国际法院咨询意见解决国际争端的效力探析——以“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”为视角

庄 媛

一、问题的提出

（一）案情背景

英国和毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端由来已久。2017 年6 月22 日，联合国大会通过第71/292 号决议，请求国际法院（International Court of Justice，以下简称“ICJ”）就“1965 年查戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果”发表咨询意见（以下简称“查戈斯群岛咨询意见”）。ICJ 认定其对联合国大会提交的问题享有咨询管辖权，并于2019 年2 月25 日发表咨询意见：第一，考虑到国际法及各项决议所述义务，在查戈斯群岛从毛里求斯分离后，毛里求斯在1968 年获得独立时并未依法完成非殖民化进程；第二，英国持续管理查戈斯群岛构成了不法行为，其有义务尽快结束对查戈斯群岛的管理，所有会员国都应当与联合国合作完成毛里求斯的非殖民化。1Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Advisory Opinion,25 February 2019,p.49,para.183.

2021 年1 月28 日，国际海洋法法庭特别分庭（Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea，以下简称“特别分庭”）就毛里求斯和马尔代夫在印度洋海洋划界争端的管辖权和可受理性问题作出初步反对意见判决（以下简称“毛马划界案”）。其中，毛里求斯和马尔代夫的海权主张只有在毛里求斯享有查戈斯群岛主权的前提下才产生重叠。根据《联合国海洋法公约》（United Nations Convention on the Law of the Sea，以下简称“《公约》”）第288条第1 款的规定，特别分庭仅对与《公约》解释或适用有关的争端享有管辖权，而无权审理查戈斯群岛的主权归属问题。因此，本案管辖权审理过程中的核心问题之一是，查戈斯群岛的法律地位是否已通过2019 年的查戈斯群岛咨询意见得以澄清。换言之，只有在ICJ 发表的咨询意见具有解决英国与毛里求斯有关查戈斯群岛主权争端的法律效力时，特别分庭才可能享有本案的管辖权。

马尔代夫在初步反对意见中指出，ICJ 就查戈斯群岛发表的咨询意见对各国不具有法律约束力，无论咨询意见作为国际法的抽象陈述在法理上具有何种权威，其也无权解决英国和毛里求斯之间的主权争端。目前，英国和毛里求斯之间仍存在关于查戈斯群岛的主权争端，故特别分庭不享有本案的管辖权。2Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean (Mauritius/Maldives),Judgment of 28 January 2021,p.59,para.193-195.而毛里求斯认为，咨询意见没有法律约束力不代表其不具有法律效力，ICJ 的咨询意见提供了相关问题的权威法律声明。学术界普遍认同，咨询意见和司法判决中的法律声明具有同等地位，皆属于ICJ 判例的组成部分，各国有义务遵守ICJ 在咨询意见中宣布、定义的法律。3同上注,p.60,para.197-198.因此，英国和毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端已通过查戈斯群岛咨询意见得以解决，两国现已不存在法律意义上的争端。4同上注,p.70-71,para.237-241.

最终，特别分庭以8 比1 作出初步反对意见判决，认定ICJ 发表的查戈斯群岛咨询意见已解决了英国和毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端。特别分庭表示，应当区分ICJ 咨询意见的拘束力（binding character）和权威性（authoritative nature），虽然ICJ 咨询意见不具有法律约束力，但其所作出法律判断的分量和权威性并不亚于判决，因为它们都是由联合国主要司法机关以相同的审查方式作出的。5同上注,p.61-62,para.203.因此，ICJ 发表的咨询意见对查戈斯群岛的法律地位具有法律效力（legal effect）和明确影响（clear implications），可以从查戈斯群岛咨询意见中推断（infer from）出毛里求斯拥有查戈斯群岛的主权。当前，英国对查戈斯群岛的主权主张仅能视为一种“纯粹的断言”（a mere assertion），这样的断言不足以证明两国之间存在主权争端。6同上注,p.71-73,para.243-246.

在ICJ 发表查戈斯群岛咨询意见后，联合国大会亦于2019 年5 月22 日通过第73/295 号决议，要求“英国当局应在6 个月内无条件撤出查戈斯群岛”。7UNGA,General Assembly Welcomes International Court of Justice Opinion on Chagos Archipelago,Adopts Text Calling for Mauritius Complete Decolonization,UN website (22 May 2019),https://www.un.org/press/en/2019/ga12146.doc.htm.在初步反对意见判决中，特别分庭亦提到该决议对查戈斯群岛主权归属的认定具有一定的影响。但在分析该决议的效力时，特别分庭并未强调其重要性，仅指出其与查戈斯群岛的法律地位具有相关性，且英国未遵守决议的要求进一步强化了特别分庭认定英国对查戈斯群岛的主权主张与查戈斯群岛咨询意见的权威相悖。8同前注2,p.67-68,para.227-229.由此可见，查戈斯群岛咨询意见才是特别分庭认定查戈斯群岛主权争端已解决的核心要素。本案中，特别分庭的初步反对意见判决表明，其认为ICJ 咨询意见具有解决国际争端的法律效力。

