美国使用的“国际水域”概念及其海上行为的主观依据探析

牟文富

“国际水域”（international waters）主要是美国使用的一个概念，指不受国家领土主权支配的海洋区域，包括领海之外朝海一侧的所有海域。1参见 J.Ashley Roach &Robert W.Smith,Excessive Maritime Claims: Third Edition,Martinus Nijhoff Publishers,2012,p.4,8;U.S.Navy,U.S.Marine Corps &U.S.Coast Guard,The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations,July 2007,Chapter 1.6.该概念在1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）及公认的一般国际法中并不存在。尽管如此，美国长久以来在其海洋政策、外交中频繁地用“国际水域”概念，美国海军展示海上力量、炫耀武力时更是依赖该概念。“国际水域”概念实际上扭曲了国际海洋法就海洋所作的区域性划分。2根据《联合国海洋法公约》，以领海基线为基础，海洋在法律上被划分为内水、领海、毗连区、专属经济区、公海，并无国际水域之说。美国甚至称台湾海峡为“国际水域”，对此，中国明确指出，“根据《联合国海洋法公约》和中国国内法，台湾海峡水域由两岸的海岸向海峡中心线延伸，依次为中国的内水、领海、毗连区和专属经济区。中国对台湾海峡享有主权、主权权利和管辖权，同时也尊重其他国家在相关海域的合法权利。”“国际海洋法上根本没有‘国际水域’一说。有关国家声称台湾海峡是‘国际水域’，意在为其操弄涉台问题、威胁中国主权安全制造借口。”3《2022 年6 月13 日外交部发言人汪文斌主持例行记者会》，载外交部网站2022 年6 月13 日，http://rokembassy.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/jzhsl_673025/202206/t20220613_10702387.shtml。中国的立场完全符合当代国际海洋法的规定。

为何美国倚重一个国际法中并不存在的概念？4美国在一定程度上也承认“国际水域”并非法律概念，但这并不妨碍其在无数次外交抗议中使用该概念。这正是美国使用“国际水域”概念的独特之处。参见Office of the Legal Advisor,U.S.Department of State,Digest of United States Practice in International Law 1989-1990,International Law Institute,2003,p.451.美国使用“国际水域”概念时并非将其作为一个单纯的地理空间概念，而是一个有意识地构造出来的、以其自我主张的海洋法为支撑的地缘政治空间概念。美国推行这种概念，希望以此为基础在尽可能广阔的海洋上享有军事活动的自由，包括军事演习、军事侦察、武器测试、水文调查等相关军事活动，5James Kraska &Raul Pedrozo,International Maritime Security Law,Martinus Nijhoff Publishers,2013,p.336同时尽量压缩和限制沿海国的管辖权及其他合法权益。本文认为，美国事实上在构建一种“施米特式的海洋大空间秩序”，即卡尔·施米特（Carl Schmitt）曾提出的一种观察——解释霸权政治的“大空间”（Großraum/Grossraum）概念，其本质指霸权国家所主导的区域性秩序，是一个地缘政治与霸权国家单方主张的国际法的混合体。美国试图将“国际水域”这种地缘政治和海洋战略的概念单方面赋予其规范性内容，既追求军事与地缘政治上的优势，同时又试图将其行为合法化。本文以此为出发点来探究美国海上行为的根源。

本文仅在批判意义上使用施米特的大空间概念，并不认为该概念有任何国际法上的积极性规范价值。这里有必要作几点澄清：第一，当代国际法中并无大空间概念、大空间秩序的任何立足之处；第二，施米特的大空间秩序概念与历史上的强权政治、霸权、争夺势力范围有联系，美国使用“国际水域”概念受相同逻辑的驱动。通过“国际水域”概念来塑造美国自己的大空间秩序，只是世界政治中美国谋求海上霸权的现实反映，这里并非肯定其在公认国际法中的合法性；第三，在考虑“国际水域”概念与施米特的大空间秩序之间的联系时，美国海上军事力量的优势地位是一个不能忽视的现实，如果没有这种力量，即使美国诉诸“国际水域”概念，也无法推动和维护之。简而言之，“国际水域”概念是美国海上霸权的产物。

本文所诉诸的分析进路如下。尽管美国使用“国际水域”概念是为了塑造能维护其海权的法律秩序，但它事实上也在从事一种法律论证，即马蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）所界定的“说服目标受众关于……法律正确性”的过程。6Martti Koskenniemi,Methodology of International Law,in Rüdiger Wolfrum ed.,The Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Vol.VII,Oxford University Press,2012,p.124-125.为了使其论证具有说服力，论证最好同时具有规范性和具体性（normativity and concreteness）。规范性涉及关于正义的规范性叙事或诉诸国际法渊源的规范性，具体性则涉及“对国际生活事实的回应”，包括将国际法视为塑造某种世界秩序的工具（即政策定向法理学）。7同上注,p.128.假定美国的论证满足了该要求，那么该论证也含有规范性和具体性。事实上，美国在规范性论证方面诉诸了习惯国际法，在具体性方面诉诸了政策定向法理学中兼容性共同体利益概念、海洋公共秩序概念等。8美国学者用政策定向法理学研究海洋法的重要著作，参见McDougal &William T.Burke,The Public Order of the Oceans-A Contemporary International Law of the Sea,Yale University Press,1962,p.1-88.但本文的主旨并非揭示美国使用“国际水域”概念的论证过程，否则不过是陈述了美国的论证逻辑。本文的目标是揭示美国论证背后的另一个层面，即美国论证的规范性和具体性都强化其施展海上力量的法律基础。这也可以说明美国对特定规则的强化如何以普适性面貌出现。

本文第一部分和第二部分分别对应着对美国“国际水域”概念的规范性论证的调查和揭示其所塑造秩序的性质。第一部分主要调查美国国际法实践中的“国际水域”概念出现的具体情形，对美国所适用“国际水域”概念的功能进行归纳。第二部分将施米特的大空间秩序概念作为分析美国“国际水域”概念的工具，指出美国海洋政策中的“国际水域”概念等同于美国意图塑造的海洋大空间秩序。本部分将美国塑造海洋大空间秩序作为霸权行为对待，同时明确指出它并不具有国际法上的规范性。本部分还将美国对《公约》的解释、其“航行自由计划”、2019年美国北极战略转向放在美国塑造海洋大空间秩序的背景下予以解释。鉴于“国际水域”是美国单方使用的概念，仍需要将美国的相关策略和行为放到海洋法等相关国际法体系中来评估，这是第三部分的内容。最后是一个简要的结论。

