推进外资国家安全审查治理现代化

◎项松林

“两个一百年”历史交汇期和世界百年未有之大变局下，中国开放型经济进入了新发展阶段。复杂多变的外部形势，以及国内开放领域和层次不断深化与拓展，对外资的治理能力、治理水平提出了新要求。2020年12月19日，经国务院批准，国家发改委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》（以下简称为《安审办法》），标志着我国外资国家安全审查治理体系和治理能力现代化建设进入了新时代。《安审办法》的发布，不仅是国际通行的外资管理方法在当前中国的应用，更是稳步推进我国外商投资管理制度改革、更好发挥《安审办法》“平衡外资经济利益和维护国家安全”双重使命的重要抓手。正如习近平总书记所指出的那样：“越开放越要重视安全，越要统筹好发展和安全，着力增强自身竞争能力、开放监管能力、风险防控能力，炼就金刚不坏之身”[1]。

一、制度建设是完善外资国家安全审查治理体系的中心任务

制度建设是推动国家治理体系和治理能力现代化的根本要求[2]，外资国家安全审查治理体系建设更是如此。改革开放以来，大规模吸引外资与大力发展“大进大出”的国际国内双循环经济，始终是中国对外开放的“主旋律”。党和国家抓住外资国家安全审查治理体系这一中心任务，不断完善外资管理制度，目的是在充分利用外资和技术、管理经验等过程中，尽可能避免外资对国家整体安全造成严重损失。目前来看，以若干重大历史事件为依据，我国外资国家安全审查治理体系的发展大致可以划分为四个阶段。

第一阶段是从1978年到2011年以准入限制为主要手段的审查阶段。标志性事件是“外资三法”等系列法律法规的颁布与施行。这一阶段外资管理体制大体又可以划分为“胚芽期”“起步期”“推进期”。“胚芽期”是指1978——1995年严格审批时期。突出表现在国家先后颁布《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”），构成了中国对外开放起步阶段维护国家经济安全的法律架构，明确列出严格禁止或限制外资进入的行业，要求凡是“有损中国主权”和“不符合国民经济发展要求”的外资一律不予批准。“起步期”是指1995——2001年与国际接轨的外资管理时期。突出表现在国家先后制定和完善的《指导外商投资方向暂行规定》《外商投资产业指导目录》，将外资进入我国的产业细化为鼓励、允许、限制、禁止四类，力图用产业政策的方式对外资进行引导，避免原本“一企一审”的管理体制出现“管理过死”“负担过重”等问题。“推进期”是2001——2010年加入世贸组织后符合国际规范的外资管理时期。突出特点是国家先后颁布和修订《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确将外资进入中国的管理方法由原先审批制逐步过渡到登记制，要求涉及重点行业、存在或可能影响国家安全的外资并购，应该向商务部申报。随后出台的《反垄断法》《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，在制度上确立了外资安全审查框架，以便能够更好平衡进一步扩大开放与维护国家安全的相互关系。

第二阶段是从2011年到2013年建立外资国家安全审查立法阶段。标志性事件是《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发［2011］6号）和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。外资管理体制更加突出外资国家安全审查的重要性，根据国际惯例对我国外资安审的审查机构、审查范围、审查内容、审查程序等进行立法规定。比如在外资国家安全审查机构的设置上，当时规定由发改委、商务部同外资并购相关行业和领域国家部门组建部级联席会议实施；审查范围包括关系到国防安全、关键技术在内的重要领域，也包括军工及配套企业、重要农产品、能源、资源、重要基础设施、重要运输服务、重大装备制造等在内的重要行业；审查内容主要是国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、关键技术研发能力等四个方面；审查程序包括申请、审查和决定三阶段，最终决定由部级联席会议通知商务部作出是否批准的决定。如果存在严重分歧，可上报国务院最终决定是否批准。客观来看，国办发［2011］6号文和商务部关于外资并购安全审查制度的规定，一定程度上弥补了我国长期以来外资国家安全审查制度的法律“缺位”问题。

第三阶段是从2013年到2015年外资国家安全审查法规补充阶段。标志性事件是《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发［2015］24号）。党的十八大以来，探索外资准入前国民待遇加负面清单管理模式，逐渐成为国内扩大开放的新举措。自2013年上海建立首个自由贸易试验区以来，我国已经设立21个对内自由贸易试验区，覆盖了东部、中部、西部和东北各个方向。伴随着自由贸易试验区战略的国内空间布局基本形成，外资负面清单也大幅缩短。这一方面展示中国持续扩大开放的决心，另一方面也要求对外资管理方式进行“革命”，以适应开放中维护国家安全的历史使命。为引导外资在自贸试验区有序发展，2015年《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》正式推出，弥补了实行准入前国民待遇加负面清单管理模式下，对外资安全审查的“空白”。尽管自贸区内国家安全审查范围与2011年规定相同但更为具体，并要求凡是涉及国防安全必须绝对审查，而其他类型属于相对审查。控制权的标准也更为细致，大体可以分为“单个投资者控股50%以上”“数个投资者控股权在50%以上”“控股权50%以下但有足够大表决权”“其他重大影响企业决策情形”这四类。此外，还增加了“国家文化与公共道德”“网络安全”这两项新内容。