（二）ICJ 咨询意见效力的不确定性

ICJ 发表咨询意见的主要法律依据是《联合国宪章》（Charter of the United Nations，以下简称“《宪章》”）第96 条、《国际法院规约》（Statute of the International Court of Justice，以下简称“《规约》”）第65 条至第68 条、《国际法院规则》（Rules of Court）第102 条至109 条。根据以上条款的规定，ICJ 咨询意见是指ICJ 对某个法律问题的司法意见，该意见对提出请求的实体或任何其他机构、国家不具有约束力。9参见刘芳雄：《国际法院咨询管辖权研究》，浙江大学出版社2008 年版，第10 页。有权请求ICJ 发表咨询意见的主体包括两大类，第一类是“联合国大会或安全理事会”；第二类是“经过大会授权的联合国其他机关及各种专门机关”。其中，“联合国大会或安全理事会”请求ICJ 发表咨询意见的范围是“任何法律问题”，而其他机关的咨询范围是“工作范围内的任何法律问题”。作为联合国机构的组成部分，发表咨询意见是ICJ 为其他机构提供法律帮助的形式之一。10参见D.W.Greig,The Advisory Jurisdiction of the International Court and the Settlement of Disputes between States,International and Comparative Law Quarterly,Vol.15:2-3,p.337-338 (1966).

本文所指的国际争端（international disputes）是狭义上的概念，即当事方为两个或两个以上主权国家之间的争端。根据《宪章》的规定，诉讼管辖权和咨询管辖权是ICJ 参与国际争端解决的两种途径。前者是指ICJ 通过判决的方式直接解决当事国提交的“法律争端”（legal disputes），对当事国具有法律拘束力；后者则是ICJ 通过发表咨询意见的方式回答与国际组织工作范围相关的“法律问题”（legal question），无法约束相关国家，但ICJ 回答的法律问题可能与具体国家间争端的解决相关联。就理论上的定义而言，诉讼管辖权和咨询管辖权解决国际争端的法律效力存在根本区别。但司法实践表明，如果ICJ 发表咨询意见所涉的法律问题与具体国家间的法律争端相关，其效力往往具有不确定性。常设国际法院（Permanent Court of International Justice，以下简称“PCIJ”）委员会在报告中指出，在存在争端当事方的情况下，诉讼案件和咨询案件的区别仅是名义上的，主要区别只是案件提交给法院的方式不同。因此，认为咨询意见不具有约束力的观点更多是理论上的，而非现实中的。11Fourth Annual Report of the Permanent Court of International Justice,Series E.-No.4,June 15th 1927-June 15th 1928,p.76.亦有学者认为，咨询意见的本质是咨询性而非决定性的，但这种区别在实践中并不明显，如果法院的咨询意见认定存在某种义务，而与之相关的国家主张该咨询意见不代表对法律的正确判断，它将处于弱势地位。12参见Hugh Thirlway,The International Court of Justice,in Malcolm D.Evans ed.,International Law,Oxford University Press,2003,p.582.

在毛马划界案中，特别分庭的判决认定ICJ 发表的咨询意见具有直接解决英国和毛里求斯有关查戈斯群岛主权争端的法律效力。笔者认为，该结论存在扩大ICJ 咨询意见的效力之嫌，值得进一步探讨。本文通过梳理ICJ 咨询意见在法理层面、司法实践中涉及国际争端解决的效力，旨在剖析毛马划界案中有关ICJ 咨询意见法律效力的裁决内容，并为我国正确看待ICJ 咨询意见的法律效力、充分利用ICJ 咨询意见维护自身权益提供一些启示。

二、ICJ 咨询意见解决国际争端的有限效力

（一）ICJ 咨询意见不具有法律拘束力

法律拘束力是指创设了强制性的法律义务并要求严格遵守的效力。13参见Bryan A.Garner ed., Black’s Law Dictionary 10th Abridged,Thomson Reuters,2014,p.201.有关国际法拘束力来源的学说众说纷纭，其中主流观点是实在法学派主张的“共同意志说”，其认为国际法的约束效力产生于各国在国际习惯或国际条约中表现出的共同意志，国家同意是国际法效力的基础。而我国学者普遍认为，国际法拘束力的基础和根据应当采用“意志协调说”。具言之，国际法效力的根据体现于各国所缔结条约之中的意志，但这种意志并非各缔约国的共同意志，而是各国意志在求同存异基础上达成的“协议”。14参见梁西主编，曾令良修订：《国际法（第三版）》，武汉大学出版社2016 年版，第10 页。在“荷花号案”中，PCIJ 指出，对国家产生拘束力的国际法律规则来源于各国所表达的自由意志，正如在国际条约或被普遍接受为法律原则的国际习惯中所表现出的意志。15The Case of the S.S.“Lotus”,Publications of the Permanent Court of International Justice,Series A.-No.10,7 September 1927,p.18.由此可见，探究ICJ 咨询意见是否具有法律拘束力，核心在于考察其是否体现了国家意志。

《宪章》第94 条第1 款规定：“联合国每一会员国为任何案件之当事国者，承诺遵行国际法院之判决。”但未明确提及ICJ 的咨询意见是否具有法律拘束力，故无法在条约中体现国家意志。实践中，ICJ 在咨询案件中表明了其发表的咨询意见仅具有咨询性质，无需相关国家的同意，亦不具有约束相关国家的效力。例如，ICJ 在“保加利亚、匈牙利和罗马尼亚和平条约解释”咨询意见（以下简称“和平条约解释案”）中指出，争端当事国的同意是ICJ 在诉讼案件中享有管辖权的基础，但即使咨询申请涉及两个国家之间悬而未决的争端，情况也有所不同。因为ICJ 的咨询意见仅具有咨询性质，而不具有约束力。16Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria,Hungary and Romania,Advisory opinion of 30 March 1950 phase),p.71.在“《联合国特权和豁免公约》第6 条第22 款适用问题”咨询意见中，ICJ 亦提到，咨询意见是建议性的，旨在为联合国提供法律指导，各国的同意并非ICJ 发表咨询意见的先决条件。17Applicability of Article VI,Section 22,of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations,Advisory Opinion of 15 December 1989,p.188-189,para.31.因此，ICJ 发表的咨询意见不以国家同意（State consent）为前提，无法体现国家意志，亦不具有约束相关国家的法律拘束力。