一、美国海上行为所诉诸的“国际水域”概念与海权的空间政治学

美国的海洋法实践主要记录在美国公法学家和官方编辑的《美国国际法汇编》（Digest of United States Practice International Law）系列之中。从该系列记录内容来看，十九世纪后半叶至1945 年美国并没有使用“国际水域”概念，二战之后美国才使用它。美国国务院法律顾问处的玛乔丽·惠特曼（Marjorie Whiteman）编辑的《国际法汇编》反映了1945 年至1973 年美国的国际法实践，其中“国际水域”概念使用了31 次，9参见Marjorie M.Whiteman,Digest of International Law,Vol.4,U.S.Government Printing Office,1968,p.233-1150.之后的1974—1980 年间使用频率并不高。玛丽安·纳什（Marian Nash）编辑的《美国国际法汇编》反映了美国1981—1988年间美国的国际法实践，10Marian Nash,Cumulative Digest of United States Practice in International Law 1981-1988,Vol.II,William S.Hein &Co.,Inc.,1994.使用“国际水域”概念为227 次，频率很高，这反映了《公约》签署后美国对“国际水域”概念十分倚重。玛格丽特·皮克林（Margaret S.Pickering）等编辑的《美国国际法实践汇编（1989—1990）》用了14 次。11同前注4,Digest of United States Practice in International Law 1989-1990.此后从1991年至2018年间，《美国国际法实践汇编》使用了74次。12根据1991 年后历年“美国国际法汇编”统计，美国使用“国际水域”概念的情况大致如下：1991 至1999 年3 次，2000 年3 次，2001 年3 次，2002 年1 次，2003 年12 次，2004 年8 次，2005 年4 次，2006 年2 次，2007 年2 次，2008 年12 次，2009 年9 次，2010 年3 次，2011 年2 次，2012 年0 次，2013 年使用5 次，2014 年0 次，2015 年1 次，2016 年0 次，2017 年3 次，2018 年1 次。鉴于1981 年之后各年度的《美国国际法实践汇编》由美国国务院法律顾问处编辑，下文在引用1981 年之后的《美国国际法实践汇编》时只标明各卷的年份、页码。本部分就美国使用“国际水域”概念所意图实现的功能作一整理。

（一）以“国际水域”作为延续公海制度的替代性概念

在1958 年《日内瓦海洋法公约》之前，公认的海洋区域划分只有领海和公海之分，此时美国使用“国际水域”概念主要指狭义公海，但甚少使用。《日内瓦海洋法公约》之后一直到1982 年《公约》签署之间的这段时间，海洋区域分为领海、毗连区、公海，这时候美国使用“国际水域”概念开始增多，主要指领海之外的海域，目的是将领海之外的毗连区和公海视为一个可以自由航行的整体空间。美国和苏联在地中海和黑海的对抗、美国与古巴在加勒比海的对抗，就其事件发生的六、七十年代来讲，13同前注9,Marjorie M.Whiteman,p.516-517,520-521,529,668-669;同前注10,Marian Nash,p.1789;Digest of United States Practice in International Law 2004,p.699.美国为其行为进行辩护所诉诸的“国际水域”概念就是试图用该概念来指原来公海所具有的法律地位，以此概念来抵消沿海国管辖权扩大（公布毗连区产生的效果）的影响，实质上试图以“国际水域”作为延续公海制度的替代性概念。

《公约》之后，美国将“国际水域”概念作为对领海、群岛水域以外海域的描述。在《公约》框架中，海洋划分为多种海域，如内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、公海海底区域、国际海峡、群岛水域等。至于船舶的航行、飞机的飞越，不同海域的相关法律规定并不同，对民用船舶与军用船舶航行的要求也有差异。在多数情况下，美国使用“国际水域”概念来指称领海和群岛水域以外的所有其他海域，包括领海之外毗连区和专属经济区的部分，在这种意义上使用“国际水域”概念的频率很高。在沿海国领海以外的毗连区、专属经济区部分，美国强调其“国际水域”的属性，意在强调沿海国在毗连区内的权利仅限于特定功能，在专属经济区内的权利仅限于与自然资源和环境保护相关。例如，美国在以下场合诉诸“国际水域”概念就是希望达到这种目的：“防核扩散安全倡议”（Proliferation Security Initiative）框架下双边协议的适用范围、142004 年2 月美国与利比里亚签订了“防扩散安全倡议”框架下的登船协议（Boarding Agreement），其中第四条规定了一方对位于“国际水域”中具有对方国籍之涉嫌船舶的信息查询、登临等事项。其中“国际水域”被界定为“根据国际法规定，除领海、内水和一国群岛水域以外的所有海域”。参见Digest of United States Practice in International Law 2004,p.1081-1089.国家海洋安全战略（The National Strategy for Maritime Security，用“国际水域”概念抹杀不同海域的法律制度之间的差异）、152005 年，美国总统布什批准了“国家海洋安全战略”。该战略有3 条指导性原则，其中第一条原则是“确保海洋自由是国家的优先事项”：船舶有权在国际水域内自由航行、有权从事无害通过和过境通过权、有权进入港口，这些都是国家安全的根本要素。参见Digest of United States Practice in International Law 2005,p.690.在他国专属经济区内的水文调查、16参见Digest of United States Practice in International Law 2007,p.649.打击海盗和海上犯罪行为的管辖权范围、海上阻禁（maritime interdiction）和海上执法的范围、17参见Digest of United States Practice in International Law 2011,p.412.船舶碰撞产生的管辖权范围、18同前注11,Office of the Legal Advisor,U.S.Department of State,p.447-448.反对朝鲜建立海上军事分界线、19同上注,p.468-469.水下救援作业区的位置（涉及是否有权限制或禁止通行的问题）、20参见Elihu Lauterpacht,Digest of Practice of International Law of the United States 1975,American Journal of International Law,Vol.72:2,p.428-429 (1978).北冰洋的“国际水域”中适用航行自由等等。21同前注10,Marian Nash,p.1816.有时候美国也用“国际水域”来指称《公约》下的狭义的公海概念，这固然是修辞上的替代概念，但借用与公海制度内容等同的“国际水域”概念，可以限制沿海国在毗连区、专属经济区内的权利范围、强化这些海域内的公海自由的观念。这种使用“国际水域”的方式意在抵消沿海国管辖权的扩大给美国军舰活动带来的限制。

