、技术侦查措施等等,都应纳入由法院签发令状的范围。

2.法院应充分保障审前程序犯罪嫌疑人获得司法救济的权利。西谚有云,“没有救济即没有权利”。有效的侦查救济机制一方面保障、恢复公民受损害的权益,另一方面违法的侦查行为得到有效的纠正,禁止此类行为的再度发生。2012年修正的《刑事诉讼法》第115条增加了侦查救济的相关规定,明确当事人可以向公安机关和检察机关申诉或控告。该条规定对于保障犯罪嫌疑人的人权固然有非常大的积极意义,但规定实际明确对于当事人提出权益受到违法侦查行为侵害时,仍是由不具有中立、超然地位的公安机关、检察机关进行救济,而法院作为中立的裁判者仍被排除在救济程序之外。

而将检警机关与嫌疑人之间的争端纳入法院审判职能范围,由法院进入审前程序作为裁判权主体,与公安机关、检察机关进行侦查救济相比,显然更具有正当性和合理性。对于检警机构不当限制或剥夺当事人基本权益的行为,法院作为侦查救济的最终主体,应赋予当事人申请司法听证的权利以获得司法救济。对于侵犯公民权益或违反法定程序的侦查行为,法院通过专门的听证调查程序,认定侦查行为的合法性,并结合案件情况宣告该行为无效。通过对“使得违法行为不发生预期效果”来促使侦查机关严格遵循法律规定的诉讼程序,实现保障人权和侦查控制的双重价值。法院在审前程序进行程序性裁判,正是前文提到的“溢出效应”的重要体现,也是实现审前程序诉讼化、推进“以审判为中心”改革的重要实现路径。

总之,上文虽提到现阶段可以通过侦查机关加强自净能力，检察机关进一步发挥引导、监督作用等方式治理非法取证,但是可以展望,审判机关通过介入审前程序对侦查活动实施司法控制,作为侦查控制的重要改革方向,必将在规制非法取证等违法侦查行为、保障公民人权方面作出重大贡献。

(四)强化当事人及辩护人审前诉讼主体地位

上文关于非法取证行为规制手段的讨论主要是围绕三机关在审前程序中各自的职能进行的,但是实际上要想进一步完善非法取证的前端治理,辩护一方在审前程序中的诉讼主体地位必须进一步强化。只有辩护一方拥有足以对抗追诉机关的力量,并能够对司法裁判者形成有效制约,才能更充分地维护自己的诉讼权利。

首先,在侦查过程中,应加强辩护律师的程序参与,通过保障律师的讯问在场权、调查取证权、阅卷权等权利,充分发挥律师作为社会力量监督司法运行职能以遏制侦查机关非法取证行为。其次,犯罪嫌疑人及其对于违法或是侵犯其合法权益侦查行为,都有权申请启动程序性裁判程序,并参与到程序性裁判过程中。在程序性裁判过程中,当事人的辩护权应当得到充分保障,程序裁判主体应充分听取当事人及其辩护人关于侦查违法行为或是证据合法性的相关意见。保证辩护一方的程序参与权,是维护其合法权益的根本需要,是制约侦查活动的重要手段,究其根底,是正当程序的必然要求。故而,审前程序规制非法取证行为,强化侦查控制,不能仅强调国家机关内部的分工合作制约,还应该充分重视审前程序当事人的诉讼主体地位,如此才能有效防止追诉者与裁判者联合压迫辩护一方,从而促进“控诉、辩护、裁判”相互制衡的诉讼格局在整个刑事诉讼过程中的形成,顺利推进“以审判为中心”诉讼制度改革。

四、结语

侦查取证机制的不断完善,应立足于“以审判为中心”的诉讼制度改革,立足于“控辩审”诉讼格局的构建,而不是拘泥于三机关各自的职责划分。在这个前提下,规制非法取证行为,不仅要发挥审判程序对侦查程序形成的倒逼机制的重要作用,更要发挥审前程序的重要防范功能,利用事先的程序规则和事后的证据规则直接或间接地控制侦查行为,尽可能从源头上减少侦查结果的带病诉讼,尽早防范冤假错案,以实现程序正义和实体公正。