同时，在获得国家同意、体现国家意志的特殊情形下，ICJ 发表的咨询意见可以具有法律拘束力。例如，由于《规约》第34 条第1 款规定“在法院得为诉讼当事国者，限于国家”，为了解决国际组织为一方当事方的国际争端，帮助国际组织获得具有拘束力的判决，部分条约在制定时加入了“咨询和解条款”，预先规定了该组织可以向ICJ 申请发表咨询意见，且争端当事方必须受ICJ 咨询意见的法律约束。18同前注9，刘芳雄，第124-125 页。实践中，1946 年《联合国特权和豁免公约》第8 条、1947 年《联合国专门机构特权和豁免公约》第9 条、1988 年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第32 条等皆有此规定。

综上所述，在一般情形下，ICJ 发表的咨询意见无法产生强制性的法律义务并要求当事方严格遵守，申请机构及相关国家有权自由裁量是否受其约束。只有在条约事先规定等体现国家意志的特殊情形下，ICJ 的咨询意见才可能具有法律拘束力。

（二）ICJ咨询意见不具有直接解决国际争端的效力

根据英国学者梅里尔斯（J.G.Merrills）的定义，争端是指不同主体有关事实、法律或政策方面存在具体的不同意见，且一方主体的诉求或主张被另一方主体拒绝、反诉或否认。19[英]J.G.梅里尔斯：《国际争端解决（第五版）》，韩秀丽、李燕纹、林蔚、石珏译，法律出版社2013 年版，第1 页。在“黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利争端”案中，仲裁庭认为，国际法院或法庭的判例表明，确定争端存在的门槛相当低。虽然仅凭断言不足以证明存在争端，但这并不意味着应当对断言的有效性（validity）或强度（strength）进行合理性或其他测试（plausibility or other test），以验证争端的存在。20Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea,Sea of Azov,and Kerch Strait(Ukraine v. the Russian Federation),Award on Preliminary Objections of 21 February 2020,p.57,para.188.沙哈布丁（Shahabuddeen）法官在“石油平台案”的个别意见中指出，如果主张缺乏任何合理、可争论的法律依据（reasonably arguable legal basis），或主张明显不具有意义且无法得到支持，则不存在法律意义上的争端。21Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America),Judgment of 12 December 1996,Separate Opinion of Judge Shahabuddeen,p.832.而争端的解决是指一个争端从“客观存在”到“消亡”、从“有”到“无”的过程。22参见高健军：《谁解决了查戈斯群岛的主权争端？——“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”初步反对主张判决评析》，载《国际法研究》2021 年第5 期，第13 页。基于上述认定，解决国际争端的标准是消灭国家之间有关事实、法律、政策方面的不同意见，使一方当事国的主张失去任何合理、可论证的法律依据，沦为不具有意义且无法得到支持的断言。如果当事国的权利主张仍然具有合理、可论证的表面依据，即使该主张无法达到一定的有效性或强度，仍无法证明国家间的法律争端已得到解决。据此，判断ICJ咨询意见是否具有直接解决国际争端的效力，应当考察其是否能够使当事国彻底失去权利主张的法律依据，沦为“纯粹的断言”。

据前文可知，ICJ 发表咨询意见的主要作用是向联合国的主要机关及各种专门机关就法律问题提供参考意见。在此过程中，ICJ 就相关组织提出的法律问题进行阐释、说明、澄清，类似于一种“法律解释”行为。而在诉讼程序中，ICJ 的主要作用是和平解决具体国家之间的法律争端，是一种“法律适用”行为。法律解释和法律适用的关系紧密，但又存在根本区别。法律解释通常具有抽象性、理论性，不以解决实质性纠纷为目的，亦不涉及国家之间具体的权利义务关系；而法律适用具有现实性、可操作性，与具体的国际法主体、事实和行为相联系，通过裁判的方式审理当事国主张的合法性，并厘清国家之间具体的权利义务关系。有学者指出，ICJ 的诉讼职能是为了定分止争，法律效果直接作用于当事国，而咨询职能是为申请机构提供咨询服务，仅具有建议性质，不针对具体争端。23参见罗国强、于敏娜：《国际法庭咨询管辖权的扩张倾向与中国策略》，载《学术界》2019 年第10 期，第137-138 页。原则上，ICJ 的咨询意见不具有法律拘束力，无权向相关国家施加强制性的法律义务，且不涉及具体当事国之间特定的法律纠纷。因此，ICJ 的咨询意见无法使某一特定国家的权利主张失去合理、可论证的法律依据，沦为“纯粹的断言”。即使ICJ 发表的咨询意见涉及相关国家之间悬而未决的法律争端，其也不可能对该争端进行实际的、直接的解决。换言之，即使ICJ 发表的咨询意见明显不利于某一国家的权利主张，该国的主张仍然可能存在法律意义甚至可以获得支持，国家之间仍然可能存在法律争端。