（二）用于描述国际海峡法律地位的“国际水域”概念

在《公约》之前，美国也用“国际水域”来界定霍尔姆兹海峡之类的国际交通要道，是一种强调其军舰和军用飞机享有航行自由的用法，并没有考虑海峡内存在领海所引起的法律困难。美国在此之前还频繁地用“国际水道”（international waterways）这个术语，22参见Lewis M.Alexander,Navigational Restriction within UNCLOS: Geographical Implications for the United States,Brill Nijhoff,2017,p.2.意思与“国际水域”并无差别。《公约》开放供签署之后，像霍尔姆兹海峡之类宽度不足24 海里——海峡中不含有公海或专属经济区的海峡，在公约中已经有海峡过境通行制度专门予以规定，美国用“国际水域”概念指称这类海峡，但此后美国更多地使用“国际海峡”来专指这类海峡。不过，美国并非《公约》的缔约国，对于国际海峡的过境通行权，美国坚持将其作为习惯国际法规则，23参见American Institute of Law,Restatement of the Law,Third: The Foreign Relations Law of the United States,Vol.II,American Institute of Law Publishers,1987,p.50;Alexander Proelß ed.,The United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary,Beck/Hart,2017,p.294.这样做主要是避免美国没有加入公约而影响其行动自由。例如，在霍尔姆兹海峡的法律地位上，美国坚决反对伊朗所主张的过境通行权属于契约性权利，即基于《公约》的条约权利。24同前注10,Marian Nash,p.2017;Digest of United States Practice in International Law 2008,p.862;Martin Wählisch,The Iran-U.S.Dispute,the Strait of Hormuz,and International Law,Yale Journal of International Law,Vol.37,Line 22,25 (2012);Susan Simpson,Is the Strait of Hormuz Governed by Treaty or by Customary International Law?,viewfromll2 (7 Jan 2012),https://viewfromll2.com/2012/01/07/is-the-strait-of-hormuzgoverned-by-treaty-or-by-customary-international-law/.

（三）作为军事活动空间的“国际水域”概念

当美国军舰、军用飞机在各种海域航行和飞越时，若沿海国质疑其行为的合法性，美国则诉诸“国际水域”概念与此相抗衡，这更能体现出美国独特的海上战略思路。1958 年《日内瓦海洋法公约》（Geneva Convention on the Law of the Sea）缔约大会上美国诉诸“国际水域”概念来维护公海的军事利用价值。25同前注9,Marjorie M.Whiteman,p.549.美国《海军行动指挥官手册》（The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations）各版均将“国际水域”定义为，“为[海上军事]行动的目的，‘国际水域’包括所有不属于任何国家领土主权的海洋区域”，26参见U.S.Navy,U.S.Marine Corps &U.S.Coast Guard,The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations,March 2022,Chapter 1.6.这意味着“国际水域”囊括了地球上海洋的绝大部分，可以作为一个整体供美国海军自由活动。该手册系列一直强调沿海国在“国际水域”无权限制航行自由和飞越自由。

美国一直将军事活动内容纳入专属经济区内的航行、飞越概念中，27参见Efthymios Papastavridis,Intelligence Gathering in the Exclusive Economic Zone,International Law Studies,Vol.93,p.470-472 (2017);Mori-taka Hayashi,Military and Intelligence Gathering Activities in the EEZ: Definition of Key Terms,Marine Policy,Vol.29:2,p.123,130 (2005);Walter F.Doran,An Operational Commander’s Perspective on the 1982 LOS Convention,International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.10:3,p.335,335-347 (1995).而非局限于船舶在海上移动和存在意义上的狭义航行。换言之，在美国主张的航行/飞越权中，军舰与飞机的军事活动是航行和飞越的本质。在实践中，美国海军长期以来也一直在他国专属经济区从事内容广泛的侦察、演习、收集情报、水文测量等军事活动，它希望不受限制地从事这类活动，因此沿海国任何有碍于其行动的主张和行为都被美国称之为非法。28参见Raul (Pete) Pedrozo,Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus,International Law Studies,Vol.90,p.514,524 (2014).

美国频繁诉诸“国际水域”概念去反对沿海国在领海之外出台国家安全措施、对抗沿海国限制其他国家在专属经济区内从事水文调查的努力，都是为其海军的自由行动服务。

（四）海权的空间政治学、无差别的海洋空间整体

“国际水域”概念是美国海权所施展的一种空间，但非最大的范围。美国还一贯主张在领海中军舰享有无害通过权，因此，在美国的海权观念中，整个海洋原则上都是美国海上力量存在的场所。在“空间就是权力”的视角中，空间意味着国家权力可以扩展的范围、也是权力资源。29参见John Hickman,Space is Power: The Seven Rules of Territory,Lexington Books,2016,p.2,5,62.法国海洋法学家吉尔伯特·基德尓（Gilbert Gidel）曾断言，“一国海上力量愈是强大，该国愈是倾向于限制领海宽度”。30René-Jean Dupuy,The Law of the Sea: Current Problems,Sijthoff,1974,p.62.勒内·让·杜佩（René-Jean Dupuy）也注意到，二战之后技术有巨大进步，但主要海洋大国的战略利益并未发生变化，仍然坚持不超过12 海里的领海宽度，因为它们的政治雄心就在于此，而其他沿岸国家出于安全原因选择相反的态度。31同上注。二战后，受美国“杜鲁门公告”的影响，部分拉美国家提出了行使完全主权的200海里的专属海洋区域、甚至领海主张。32参见René-Jean Dupuy &Daniel Vignes,eds., A Handbook on the New Law of the Sea,Vol.I,Nijhoff,1991,p.263;Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea,Volume III,p.189,Volume IV,p.75,195.在第三次海洋法会议谈判过程中，美国（尤其是美国国防部）最关心的问题是确保航行自由、限制沿海国的管辖权扩张以确保其海上力量的行动自由不至于被削弱，这是美国“不可谈判的立场”。33James K.Sebenius,Negotiating the Law of the Sea,Harvard University Press,1984,p.75,81.经过复杂的讨价还价，达成的妥协就是专属经济区制度，将沿海国对资源的主权权利与所有国家享有的航行权分开。34参见前注32,Rene-Jean Dupuy &Daniel Vignes,eds.,p.263,275-279.这为后来美国使用“国际水域”概念提供了一定空间。应该说，在第三次海洋法会上，以美国为首的海洋大国既成功地限制了扩张领海宽度的趋势，同时也达成了符合其海权利益的航行制度。