第四阶段是从2015年到目前全国版外资国家安全审查新发展阶段。标志性事件是2020年全国版《外商投资法》与《外商投资安全审查办法》的出台。随着外资市场准入负面清单管理制度的全国推广，“外资管理中心后移”带来的问题便是准入前审查作用不断减弱，这就要求制定外资国家安全审查的全国版根本大法，建立新的外资管理体系。为此，2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》正式对外征求意见，拟采取部门联席会议制度模式加强外资安审。审查内容更为具体，除了包括2011年版本的四项内容外，还新增了“进出口管制和技术扩散”“外国投资事项受外国政府控制”“能源和粮食等关键资源”“技术领先地位”“联席会议认为可考虑的其他因素”五项内容。历时近5年的反复修订，《外国投资法（征求意见稿）》最终将其更名为《外商投资法》，2020年1月1日正式执行。根据《外商投资法》及其实施条例的规定，经国务院批准，同年底，国家发改委、商务部联合对外发布《外商投资安全审查办法》，标志着人们期待已久的中国外资安全审查制度正式落地实施。在构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局中，健全外资安全审查制度，不仅能为我国更高水平对外开放保驾护航，而且填补国内安全审查的监管空白，对建设更高水平开放型经济新体制十分有利。

二、治理水平现代化是推进外资国家安全审查治理能力的重要标尺

尽管理论界早已证明资本跨境流动有利于改善世界资源配置效率、提升全球生产率水平，但很多国家的实践经验不断表明：资本“真正”自由地跨境流动还没有完全实现，绝大多数国家都有外资监管的法律法规，涵盖准入、运行、退出等各个方面。“防止来自开放体系外的重大经济因素与非经济因素对国民经济正常运行的干扰破坏”[3]，日益成为各国关注的重点，外资国家安全审查制度似乎成为最后一道“防线”[4]正在多国实践。应该说，中国外资监管制度的完善与发展，既是顺应跨境资本快速发展且动态调整的新时代需要，又是预防外国资本过度介入我国经济发展的必然结果，主要目的是在提高外资管理法制化水平中，用制度化手段弥补外资管理漏洞，维护重要行业和重点领域的国家安全。

第一，外资国家安全审查治理能力现代化必须采取法治标准进行治理，改善管理效率。治理现代化要求使用现代化的标准建立新的治理方法与规则，外资国家安全审查更是如此，无论是美国还是英德法等其他国家，推行法制化、加强制度化建设都是重点。美国目前拥有较为完整的外资安审法律体系，先后制定了“埃克森——弗罗里奥”条款、《伯德修正案》、《外国投资与国家安全法》和《外国投资风险审查现代化法案》，相关实施细则也不断修改和完善。英德法也不断加大法制化进程，比如德国最为重要的《对外经济法》与相关《对外经济条例》自颁布之后已经多次修改，2017年再度修改条例强化外资申报义务；英国外资安全审查最早可以溯源到1973年《公平贸易法》与1975年《工业法》，之后在2002年和2017年进行修订，2018年又通过《国家安全与投资》白皮书；法国分别于2004年、2006年、2008年修改外资安审程序，并于2011年公布了完善和改革外国投资仲裁的相关法令，鼓励运用争端解决形式处理外资国家安全审查，以改善其效率。日澳印加俄以及巴西等国也都在加强或提议外资国家安全审查的法制化，不断提高制度化建设水平。顺应时代潮流，中国建立国际通行的外资国家安全审查制度，既是提高外资国家治理能力现代化水平的重要标尺，也是积极应对外资可能诱发各种风险挑战的必要条件，因为只有建立了完善的制度体系，才能更好发挥外资积极作用、避免消极影响，真正做到“有制度可依”。