在涉及国家间争端的咨询意见中，ICJ 亦表明了其发表的咨询意见不具有直接解决争端的法律效力。1950 年的“和平条约解释案”涉及保加利亚、匈牙利和罗马尼亚之间的法律争端，ICJ 在咨询意见中指出，本咨询意见仅对和平条约规定的争端解决程序对某些争端的可适用性问题提供法律意见，与争端的实质性问题无关。具体争端的解决应当由和平条约中规定的委员会负责，争端当事国的法律地位（legal position）不会因本咨询意见受到任何损害。24同前注16,p.72.1971 年“南非不顾安全理事会第276(1970)号决议在纳米比亚（西南非洲）继续存在对各国的法律后果”咨询意见（以下简称“纳米比亚案”）中，南非认为，ICJ 应当拒绝发表咨询意见，因为该意见涉及南非与其他国家之间的既存争端。25Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),Advisory Opinion of 21 June 1971,p.23,para.30.ICJ 表示，安全理事会请求发表咨询意见的目的并非通过ICJ 和平解决两个或两个以上国家之间悬而未决的争端，而是联合国机关为履行相关职能而寻求法律意见的行为。26同上注,p.24,para.32.1975 年“西撒哈拉”咨询意见（以下简称“西撒哈拉案”）涉及西班牙、摩洛哥和毛里塔尼亚之间的领土主权争端。ICJ 认为西班牙反对发表咨询意见的理由并不成立，因为咨询意见涉及的是摩洛哥在殖民时期有关领土的权利问题，该法律问题有助于联合国大会制定相关政策加快该领土的非殖民化进程，但不会影响、损害西班牙作为管理国的法律地位及权利。27Western Sahara,Advisory Opinion of 16 October 1975,p.27,para.42.2004 年“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果”咨询意见（以下简称“修筑隔离墙案”）涉及巴勒斯坦和以色列之间的双边争端。ICJ 表明，咨询意见的目的是向申请机构提供行动所必须的法律要素，而非提供解决国际争端的途径。28Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,Advisory Opinion of 9 July 2004,p.162-163,para.60.在毛马划界案所依据的2019 年“查戈斯群岛咨询意见”中，ICJ 亦表示，联合国大会提出的咨询请求与毛里求斯的非殖民化进程密切相关，目的是为了在履行与毛里求斯非殖民化有关的职能时得到法律指导，而非解决两国之间的领土主权争端。该咨询意见可能需要就毛里求斯和英国针对查戈斯群岛不同的权利主张发表法律意见，但这并不意味着ICJ 正在处理双边争端。29同前注1,p.117-118,para.86-89.

由此可见，法理内涵及司法实践皆表明，即使ICJ 发表的咨询意见涉及相关国家间的法律争端，其也不具有直接解决国际争端的法律效力。

三、ICJ 咨询意见解决国际争端的积极效力

（一）ICJ 咨询意见具有权威性的影响力

根据释义，“效力”不仅指约束力，还包含能产生一定效果、后果的其他作用力。30同前注13,Bryan A.Garner ed.,p.628.如前文所述，ICJ 咨询意见通常不具有法律拘束力，且无法直接解决国家之间的法律争端。但这并不影响其具有其他法律效力，亦不意味着其对国际争端的解决无法产生任何积极作用。ICJ 作为国际法体系中拥有最高权威的司法机关，其行使咨询管辖权的过程忠于其“司法性质”（judicial character），且遵循必要的司法程序，发表的咨询意见并非仅是针对申请机构的法律意见。反之，ICJ 发表的咨询意见将对相关国家的利益、国际法的发展产生重要影响。31参见Kenneth Keith,The Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice: Some Comparative Reflections,Australian Year Book of International Law,Vol.17,p.42 (1996).有学者指出，咨询意见虽然无法产生法律义务，但其将影响国际法的一般解释，且适用对象是所有国家，而非个案中的当事国。因此，其可能具有比诉讼案件中的判决更为广泛的影响力。32参见Jo M.Pasqualucci,The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights,Cambridge University Press,2003,p.30.笔者认为，ICJ 发表的咨询意见具有权威性的影响力，这种影响力在满足一定条件时可以对国际争端的解决产生积极效力。主要体现在两个方面：一方面，ICJ 咨询意见属于广泛意义上的国际法渊源中的“司法判例”，具有与诉讼案件中的判决相当的先例价值，可以为国际争端的解决提供一定的法律依据；另一方面，ICJ 咨询意见属于“国际软法”范畴，可以为国家提供相关行为标准，从而指导国际争端的解决。

首先，《规约》第38 条第1 款阐明了国际法的渊源，其中（d）项规定：“在第59 条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者”。由此可见，在国际法的渊源中，司法判例可作为“确定法律原则的补助资料”。值得强调的是，《规约》在提及司法判例时，未对ICJ 的咨询意见和诉讼判决进行任何区分，而是同等的利用这两类司法宣告。33同前注9，刘芳雄，第121-122 页。因此，ICJ 发表的咨询意见具有同判决相当的先例价值。正如学者所言，咨询意见的非约束性不应与其在一个缺乏司法宣告的法律体系中作为先例的价值混为一谈。34参见[英]托马斯·伯根索尔、[美]肖恩·D.墨菲：《国际公法（第三版）》，黎作恒译，法律出版社2004 年版，第91 页。根据《规约》第59 条的规定，国际法中不存在因循先例原则（stare decisis）。尽管如此，“论证路径依赖”促使遵循先例的说理成本较低，承袭既有的成例适用、理解法律规则的现象较为普遍。35参见何志鹏主编：《国际法》，清华大学出版社2014 年版，第50 页。因此，即使ICJ 的裁判活动仅针对个案及个案当事国，其通过裁判产生的先例仍然具有重要的理论及现实意义，将对国际法规范的认证、确定和解释起到重要作用，对国际习惯法的形成和发展产生显著影响。36同前注14，梁西主编，曾令良修订，第41 页。概言之，ICJ 的咨询意见可以作为国际法渊源中确定一般法律原则的补充资料，发挥同诉讼案件中的判决相当的先例价值，从而一定程度上成为解决国际争端的法律依据。