在美国支配海洋的战略背景中来审视“国际水域”概念，美国所追求的海洋空间是一个无边界线的整体，“国际水域”概念削弱了《公约》对领海、毗连区、专属经济区、公海的划分，是对公认的海洋法律秩序的扭曲。美国通过“国际水域”概念塑造一种独特的空间概念，这与现实主义国际政治中的势力范围概念相似，而且霸权国家在界定势力范围概念往往以国际法上的规范性形式出现。35参见Paul Keal,Unspoken Rules and Superpower Dominance,St.Martin’s Press,1983,p.161-193.该现象揭示了美国使用“国际水域”概念的核心功能：美国海上权力与它意图塑造的海洋秩序之间存在一种互构过程，该过程也与施米特的大空间秩序的构造过程偶合。

二、“国际水域”、美国的海洋大空间秩序及其海上行为的主观依据

卡尔·施米特将大空间概念引入国际法，指存在一种由区域内主导国家支配的、不受区域外部力量干预的、有规范性原则的空间秩序，禁止外部力量干涉是大空间秩序的核心。36Carl Schmitt,The Großraum Order of International Law with a Ban on Intervention for Spatially Foreign Powers: A Contribution to the Concept of Reich in International Law,in Carl Schmitt,Writings on War,translated and edited by Timothy Nunan,Polity Press,2011,p.75-124.大空间概念源于施米特对美国“门罗主义”的解读和在欧洲地缘政治冲突中的移植。施米特强调，大空间概念需要从空间与政治理念二者关系来看。他认为，不存在无空间维度的政治理念（spaceless political ideas），反之，也不存在无理念的空间概念（spaces without ideas），或者无理念的空间原则（principles of space without ideas）。空间与政治理念的这种关系蕴含着不同空间秩序之间的对抗，敌对（opponent）意识由此而产生，这是政治的本质特征（quality of the political）。37同上注,Carl Schmitt,p.87.施米特的国际法正是依据这种友—敌区分来构建的。

施米特在论及大空间概念时将其作为国际法中的大空间原则（Großraum principle of international law），38同上注,p.83-84.而非仅仅是一个地缘政治概念。39近代历史中的势力范围往往通过国际条约来划定，这体现了势力范围与国际法之间一体两面的关系。参见前注35,Paul Keal,p.71;Roberto Orsi,On the Relevance of Carl Schmitt’s Concept of Großraum in Contemporary International Politics,Journal of International Political Theory,Vol.17:3,p.13 (2021).根据对美国的门罗主义与它所针对的欧洲之间关系的观察，施米特认为国际法需要认可势力范围，国际法实际上是由多个特定的大空间秩序构成。在施米特的心中，最好的世界秩序是由数个并存的大空间秩序组成，每个大空间秩序奉行特定的政治理念，每个大空间秩序的政治特质（the political）必然不同，其理想状态的国际法能容纳多个大空间。40同上注，Roberto Orsi,p.12.在将势力范围和国际法结合以获得合法性这个意义上，美国借助“国际水域”概念塑造一种施米特式的大空间秩序。

（一）“国际水域”与美国的海洋大空间秩序

美国在构建一种海洋大空间秩序，其本质是将陆地上的施米特式大空间秩序移植到海洋。

第一，美国事实上将“国际水域”作为一个整体空间对待，并且去构建一种施米特意义上的海洋大空间秩序。施米特描述海洋国家与大陆性国家两种不同的空间秩序时提出的一对相对立的概念，即大陆性存在（terrestrial existence）和海洋存在（maritime existence）。在施米特心中，典型海洋存在的国家是英国，其对海洋的占取是作为单一整体的占取（a singularly great sea-appropriation）。他是指英国海上力量长时间处于绝对优势地位。同样的分析也适用于二战后的美国。美国作为有史以来最强大的海权国家，将海洋视为统一体是其关键战略。当然，差别还是存在的，因为二战后“圈海运动”使海洋的法律状况发生了巨变，整个海洋被划分为多种法律地位各异的区域。不过，尽管《公约》确立的是一种满布各种海洋区域和边界线的海洋秩序，美国的“国际水域”概念仍然试图维持一种统一空间，其“航行自由计划”尽可能无视这些区域和边界线。41关于美国的“航行自由计划”，参见本文第二部分。这将施米特的“海洋不知道疆界为何物”这个理念推到了一个极端。42Carl Schmitt,Staat,Grossraum,Nomos: Arbeiten Aus Den Jahren 1916-1969,Duncker &Humblot,1995,p.407.

当然，施米特所说的英国对海洋的“单一整体的占取”以及类推到美国并非指对符合国际法的事实的描述，而是对海上权力关系的表述。所谓的英国独占海洋指的是英国海上军力量具有压倒的优势。同样，美国以其优势海上力量在《公约》之外塑造维护和支持其海权的海洋秩序，43参见牟文富：《美国在〈联合国海洋法公约〉之外塑造海洋秩序的战略》，载《中国海洋法学评论》2014 年第2 期，第183-217 页。不断在自我主张的普适性基础上强化那些反映美国海权需求的规则，也强化了其海上行为的合法性。