第二，外资国家安全审查治理能力现代化必须具备解决困难的治理方式，弥补外资管理漏洞。客观来看，经济全球化带动跨境投资快速发展后，我国现有外资政策体系中，都或多或少地存在防止跨境资本在本国产业的绝对扩张做法，比如反垄断调查、市场准入制度、合资企业股比限制等，但这些政策还不“彻底”，可能存在“漏洞”。比如《反垄断法》的审查目的只是对达到标准的企业进行调查，预防垄断市场形成，保护市场竞争，但其内容较为单一，主要功能是排除并购投资可能存在的反竞争效果，适用条件只要求经营者达到规定的申报标准即可，不达标准就可实施反垄断调查，但《反垄断法》一般不涉及国内重点行业、重点基础设施、关键技术的投资与并购，由此带来的问题是外资可能会过度“渗透”到关系国计民生的重要产业之中，有必要通过安全审查的方式维护国家安全利益。《安审办法》建立健全后，无论是外商投资者还是境内相关当事人主动申报属于审查范围内的投资，还是相关职能部门要求的先期申报，均可在投资前期最大程度降低危害国家安全行为发生的概率。对于弄虚作假、拒不申报或不执行附加条件等违法行为，无论是联合惩戒还是将其纳入国家不良信用记录系统，都可以沉着应对，真正做好“有制度必依”。

第三，外资国家安全审查治理能力现代化必须面向重大安全问题，维护重要行业安全。重点行业、关键基础设施、关键技术往往关系到一国经济命脉。一旦外资过度介入或控制，国家危险或会出现。与《反垄断法》相比，外资安全审查的隐蔽性更强，手段也更为丰富，既可以涵盖制造业领域，也可以包括金融、IT技术等服务业，还可以保障能源资源安全与粮食安全等。正因为如此，西方国家外资安全审查主管机构只要认定其有违反国家安全的“嫌疑”，就可以发起调查[5]。同时，审查内容多元化，还可以与一国反恐、核扩散、出口限制等对外经济政策保持一致[6]，持续跟踪还能发现外国投资者是否具有对方政府或军队等重要部门相关任职信息。只要发现涉嫌危害国家安全，即便是交易得到批准，专门的外资安全审查机构也可以采取征收或罚没巨额资金等措施尽可能消除“隐患”。立足国情并适当借鉴国外经验，我国《安审办法》中规定，外资国家安全审查的范围涵盖重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术等领域。国家发改委与商务部牵头成立的外资安全审查办公室负责接收审查申请，分三个阶段完成审查工作，并最终给出三档审查决定：（1）通过安全审查的，可实施投资；（2）对于附加条件通过审查的，应当按照附加条件实施投资；（3）对于禁止投资的，不得实施投资。外资国家安全审查机制的建立和完善，是平衡经济发展利益和维护国家安全双重使命的必要手段，因为只有实现外资治理体系与治理能力的变革，才能对可能涉及国家安全的重要行业和重要领域进行提前“预警”，真正做实“有制度能依”。

三、提高效能是确保外资国家安全审查治理体系发挥作用的根本保障

外资国家安全审查治理能力与治理水平现代化需要通过提高治理效能体现出来。如果没有好的治理效能，即便有美好的制度，也难以实现具体管理目标。与国外相比，虽然中国外资国家安全审查制度是在顺应经济全球化新形势要求下建立起的新规则，但治理效能却存在较大差异，突出表现在审查动机、审查依据、审查原则、审查目的这四个方面。在新一轮对外开放中，我们必须进一步采取切实措施维护国家重大安全利益，为经济高质量发展保驾护航。

从审查动机看，我国外资国家安全审查主要是为了统筹安全与发展，以便建立起包容性政策的国际通行政策，有理有节正确对待外国投资者。相反美西方国家外资安全审查突出“政治影响”，经济因素处于次要位置。改革开放以来，外资深度融入中国经济，在国民收入增长、产业结构调整、财政税收体制改革等领域，都发挥了积极作用。未来中国持续扩大对外开放的领域、层次、范围不会发生根本改变，引导外资更好发挥“六稳六保”的态度更不会改变。外资国家安全审查制度的建立与《安审办法》的出台既不是保护主义，更不可能是开放倒退，而是健全开放型经济安全保障体系，更好发挥外资在构建国内大循环为主体、国际国内双循环新发展格局中的作用。这是因为没有将安全风险降到更小，全方位对外开放将不可持续。反观美西方国家，其外资国家安全审查的政治性更强，审查方式也更加主观，甚至只要东道国外资委员会或元首认为有必要展开调查，就可以发起外资安全审查。至于经济因素，西方国家考量的很少，甚至一些投资金额很小的交易也会纳入外资安全审查，比如我国华为公司收购美国三叶公司的并购案仅涉及200万美元就引发美方的国家安全调查，就是一个典型例证。