其次，软法是指不具有严格的约束力，但又不完全缺乏法律意义的规则。在国际法中，通常包括设定了行为标准但不具有法律拘束力的指导方针、政策声明或行为准则。37Bryan A.Garner ed.,Black’s Law Dictionary Standard Ninth Edition,Thomson Reuters,2009,p.1519.亦有学者认为，国际软法是指全部或部分在制定时本不具有法律拘束力，但在实践中产生一定法律效果的成文国际规范。38参见Francis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community,in Stephen Martin ed.,The Construction of Europe-Essays in Honor of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers,1994,p.198.由前文可知，ICJ 的咨询意见虽然不具有法律拘束力，但仍存在显著的法律意义，能产生一定的法律效果，故完全符合国际软法的内涵。司法实践表明，ICJ 咨询意见可以为国际争端的解决提供行为标准。例如，ICJ 在查戈斯群岛咨询意见中阐明了非殖民化背景下民族自决权与领土主权、民族意愿自由表达之间的关系，认为民族自决权已经形成了国际习惯法规则，行使民族自决权要求管理国必须尊重领土的主权完整，未经领土内人民真实和自由意志表达下的任何分裂活动均违反了民族自决权的要求。39同前注1,p.131-134,para.146-160.虽然仅凭该咨询意见无法解决英国和毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端，亦无法直接影响领土主权的最终归属，但以上论述表明ICJ 认为英国1965 年将查戈斯群岛从毛里求斯分离的行为不符合民族自决原则的要求，从而将对英国日后解决查戈斯群岛主权争端产生政治影响及来自国际社会的压力。40参见宋岩：《国际机制确定领土主权的权限问题——以“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”为视角》，载《国际法研究》2021 年第5 期，第47 页。此外，作为有关非殖民化问题的权威性阐述，查戈斯群岛咨询意见亦为其他国家相关争端的解决提供了法律指导。

因此，ICJ 发表的咨询意见虽然无法结束争端，但为国际法范围内和平、友好的解决争端奠定了基础，为国际争端的解决提供了重要指导。41参见Bhumesh Verma &Chhaya Bhardwaj,Advisory Opinion of ICJ: An Alternative Dispute Settlement Mechanism under International Law,Journal of Constitutional Law and Jurisprudence,Vol.1:1,p.2-4 (2018).其具有广泛、权威的影响力，能够对国际争端的解决产生积极效力。

（二）ICJ 咨询意见产生积极效力的前提要件

值得强调的是，ICJ 发表的咨询意见并非在任何情形下都能在事实上对国际争端的解决产生积极效力。由于ICJ 咨询意见通常不具有法律拘束力，无法直接解决国家之间的争端，故其仅在获得相关国家主动接受、同意，符合ICJ 司法职能适当性（judicial propriety）要求的前提下，才能有效促进国际争端的解决。若未满足以上要件，其非但无法在国际争端的解决中发挥积极效力，甚至可能产生消极影响。

根据国际争端解决的传统观点，国际裁决应当源于争端当事国的同意，只要国际司法机构适当履行解决争端的任务，民主当事国的同意就可以解决任何合法问题。42参见Armin von Bogdandy &Ingo Venzke, On the Democratic Legitimation of International Judicial Lawmaking,German Law Journal,Vol.12:5,p.1341 (2011).由前文可知，相关国家的事先同意并非ICJ 行使咨询管辖权的先决条件。但即使如此，由于ICJ 咨询意见并不具有直接解决国际争端的强制拘束力，其促进相关国家争端解决的积极效力来源于其权威性的影响力。这种影响力不同于拘束力，仅在相关国家主动接受的前提下才能实现促进国际争端解决的实际效果。除此之外，ICJ 行使咨询管辖权应符合其司法性质，发表咨询意见的范围应当满足被动性、适当性等司法特征的要求。在诉讼管辖中，ICJ 仅有权解决无关当事国根本利益的“法律争端”，无权解决涉及国家根本利益的“政治争端”，因为后者具有“非裁判性”（non-justiciability）。43参见徐崇利：《国际争端的政治性与法律解决方法》，载《国际政治研究》2018 年第2期，第12 页。同理，ICJ 发表的咨询意见应仅回答法律性质的问题，若申请的问题具有明显的政治因素，ICJ 应当行使酌处权拒绝发表，否则将违背咨询管辖权的司法性质。正如ICJ 在“西撒哈拉案”中所指出的，出于司法适当性的考虑，缺乏利益相关国家的同意可能导致法院拒绝发表咨询意见。国家同意原则仍与咨询意见具有相关性，但并非为了法院的权限，而是为了考察提出咨询意见是否适当。44同前注27,p.25,para.32.