第二，施米特的大空间秩序是区域性的，而美国的“国际水域”概念在其自我主张中是全球性海洋，美国自我主张的“国际水域”是否可以被视为一个范围特定的区域性大空间？美国所主张的“国际水域”包含一个可以确定的地理空间，而且在这个空间中有美国自我主张的法律理念（美国所理解和主张的内容广泛的航行/飞越自由），该空间概念本质上是施米特式的。当然，施米特还将帝国与大空间联系在一起，其核心思想是，大空间与帝国不可分割，“从来就不存在没有大空间的帝国”，也不存在仅仅基于国家而存在的大空间。44同前注36,Carl Schmitt,p.114;同前注39,Roberto Orsi,p.15.2004 年艾肯伯里（G.John Ikenberry）在《外交事务》上发文《帝国的幻想》断言，如果大致将帝国界定为一种政治关系的等级体系、最强国家在其中具有决定性影响力，那么美国符合一个帝国所具有的特征。45参见G.John Ikenberry,Illusions of Empire: Defining the New American Order,Foreign Affairs,Vol.83:2,p.146 (2004).冷战结束后相当长一段时间，美国对帝国身份毫不隐讳，46“9·11”之后，美国发动反恐战争、入侵伊拉克这些事件也使美国与罗马帝国之间的类比变得直白。参见Margaret Malamud,Ancient Rome and Modern America,Wiley-Blackwell,2008,p.256.而且也是借“国际水域”概念强化其海上行为合法性最频繁的时期。在此意义上，“国际水域”就是美国所追求的施米特式的大空间／大空间秩序。不过，按照施米特所指的大空间与帝国关系的逻辑，如果国际格局朝多极化方向发展，居于权力等级顶端的所谓帝国无法维持其霸权，它所企图塑造和维护的大空间秩序也将倾覆。因此美国对其他国家海上力量的兴起、自身造船能力的衰退以及海军规模的相对缩小产生了极大的焦虑。47Alexander Wooley,Float,Move,and Fight-How the U.S.Navy Lost the Shipbuilding Race,Foreign Policy,Fall 2021,p.30-35;Jerry Hendrix,Sea Power Makes Great Powers -A Country’s Rise is Directly Related to the Size of its Martime Forces,Foreign Policy,Fall 2021,p.36-41.

施米特式大空间是区域性的和有限的，美国自我主张的海洋秩序具有普适性，二者不属于同一范畴，似乎无法用严格的施米特意义上的大空间概念去描述美国塑造的海洋秩序。这种疑虑所基于的预设是施米特式大空间是一种原型，也只能存在这种原型意义上的大空间秩序。但是，在理解施米特式大空间概念时，不应忘记以下两点：第一，施米特式大空间秩序是对世界政治中与帝国现象相关的势力范围、地缘政治的概念化；第二，施米特时代尚未出现力量具有压倒优势的全球性霸权国家，而是数个区域性帝国并存的格局。在美国诉诸“国际水域”概念塑造海洋秩序所处的时代（冷战后期至21 世纪初），发生显著变化的是苏联解体后美国成为单极国际格局的主导性大国。如果接受艾肯伯里的类比，帝国现象并未消失，那么相应的势力范围、地缘政治政策仍会持续下去。因此不难理解，即使单极世界格局也存在施米特式大空间秩序，但有两个不同点：第一，美国是在全球范围内维持海上霸权的战略视野内塑造海洋秩序，因此整个海洋是其海洋大空间秩序的范围；第二，海洋与陆地具有不同的特性。虽然施米特所中意的是几个大空间秩序并存的格局，陆地可以被数个帝国瓜分，但海洋事实上被唯一的海上霸权国家整体占取。这也是理解美国的海洋大空间秩序何以囊括了整个海洋的关键，其法律层面被美国理解和解释为是普适性的。在这种意义上，美国的海洋大空间秩序是施米特式大空间的一种变体。

第三，如前所述，势力范围、大空间秩序是通过国际法语言来表述的。施米特在《现代帝国主义的国际法形式》一文中说，“[每种权力]扩张需要一个正当性原则，需要一张完整的关于法律概念和套语，以及关于说法、口号的清单[…]。”48[德]卡尔·施米特：《现代帝国主义的国际法形式》，载卡尔·施米特：《论断与概念》，朱雁冰译，上海人民出版社2006 年版，第153 页; Carl Schmitt,Forms of Modern Imperialism in International Law,in Stephen Legg,ed.,Spatiality,Sovereignty and Carl Schmitt: Geographies of the nomos,Routledge,2011,p.30.美国出于支配海洋、炫耀武力之目的而强化的航行/飞越自由正是这种法律概念和套语。尽管“国际水域”不是公认的国际法概念，但一如施米特对大空间秩序的界定，美国试图朝国际法方向对它进行构造。就地理范围来说，海洋大空间超越了历史上一些国家追求有限的陆地空间势力范围，其范围更大、也更具有全球性，但它仍然具有施米特所描述的大空间秩序特性。

第四，根据施米特的大空间的原初含义，主导国家要禁止空间外部力量在该大空间内部进行干涉，是一个相对封闭、内外关系相对明确的空间概念，而依据美国的主张，“国际水域”是一个开放空间，航行/飞越自由是其根本。两个概念在表面上似乎是无法协调。然而，开放、不受干涉、自由的“国际水域”这些特性需要在美国的海上优势这个背景下来看，即确保美国海上军事力量不受阻碍地航行于海上各地，自由地选择战场。因此，大空间秩序中的不干涉与“国际水域”中的自由航行都指向同一目标——美国在海上的行动自由。禁止干涉在这种情况下表现为美国的航行自由不受任何国家干预，开放指的是对美国海空力量的开放，尤其是它国的毗连区、专属经济区、群岛水域、国际海峡必须对美国海上力量开放。另一方面，禁止干涉还表现在美国遏制其他新兴海洋力量，例如针对中国的抵近侦查、前沿部署，即使中国并未质疑美国的正常航行权利。施米特认为大空间秩序是主导国家力图塑造的一种国际法律秩序，在该大空间的主导国家看来，外部国家必须尊重该秩序。以此类推，美国主张航行自由的国际法原则上适用于所有国家。这正是美国试图主导“国际水域”的策略。考虑到美国海上力量远远超过世界上其他国家，从军事层面的航行自由中获益最大的无疑是美国。美国的“国际水域”概念完全可以放在施米特式的大空间这种概念化框架中来审视：航行自由是美国所主张的海洋大空间中的支配性理念、规则，意味着其它国家行为妨碍了美国海军力量在海洋各处的存在与部署，美国会激烈地压制。这就是禁止大空间外部力量干涉这个要素在美国大海洋空间秩序中的体现。