从审查依据看，中国《安审办法》不仅有详细的投资行业、地域、决定控制权等规定，而且审查时间、审查机构等也有明确说明，给出了具体的申报流程，特点是透明度高、审查标准统一。相反，部分发达或发展中国家的外资安全审查机制，其安全审查大都存在标准模糊、定义宽泛、透明度不高等问题。比如印日俄三国中，只有俄罗斯有专门的外资国家安全审查法案，印度和日本根本没有专门的外资安全审查法，相关外资审查规定分散在不同的法律法规体系之中。国家安全的定义也很宽泛，甚至像渔业、印刷等与国家安全实际关系不大的行业，也在列入限制外商投资的范畴之内。审查过程更是透明度不高，存在主观操作空间大的问题。比如，俄罗斯规定审查结果出来后，监管委员会将做出批准或不批准交易的决议，但程序必须经过委员会与主管机关的双重审查，不仅增加了审查成本，而且可能给申请人带来时间拖延的风险。印度负责安全审查的机关主要是国家安全委员会，属于单层监管，因为集调查权、裁判权、处罚权于一身，引发外商投资者对程序公正的担忧。同时因为印度没有相应的救济方式，结果只能是一家之言，外资无处申诉。日本外资国家安全审查注重所谓“结果”导向目标，突出特点是：如果有利于改善日本国际收支、有利于发展经济产业的外商投资，往往采取快速审批的态度。相反，如有可能损害国家安全和经济产业发展，往往是采取冗长审查方式，或者采取不予批准的消极态度，自然带来透明度不高问题。

从审查原则看，我国按照对等原则设立外资《安审办法》、不针对任何国家搞“歧视性”。相反，美国等西方国家设立的外资安全审查制度大多是单方面规则调整，对特定国家或特定属性的外资有明显“歧视性”规定。中国外资国家安全审查制度及其《安审办法》中明确规定：按照必要合理原则，精准审查可能影响国家安全的外商投资，并避免审查泛化，目的是加强国际化、法制化、市场化的营商环境建设，持续为外商投资服务。同时，我国《外商投资法》也有明确的对等原则要求，即凡是对中国企业对外投资采取歧视性规定的经济体，我国也将采取必要措施予以“反击”。这些确定性的政策导向，既为吸引外资服务，也为中国企业走出去服务。而美西方国家的外资安全审查制度经常为特定“政治需要”不断进行调整，甚至将外资安全审查作为“经济武器”，打压竞争对手。比如，日本经济在20世纪七八十年代快速崛起后，美国单方面多次更改其外资安全审查条例，阻止日本企业国际竞争力提升。典型例子就是为应对日本富士通公司收购美国仙童半导体公司而专门修改“埃克森——弗罗里奥”条款。随着中国经济实力的不断提升，美国又以所谓“反竞争”名义打压外国政府拥有或控制的企业（即国有企业）对美投资，要求对国有企业和国家控制企业并购实施更加严格的标准，甚至还要求对涉嫌危害美国家安全的企业进行征收，并处以巨额罚款。实践中，美国国会下属的美中经济与安全审查委员会就曾在2016年向美国国会提交的年度报告中，建议授予美国外资委员会禁止中国国有企业收购美国企业。对外资国家安全审查趋严并不限于美国，其他主要经济体也有类似规定。例如欧盟外资国家安全审查主要针对非欧盟企业，本意是保障资本在欧盟内部的流动性，但欧盟也担心某些国家的企业，也就是国有企业采取迂回式的并购策略，先从法国、荷兰等对外资控制要求相对较低的国家开始，逐步打入欧洲内部。其他国家也类似，比如加拿大要求对有政府背景企业的并购申报门槛明显高于非政府企业；俄罗斯的外资安全法修订案中，虽然对地下资源战略投资的股权比重有所放松（即从10%提高到25%），但对于外国政府控制的企业依旧没有变，要求地下资源战略公司注册资本占比仅为5%。对私人投资的要求降低，而对外国政府控制企业或国有企业股权要求不放松，实际是用变相方式重点防范国有性质企业对其境内的投资行为。