迄今为止，ICJ 在涉及国家间争端的咨询意见中皆未获得相关国家的同意，故均未实现促进国际争端解决的现实效果。在“和平条约解释案”中，保加利亚、匈牙利和罗马尼亚始终声称ICJ 在行使咨询意见时未获得国家同意，违反了国际法，故不接受咨询意见提供的法律建议。45同前注9，刘芳雄，第147 页。南非明确对ICJ 发表的“纳米比亚案”提出抗议，该咨询意见因“固有政治障碍”的桎梏而在国家间主权争端的解决中面临困境。46参见Namibia-South Africa’s Presence Found to be Illegal--— United Nations’ Measures Declared Valid,New York University Journal of International Law and Politics,Vol.5,p.138(1972).在ICJ 发表“西撒哈拉案”后，相关国家摩洛哥仍然坚持其对西撒哈拉地区享有主权，并带领35 万非武装的摩洛哥人入侵西撒哈拉。47参见邹克渊：《国际法院审判案例评析》，安徽人民出版社1991 年版，第273 页。以色列同样在“修筑隔离墙案”发表后继续修建隔离墙，并通过最高法院作出与咨询意见相悖的国内判决等手段反抗ICJ 发表的咨询意见。48参 见Francois Dubuisson,Implementation of the ICJ Advisory Opinion concerning the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,Palestine Yearbook of International Law,Vol.13,p.31-32 (2004-2005).而在“查戈斯群岛咨询意见”发表后，英国明确拒绝受该咨询意见的约束。有学者认为，就英国的角度而言，该咨询意见的存在可能复杂化并延长了其与毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端。49参见Volker Roeben &Sava Jankovic,Unpacking Sovereignty and Self-determination in ITLOS and the ICC: A Bundle of Rights?,EJILTalk (4 Mar 2021),https://www.ejiltalk.org/unpacking-sovereignty-and-self-determination-in-itlos-and-the-icc-a-bundle-of-rights/,p.5.

诚然，ICJ 发表的咨询意见若旨在实践中达到促进国际争端解决的效果，则应当满足一定的前提要件：符合司法性质的要求，并得到相关国家的主动接受。否则，ICJ 咨询意见可能在事实上不利于具体国家之间争端的解决。

四、总结与启示

（一）总结

根据前文的分析，ICJ 咨询意见解决国际争端的效力可作如下总结：一方面，ICJ 咨询意见解决国际争端的效力具有有限性。除了能够体现国家意志的特殊情形外，其通常不具有法律拘束力，无权对相关国家创设强制性的法律义务。国际司法机构的判例表明，确定国际争端存在的门槛相当低，无需判断当事国权利主张的有效性或强度。因此，ICJ 咨询意见仅在能够使某一特定国家完全失去其权利主张所具有的合理、可论证的法律依据，沦为不具有任何法律意义、明显无法得到支持的断言时，才能证明其具有直接解决国际争端的法律效力。法理内涵及司法实践证明，ICJ 发表的咨询意见仅是一种澄清、阐明法律问题的“法律解释”行为，不针对具体国家之间的法律争端。此外，由于其不具有法律拘束力，特定国家没有严格遵守咨询意见的法律义务，故ICJ 咨询意见无法使具体国家的权利主张沦为断言，不具有直接解决国际争端的效力。另一方面，当ICJ 发表的咨询意见满足司法适当性要求，获得相关国家接受的前提要件时，其能够对国际争端的解决产生积极效力。这是因为ICJ 咨询意见具有权威性的影响力，蕴含重要的法律价值，能产生一定的法律影响。作为国际社会法律认知的组成部分，其可有效作用于具体领域，为相关国际争端的解决提供法律指引。50参见Mahasen M.Aljaghoub,The Advisory Function of the International Court of Justice 1946-2005,Springer,2005,p.119.同时，若不满足前提要件，其亦可能在事实上对国际争端的解决产生负面影响。有学者强调，在任何情形下，ICJ 咨询意见解决国际争端的效力都不应被过度夸大。51参见Andrea Samardzija,Advisory Opinion’s Contributions to International Dispute Settlement,ILG2 (15 Jun 2020),https://ilg2.org/2020/06/15/advisory-opinions-contributions-tointernational-dispute-settlement/.

毛马划界案中，特别分庭认为从查戈斯群岛咨询意见可以推断出毛里求斯享有查戈斯群岛的主权，该咨询意见直接解决了英国与毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端。特别分庭的主要理据是，查戈斯群岛咨询意见所具有的分量和权威性相当于ICJ 在诉讼程序中作出的判决，其对查戈斯群岛的法律地位产生了法律效力及影响力，故英国对查戈斯群岛的主权主张已沦为了毫无根据的断言。笔者认为，特别分庭在分析中将ICJ 咨询意见所具有的权威性影响力直接扩大至其拥有直接解决国际争端的法律效力，显然不合逻辑。具言之，查戈斯群岛咨询意见不可避免的将对英国和毛里求斯有关查戈斯群岛的主权争端产生影响，例如将为毛里求斯的主权主张提供一定的法律依据，对英国的主权主张产生不利影响，同时为两国未来解决查戈斯群岛主权争端提供行为标准及法律指导。但这并不意味着查戈斯群岛咨询意见有权直接解决英国和毛里求斯之间的主权争端，特别分庭的裁判明显混淆了“影响力”和“拘束力”的区别，错误解读了ICJ 咨询意见的法律效力。正如学者所言，ICJ 咨询意见是权威性的法律声明，有权对国际法进行评估，但并不等同于这种评估能够改变国际法律主体的权利义务关系。52参见Sarah Thin,The Curious Case of the “Legal Effect” of ICJ Advisory Opinions in the Mauritius/Maldives Maritime Boundary Dispute,EJILTalk (5 Feb 2021),https://www.ejiltalk.org/the-curious-case-of-the-legal-effect-of-icj-advisory-opinions-in-the-mauritiusmaldives-maritime-boundary-dispute/,p.3-4.况且，ICJ 在查戈斯群岛咨询意见中已明确表明，该咨询意见并未解决英国与毛里求斯的双边争端，特别分庭的结论与ICJ 的论断相矛盾。且查戈斯群岛咨询意见的发表并未取得英国的事先同意，英国无义务受该咨询意见的约束。但根据特别分庭的结论，查戈斯群岛咨询意见已使英国对查戈斯群岛的主权主张失去了合理、可论证的法律依据。该结论相当于在未经当事国英国同意的情形下，变相对其施加了强制性的法律义务，将咨询意见直接适用于确定相关国家之间特定的法律纠纷，显然将损害英国的合法权益。