第五，施米特大空间概念有一个内部—外部关系的定性，此大空间与彼大空间之间的边界就是和平共存的边界或友—敌分界线。49同前注36,Carl Schmitt,p.88,100.那么，美国所力推的“国际水域”概念内外是否存在友—敌关系？实际上，敌我意识所构造的敌对关系是美国诉诸“国际水域”概念、构造海洋大空间秩序的不可缺少的因素。根据施米特的大空间概念本身判断，这种敌友关系是大空间概念内生性的。不难判断，从特朗普政府到拜登政府都将中国视为最大的海上竞争对手，近年来中国海上力量建设无一例外地被美国视为威胁，《2021 年美国创新及竞争法案》也体现了这点。更一般地看，沿海国无论是从国际法上否认美国的“国际水域”概念，抑或是从国家安全角度反对美国的航行自由计划和海上军事活动，美国就与沿海国处于对立面，这个事实属于施米特的大空间内部与外部之间的关系范畴。

总体看来，美国推动的“国际水域”概念满足了以下施米特式大空间秩序的要件。第一，大空间秩序不限于海洋或陆地，美国将“国际水域”概念尽可能最大限度地适用于海洋整体，但总体上空间范围是可以确定的。第二，有一套自我主张的国际法，属于施米特大空间秩序中的政治理念要素，即内容广泛的航行自由/飞越自由，尤其是与军事活动相关的航行和飞越。第三，禁止空间外部力量干涉，这体现在美国试图禁止任何国家对其海上军事活动的自由进行限制、干涉。它并非全然否认其他国家享有海洋权利的法律资格，而是在美国看来任何其他国家都不能在法律上和事实上干涉、阻挠美国海军的海上行动自由。第四，拥有支持在整个“国际水域”（大空间）实施美国所主张的国际法理念的权力因素，即美国强大的海空力量。简而言之，一如施米特的大空间秩序，美国塑造海洋大空间秩序也体现了其独占性支配企图，本质上就是维持其海上霸权。

（二）美国海上行为的主观依据

根据施米特的说法，直到十九世纪末、二十世纪初，美国的经济和军事力量崛起，美国才有力量在其外交中推行门罗主义，一战之后美国在巴黎和会上参与国际联盟的谈判，才成功地将门罗主义塞进条约中，试图赋予其普世价值的身份。50同上注,p.86;《国际联盟盟约》第二十一条：“国际协议如仲裁条约或区域协商类似门罗主义者，皆属维持和平，不得视为与本盟约内任何规定有所抵触。”，参见世界知识出版社编：《国际条约集（1917—1923）》，世界知识出版社1961 年版，第272 页。美国以非缔约国身份单方解释《公约》、“航行自由计划”的出台及实施、北极战略的转向都可以在美国塑造海洋大空间秩序这个视野下进行解读，三者的动机与目标皆以“国际水域”概念作为政策与行动的出发点，同时也在法律上强化这个概念。

1.通过单方解释《公约》来强化“国际水域”概念

如施米特所述，大空间秩序是霸权国家通过其自我主张的国际法语言来表述的。在这方面，美国的典型作法是时常在外交照会中诉诸对《公约》的解释以达到强化“国际水域”概念的目的。一些典型例子如下。吉布提的国内法律对专属经济区使用了“主权”“排他性权利”概念，美国要求吉布提政府根据《公约》所反映的国际法来解释和适用吉布提的法律。美国进一步指出，公约第56 条赋予沿海国对专属经济区内的人工岛、设施、结构管辖权，但公约不承认沿海国在专属经济区内的“主权”，而是对自然资源进行开发、勘探的经济性质的“主权权利”；公约赋予沿海国对“海洋科学研究”有管辖权，而不是对广泛的“科学研究”有管辖权。美国认为，水文测量之类活动的目的是获取用于制作航海图的信息，用于军事目的而收集的信息，无论是否保密，不属于海洋科学研究，不受沿海国家管辖。51同前注11,Office of the Legal Advisor,U.S.Department of State,p.463-464.值得注意的是，在解释与适用《公约》的过程中，美国一直将海洋科学研究与科学研究进行区分，将水文测量从海洋科学研究中剥离出来。52美国在“海洋科学研究”这一类型外还提出了其他相关范畴，并认为《联合国海洋法公约》仅仅规制“海洋科学研究”，但以下内容不属于海洋科学研究范畴：（1）自然资源的探矿和勘探；（2）水文测量；（3）军事活动，包括军事调查；（4）根据第十二部分第4 节（第204-206 条）进行的环境监测和评估；（5）与水下残骸或考古和历史性质的物体有关的活动。参见前注1,J.Ashley Roach &Robert W.Smith,p.414-415.

朝鲜宣布在日本海建立50 海里的军事分界线、在黄海建立与其专属经济区范围一致的军事分界线。美国的抗议指出，《公约》所反映的习惯国际法不承认沿海国在和平时期有权为了安全目的而限制公海航行自由，而且1953 年的停火协议也不能视为可以使这种要求合法化，停火协议没有规定任何一方可以单方面将权利或特权扩展到“国际水域”。53同前注11,Office of the Legal Advisor,U.S.Department of State,p.468-469.

罗马尼亚颁布了保证其专属经济区内航行安全的规则，美国要求该规则的意图应该与《公约》第60 条、第211 条第1 款相符合。54同上注,p.465.纳米比亚主张在整个专属经济区内适用财政、卫生、海关、移民的法律，美国要求纳米比亚应使其有关毗连区的法律符合《公约》的要求。55同上注,p.470.