从审查目的看，我国外资安全审查更多是为了促进投资，而美西方部分国家实施严格的外资安全审查，往往侵蚀其发展利益。自国办发［2011］6号文尝试建立外资国家安全审查制度以来，国家统计局的统计数据显示：中国实际利用外资的数量从当年的1176.98亿美元增加到2019年的1381.35亿美元，增加了17.36%；2020年国家《外商投资法》及《安审办法》出台后，尽管各国都在遭受全球新冠肺炎疫情“肆虐”，但外资看好中国经济发展前景并未改变。我国实际利用外资再次从2020年的1443.69亿美元扩大到2021年的1782.53亿美元，增速达到23.47%。上述统计数据的客观事实一再说明：中国外资安全审查制度的实施效能，塑造了更加安全稳定的国内投资环境，可持续性的稳定投资政策对外商更具吸引力；《安审办法》的出台不仅可以进一步筑牢国家重大安全问题“防线”，而且可以给大量低风险或无风险的外商投资者提供更加便捷的准入条件，稳步提升我国引进外资的质量与数量。反观美国在2018年修改外资安全审查法案之后，其2019年FDI流入量却降低至2016年的一半，2020年更是同比减少60%左右。几乎是相同时间段出台的外资安全审查法案，中美引进外资数量与质量的显著差异，再次说明美国将孤立主义、单边主义、民族主义、保护主义思潮融入外资安全审查法案之中，重视的只是政治考量，并非为了促进投资、追求更大经济利益。

美国不断采取更加严格的措施加强外资安全审查是不争的事实，比如在行业分布上，经过多次补充，现在美国外资国家安审主要包括21个行业，涉及基础设施、信息通信、国防航空、军工、能源、化学生物、公共健康、邮政与运输、科学研究、关键制造等关键行业；也涉及军品清单及受出口管制的重点技术与设备关系国防的关键技术；还包括邻近美国关键基础设施、军事敏感地区或政府关键设施等敏感地域，以及外国政府能施加实质或间接影响的外国政府相关资本。概括起来，美国外资国家安全审查除了传统国防安全外，还涵盖国际领先技术、核心基础设施、核心技术等各个方面。而在触发条件上，美国要求并购方所在政府最好能和美国在防止核扩散、反恐合作、出口限制等方面具有一致性。审查上也更主观，只要美国总统和外资委员会认为有必要进行调查就可以展开。人员构成上，美国拥有专门的外资安全审查机构，即设立在美国财政部内的美国外资投资委员会（CFIUS）。该委员会具有稳定的成员，由11位成员加5位观察员构成，其中主席由财政部长担任，9位有投票权的成员分别是财政部长、能源部长、国防部长、商务部长、司法部长、国务卿、国土安全部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任；2位非投票成员分别是劳工部长、国家情报部主任；5位观察员由总统经济政策助理、总统国家安全事务助理、总统国土安全与航空事务助理、管理与预算办公室主任、经济顾问委员会主席组成。反观其他国家，大多主要依赖不同部门协调合作处理国家外资安全审查，比如澳大利亚虽然也有外资审查委员会，成员有6名略少于美国，但主要成员分别是国家安全、税收、农业、公司治理、法律领域专家兼职，唯一的一名全职人员是财政部外国投资司司长。由此可见，这些国家外资安全审查的政治色彩远低于美国。

总之，国际政治环境的变化加速了外资安全审查全球“扩大化”趋势，特别是美国曾作为跨境投资的重要国际推手，其贸易政策已经从过去的“自由贸易”走向“公平贸易”再走向如今的“价值观贸易”，助长了部分西方国家外资安全审查制度在世界蔓延。中国经济快速发展，同世界各国交往日益密切，“大规模走出去”和“高质量引进来”是未来开放性经济发展的重要趋势。这决定了在“走出去”中，需要采取切实有效措施应对全球范围尚不完全透明的安全审查程序，推动中国企业海外投资稳步前进；也决定了在“引进来”中，需要建立相应的外资安全审查制度确保本国经济安全。与美国相比，我国外资安全审查制度的建立既顺应时代发展的新要求，更体现外资国家安全治理的中国智慧。突出表现在：审查动机主要是为了统筹安全与发展的双重需要；审查依据主要是为了提高透明度，增强外资吸引力；审查原则主要是为了平等对待各国投资者，避免“歧视”特定国家或特定属性的外商投资企业；审查目的主要是为了更好利用外资，促进国内经济高质量发展，满足人们对美好生活的需要。

[注 释]

[1]习近平.正确认识和把握中长期经济社会发展重大问题[J].求是，2021（2）： 4-6.

[2]高汝仕.论推进国家治理体系和治理能力现代化的四个维度[J].江南论坛，2021（8）： 7-8.

[3]项松林.外资国家安全审查制度为何是最后一道“防线”[N].学习时报，2019-01-04.

[4]项松林、田容至.发达国家外资国家安全审查政策的影响[J].开放导报，2020（5）： 85-92.

[5]Pamment, J.,Towards a new conditionality?The convergence of international development, nation brands and soft power in the British National Security Strategy[J].Journal of International Relations and Development, 2018, 21（2）： 396-414.

[6]Bhala, R.TPP, American National Security and Chinese SOEs[J].World Trade Review,2017, 16（4）： 655-671.