综上所述，笔者认为，特别分庭在毛马划界案中有关查戈斯群岛咨询意见的论述扩大了其本身具有的法律效力。英国对查戈斯群岛的主权主张不会仅因ICJ发表的咨询意见而沦为断言，英国和毛里求斯仍可能存在法律意义上的争端。

（二）对我国的启示

1.防范ICJ 咨询意见效力的扩大倾向

正如前文所言，ICJ 咨询意见解决国际争端的有限效力是指其不具有法律拘束力，且无法直接解决国家之间的法律争端。而特别分庭在毛马划界案中的裁决有悖于这一论断，体现了国际司法机构存在扩大ICJ 咨询意见法律效力的倾向。笔者认为，肆意扩大ICJ 咨询意见的法律效力将导致不良后果：

其一，将贬损ICJ 的权威性及公信力。咨询管辖权仅是ICJ 向国际组织提供权威性法律意见的职能，若赋予其直接解决国际争端的法律效力，相当于通过咨询管辖权这一“后门”使ICJ 拥有了强制性的全球管辖权，导致涉及国家间争端的咨询意见和司法判决在本质上没有任何区别，必将引起国际社会的众多异议。53参见尤瓦·沙尼：《国际法院与法庭的竞合管辖权》，韩秀丽译，法律出版社2012 年版，第353 页。不仅如此，ICJ 咨询意见仅在符合司法适当性，获得相关国家接受的前提下才能对国际争端的解决产生积极效力。若无视相关国家的态度，直接赋予ICJ 咨询意见解决国际争端的效力，必将引起针对ICJ 的信任危机，使ICJ 的威信因无法得到相关国家的尊重而受到威胁。实践中，正是由于ICJ 咨询意见效力扩大带来的不确定性，ICJ 发表咨询意见的实际效果与PCIJ 时期大相径庭。PCIJ 时期发表的咨询意见在事实上都得到了相关国家的接受，对国际争端的解决产生了促进作用，而ICJ 咨询意见解决国际争端的效果却不尽如人意。54同前注9，刘芳雄，第133-134 页。

其二，将损害相关国家的主权及相关权利。根据毛马划界案判决的结论，ICJ咨询意见有权在不经相关国家事先同意的情形下，直接使某一国家有关争议领土的权利主张沦为毫无根据的断言。换言之，其认为ICJ 咨询意见可以产生直接解决国家间法律争端的效果。可以看出，该做法相当于剥夺了当事国依法选择争端解决方式的自主权。正如我国在查戈斯群岛咨询意见的书面声明中所言，任何国家都有根据国际法自由选择争端解决方式的权利。ICJ 在评估行使咨询管辖权的适当性、考察是否应当行使酌处权时，应当考虑相关国家是否同意。55Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Written Statement of the People’s Republic of China,1 March 2018,p.10-11,para.15-16.更为严重的是，根据《规约》第68 条的规定，ICJ 的咨询程序不同于诉讼程序，在程序规则的选择等方面拥有较大的灵活性。且咨询程序并不以确定当事国的权利义务关系为目的，相关国家可能未提供充分、必要的信息，ICJ 亦可能未对相关国家的权利主张进行全面且细致的考察。若涉及国家最根本利益的领土主权争端在此情况下得以解决，显然将严重侵犯当事国的权益。

由此可见，如毛马划界案一般肆意扩大ICJ 咨询意见的法律效力将产生极大弊端，既贬损ICJ 的公信力，又侵犯相关国家的合法权益。于我国而言，应当意识到ICJ 咨询意见法律效力的扩大倾向可能带来的不利后果，谨慎防范国际司法机构肆意扩大ICJ 咨询意见的法律效力。在国际舞台上，应当坚定反对滥用ICJ 咨询意见解决国际争端的立场，强调ICJ 咨询意见解决国际争端效力的有限性。同时警惕他国效仿毛里求斯，以利用相关国际组织请求ICJ 发表咨询意见的手段，在未经我国同意的情形下，直接解决与我国领土主权和海洋权益相关的争端。

2.重视并利用ICJ 咨询意见

由前文可知，即使ICJ 咨询意见不具有法律拘束力及直接解决国际争端的效力，但仍具有不容忽视的现实影响力，在满足前提要件的情形下能够对国际争端的解决产生积极效力。笔者认为，我国应当重视并充分利用ICJ 发表的咨询意见，具体理据如下：