对《公约》进行单方解释的其他例子还出现在以下场景中：苏丹在领海之外六海里的区域建立安全区；56同上注,p.465-466.委内瑞拉为了海事警戒、警务和安全目的建立一个毗邻其领海的三海里安全毗连区；57同上注,p.467.为保护“海湾合作理事会”国家元首开会期间的安全，阿曼宣布建立一个“临时海军保护区”（temporary naval protection zone），包括部分公海；58同上注,p.467-468.海地、叙利亚在领海外建立安全区。59同前注57。

2021 年美国参议院通过的《2021 年美国创新及竞争法案》（United States Innovation and Competition Act of 2021）拟花巨额财政投入宣传美国对有关海洋自由的国际法的解释，包括军舰在专属经济区作业、领海无害通过、国际海峡过境通行等事项。60参见《2021 年美国创新及竞争法案》第3230 节，载美国国会网站，https://www.congress.gov/117/bills/s1260/BILLS-117s1260es.pdf。

对公约解释的强调表明，美国依赖于对《公约》的解释来强化其核心立场——沿海国在军事、国家安全等方面的权利和利益仅仅限于领海，毗连区内的管辖权仅限于财政、移民、海关、卫生领域，而专属经济区的权利仅限于自然资源的开发和养护，而美国有权在沿海国的周边海域从事各类军事活动的自由，包括领海内的无害通过权。这就是美国塑造的“国际水域”概念的本质。对于美国不断地在一些双边交涉中将其对《公约》的单方解释强加于他国的行为，中国学者张海文评论说，“美国以非缔约国身份通过条约解释引出争议问题，对所有沿海国来说是不公的。”61ZHANG Haiwen,Is It Safeguarding the Freedom of Navigation or Maritime Hegemony of the United States? — Comments on Raul (Pete) Pedrozo’s Article on Military Activities in the EEZ,Chinese Journal of International Law,Vol.9:1,p.35 (2010).

2.美国的“航行自由计划”

“航行自由计划”（Freedom of Navigation Program）是美国确保其海上行动自由的单方行为，其中相当部分行动依赖“国际水域”概念，这与它是一个海权大国的地位密不可分。“航行自由计划”是1979 年卡特政府出台的一项政策，由美国国防部定期采取行动去挑战那些在美国看来属于对航行自由施加的非法限制。当时联合国第三次海洋法会议已经接近尾声，出台“航行自由计划”的目的是为了防止即将缔结的海洋法公约妨碍美国的海上霸权。“航行自由计划”包括两方面的内容。第一是美国武装部队实施作业行动，卡特政府的国家安全助理布热津斯基在其备忘录中将这个计划称之为“抗议航行”（protest sailings）。62参见 James Kraska &Raul Pedrozo,International Maritime Security Law,Martinus Nijhoff,2013.“航行自由计划”具体的实施安排是由美国国防部负责，专门针对美国所认定的沿海国的越权海洋主张（excessive maritime claims）。第二是美国外交人员向外国政府进行交涉和抗议。

“航行自由计划”两方面的内容分别体现美国海军实施的具体作业行为和美国所秉持的国际法立场。前者是派遣军舰和军用飞机到其他沿海国主张有管辖权而美国认为沿海国相关法律和政策不符合美国所理解的国际法规定的那些海域，目的是表明美国有权利那样做。后者主要是通过外交抗议、交涉来表达美国的国际法立场，同时也反对沿海国的法律立场，如反对大陆性国家（美国又称之为非群岛国家）对离岸独立岛屿群主张群岛地位，反对非群岛国家对其离岸独立岛屿适用群岛基线或直线基线，63美国一直反对大陆性国家的离岸群岛适用直线基线，也反对将这类离岸群岛定性为群岛国意义上的群岛。参见International Law Association,Baselines under the International Law of the Sea,Report of the 76th Conference,International Law Association,2014,p.215-216;同前注1,J.Ashley Roach &Robert W.Smith,p.23-24,108-115.反对画超长的直线领海基线，反对军舰在领海内行使无害通过权时需要沿海国事先批准，反对沿海国在其专属经济区主张安全利益。64同上注，J.Ashley Roach &Robert W.Smith,p.19-24.“航行自由计划”的动机在于美国要塑造符合其国家利益的海洋法律秩序，因为美国未加入《公约》，倘若公约缔约国的相关实践改变了原有法律，那么美国的行为可能具有持续反对（persistent objector）的效果，试图阻止不利于美国的新国际法对它产生效力。65同上注,p.9.

美国“航行自由计划”所要达到的法律效果是使沿岸国的管辖权范围最小化，同时使美国在整个海洋所享有的权利最大化。这既体现了施米特所说的禁止空间外部力量干涉的一面，也体现了大空间秩序的主导国家为其势力范围披上一层国际法的外衣。

3.美国北极政策的转向

美国的海洋大空间秩序将海洋作为一个整体，自然也少不了北极。一开始美国对北极的态度和立场并无新奇之处，认为北极/北冰洋适用海洋法，海洋法为北极问题提供了广泛的法律框架。66Digest of United States Practice in International Law 2008,p.625-626.

2013 年《美国北极地区国家战略》将北极视为美国最后的伟大边疆，表示要在北极推进美国的安全利益，确保美国船只和飞机能根据国际法在北冰洋的空中和水域进行作业行动。67参见National Strategy for the Arctic Region,ObamaWhiteHouse (10 May 2013),https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/docs/nat_arctic_strategy.pdf.这预示美国北极政策的转向，要堵上海洋大空间秩序中无意留下的北极漏洞。美国国防部《2019 年北极战略》报告列出了三条目标：北极意识建设、提升北极行动、强化基于规则的北极秩序。对于北极航道的法律地位，该报告认为俄罗斯和加拿大主张规制北极水域的权利超越了国际法准许的范围。《2019 年北极战略》指出了美国在北极的三种战略利益：作为美国的家园、作为共享区域、作为潜在战略竞争走廊。《2019 年北极战略》还专注于大国在北极的竞争，着眼于抵消中国和俄罗斯在北极的竞争锋芒（competitive edge）。682019 Department of Defense Arctic Strategy,USDoD (June 2019),https://media.defense.gov/2019/Jun/06/2002141657/-1/-1/1/2019-DOD-ARCTIC-STRATEGY.PDF,p.2.美国在该报告中指出，美国的利益在于维持全球力量投射的灵活性，除了确保航行自由与飞越自由之外，还包括限制中国、俄罗斯将北极作为杠杆的能力，限制后者利用北极作为竞争的走廊，通过恶意或威胁性的行为去推进其战略目标。《2019 年北极战略》计划在北极实施“航行自由计划”，其表示航行与飞越自由对维护北极地区作为一个自由、开放的区域至关重要，美国武装力量的全球性机动在国际法下才有保证；只要国际法准许，美国国防部将继续执行飞行、航行和作业行动任务；在必要情况下，美国在适当的时候将挑战那些在北极过度的海洋主张以便维护基于规则的国际秩序，维护国际社会在航行、飞越以及与公海利用方面的权利和自由。69同上注,p.13.在北极地区实施“航行自由计划”是美国在北极政策的一个新动向。