首先，ICJ 咨询意见在符合一定条件时能对国际争端的解决起重要影响，同时推动国际法的发展。56参见陈滨生：《谈充分利用国际法院的咨询管辖权》，载《当代法学》2001 年第8 期，第51 页。据前文所述，ICJ 咨询意见既属于国际法渊源中“确定法律原则的补助资料”，可以发挥同判决相当的先例价值；又可以作为国际软法，为国际争端的解决提供行为标准及法律指导。基于此，如果国家通过ICJ 发表的咨询意见掌握了对自己有利的法律意见及依据，必将对另一争端当事国造成舆论或道德压力，从而在国际争端的解决中处于优势地位。例如，毛里求斯通过查戈斯群岛咨询意见证明了英国持续管理查戈斯群岛的非法性，从而在查戈斯群岛主权争端的解决中为自身创设了有利条件。因此，我国应当重视ICJ 的咨询职能，寻求对我国权利主张有利的法律意见。必要时，可以借助国际组织请求ICJ 发表咨询意见，以获取有利于我国的法律依据。但鉴于该做法风险较大，应谨慎为之。

其次，由于ICJ 的咨询职能具有极大的灵活性，其在国际争端的解决中具有独特优势，能够促进国家间的有效谈判及国际争端的和平解决。就咨询职能的启动而言，其只需要国际组织的申请，且不以相关国家的同意为先决条件，启动ICJ咨询程序的阻力较诉讼程序而言较小。从ICJ 的司法实践可以看出，ICJ 在咨询案件中通常认定即使涉及国家间未决的争端，亦因属于联合国机构职权范围内的事项而享有管辖权，在咨询程序中通常不存在管辖权障碍。就咨询职能的范围而言，ICJ 发表的咨询意见不仅关注国家间因权利义务关系产生的争端，更将关注在国际社会中受到普遍重视、涉及广泛利益的法律问题。57参见Christian J.Tams &James Sloan,The Development of International Law by the International Court of Justice,Oxford University Press,2013,p.13-14.就咨询意见的性质而言，其不具有法律拘束力，无法对相关国家施加强制性的法律义务，但又具有权威性的影响力，能通过富有弹性的方式影响国际争端的解决。据此，ICJ 咨询意见的启动阻力较小，咨询范围广泛，在国际争端的解决中具有不可替代的优势。我国应当重视其在解决国际争端时可能扮演的重要角色，充分利用其在解决国际争端时具有的优势特征。

最后，随着国际法治的发展，国际争端的司法化解决已成为不可避免的趋势。于我国而言，应当注重ICJ 的咨询职能在国际司法中占据的重要地位，为涉及我国的国际争端寻求有利的法律意见。同时，在ICJ 咨询意见不利于我国的权利主张时积极发声，在法律的维度上避免沉默可能产生的弊害。58参见何志鹏：《国际司法的中国立场》，载《法商研究》2016 年第2 期，第55 页。此外，我国若想在国际舞台上增强话语权，必将不断提高自身对于国际法律事物的参与度。基于ICJ咨询意见的权威性影响力，我国应当充分把握这一强化自身话语权的重要路径。例如，在ICJ 发表的咨询意见中通过出具书面意见等方式积极发出中国声音、表达中国立场。

综上所述，ICJ 咨询意见在国际争端的解决中具有重要地位及独特优势，可以在解决国际争端的诸多层面发挥作用。不仅如此，重视并充分利用ICJ 咨询意见亦符合国际法治的发展趋势。据此，我国应当注重ICJ 的咨询职能，利用ICJ咨询意见维护自身权益。

五、结语

毛马划界案是国际司法实践首次就ICJ 咨询意见解决国际争端的效力作出细致判断，有学者称其为“具有里程碑意义的判决”59Fabian Simon Eichberger,The Legal Effect of ICJ Advisory Opinions Redefined? The Mauritius/Maldives Delimitation Case -Judgment on Preliminary Objections,Melbourne Journal of International Law,Vol.22:2,p.393 (2021).。然而，特别分庭认定查戈斯群岛咨询意见具有解决英国和毛里求斯有关查戈斯群岛主权争端的论断富有争议性。从该案入手，探究ICJ 咨询意见与国际争端解决之间的互动关系，剖析ICJ咨询意见在国际争端解决中扮演的角色，兼具理论与实践意义。研究表明，ICJ咨询意见解决国际争端的有限效力是指其不具有法律拘束力，且无法产生直接解决国际争端的效果；ICJ 咨询意见解决国际争端的积极效力是指其在满足司法适当性、得到相关国家同意的前提下，能够通过权威性的影响力推动国际争端的解决。因此，毛马划界案的初步反对意见判决错误认定了ICJ 咨询意见的法律效力。

作为国际法治坚定的维护者和积极的建设者，中国应当正确认识ICJ 咨询意见解决国际争端的法律效力。一方面，鉴于ICJ 咨询意见效力的肆意扩大不仅可能导致ICJ 的权威性及公信力大打折扣，且将损害相关国家的主权及相关权利，我国应当防范国际司法机构滥用ICJ 咨询意见解决国际争端的趋势，警惕争端当事国效仿毛里求斯寻求ICJ 咨询意见背书。另一方面，我国应当重视ICJ 咨询管辖权的独特优势，利用ICJ 发表的咨询意见维护自身权益，促使与我国相关的国际争端得以和平解决。