美国注意到中国发布的《中国的北极政策》白皮书，对中国提出的“近北极国家”的说法明确表示不承认，也注意到中国在“一带一路”倡议框架下在北极地区开展经济活动，它担心随着中国在北极国家的经济和科学研究投资增长，其军事存在也日益增长。70同上注,p.4-5.《2019 年美国海岸警卫队北极战略概览》对中国的北极活动十分警觉：“中国试图扩大其影响，这样可以阻止美国进入北极、妨碍北极的航行自由，类似于中国在南海所做的那样试图阻止美国进入。”71United States Coast Guard Arctic Strategic Outlook 2019,USCG (22 Apr 2019),https://www.uscg.mil/Portals/0/Images/arctic/Arctic_Strategic_Outlook_APR_2019.pdf,p.9.中国在南海的权利主张与在北极的权利主张完全不同，将中国的南海政策和北极政策描述为阻止美国进入，完全是对中国立场的故意扭曲。美国将北极视为整个海洋的组成部分，在塑造海洋大空间秩序这种背景下可以解释美国的北极政策：美国行为的内在一致性在于它对海洋空间有独占性的支配企图。

美国北极战略转向是典型的海洋大空间秩序导向下的政策选择，将北极地区纳入海洋大空间，既体现了不允许外部力量阻挠美国将北极塑造成海洋大空间中的一部分，也也体现了施米特所说的一种无处不在的敌—我关系意识。

三、在当代国际法中的评估

施米特的大空间秩序概念是将势力范围、地缘政治、帝国概念作为国际法的现实基础，在他看来国际法的深层结构与帝国密不可分。冷战后学术界对施米特的这种思想进行了密集的回应，这些回应对冷战后单极格局尤其具有针对性，认为施米特的思想对当代时局分析提供了相当的洞见。72参见[英]欧迪瑟乌斯、[英]佩蒂托编：《施米特的国际政治思想：恐怖、自由战争和全球秩序危机》，郭小雨等译，华夏出版社2021 年版；刘晓枫编：《〈大地的法〉与现代国际政治》，三联书店2021 年版。这固然能解释冷战后美国的诸多外交政策，尤其是海上行为。但是，大空间秩序概念的解释力并不意味着它本身在当代国际法体系中具有合法性和积极的规范性。就所反映的势力范围、地缘政治实质而言，上文第二部分内容是对美国塑造海上大空间秩序过程的社会学描述。马蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）指出，这种描述有一种使国际法沦为对权力政治进行辩护的危险。73参见Martti Koskenniemi,From Apology to Utopia — The Structure of International Legal Argument,Cambridge University Press,2006,p.17.这当然并非本文的目的，也不是所意欲得到的效果。下文将指出，在当代以联合国为核心的国际法体系中，美国诉诸“国际水域”概念构造大空间秩序概念显得不合时宜，尤其是诉诸“国际水域”概念相关的一系列法律主张和行为与《联合国宪章》体现的国际法基本原则、海洋法的目的与宗旨不符。

第一，以《公约》为核心的海洋法是一个体系，构成海洋秩序的基本面貌，但美国一直拒绝加入公约，而是选择其中有关航行和飞越自由的规定作为构建其海洋战略的杠杆，以支撑其施展海上力量/霸权。1983年美国的“总统海洋政策公告”阐明了对《公约》的基本立场。它将公约内容以对美国的利弊为标准分为两部分：“深海海底采矿条款中的几个主要问题违背了工业化国家的利益和原则”；“关于海洋的传统用途的条款总体上确认了现有的海洋法和惯例，并公平地平衡了所有国家的利益”。将有关航行和飞越的规定视为习惯国际法并符合美国的利益，美国的相应政策是“接受与海洋的传统用途有关的利益平衡，如航行和飞越，并据此行事”；“将以符合公约所反映的利益平衡的方式，在全世界范围内行使和维护其航行和飞越的权利和自由”。74同前注10,Marian Nash,p.1736.这种立场将公约内容分为对美国有利的和不利的两部分，选择性地接受其有利部分。即使《关于执行1982 年12 月10 日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》对公海海底开发制度进行了调整，美国仍然一直游离于公约之外。美国政府相当部分人士认为仅凭其中的习惯国际法规则也能维护其航行权和飞越权。75James W.Houck,Alone on a Wide Wide Sea: A National Security Rationale for Joining the Law of the Sea Convention,Penn State Journal of Law and International Affairs,Vol.1:1,p.3 (2012).

《公约》序言第3 款指出，“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑”，这意味着“海洋区域的法律问题也紧密相关”。公约奉行的是一种综合性的进路（integrated approach）,“海洋区域的各种问题不应和该区域内的其他问题孤立地对待”。76同前注23,Alexander Proelß,ed.,p.9.而美国对待公约的这种态度和立场属于机会主义式的利用海洋法。尽管美国选择性地利用公约，但其行为仍然受习惯国际法、一般国家规则和原则的约束，无法回避。

第二，与诉诸“国际水域”概念塑造海洋大空间秩序过程相伴随的是美国以其优势军事力量追求绝对安全，以对他国进行威慑作为安全战略，无视各种海洋法规定的各海域的差别，借航行与飞越自由之名，对他国进行抵近侦察，将自己的安全建立在他国的不安全基础上。这首先违背国际法基本原则所要求的在国际安全领域进行合作的国际义务。《公约》序言第1 款措辞“本着以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望”反映了公约所立足的合作原则，《国际法原则宣言》原则四的内容规定，“各国应与其他国家合作以维持国际和平与安全”。《公约》在多处规定了缔约方的合作义务，尽管美国并非《公约》的当事国，但国家之间的合作是“合作是当代国际法的一个基础原则”，77Laurance Boisson de Chazournes &Jason.Rudall,Co-Operation,in Jorge E.Viñuales,ed.,The UN Friendly Relations Declaration at 50: An Assessment of the Fundamental Principles of International Law,Cambridge University Press,2020,p.105.其蕴含的合作义务约束所有国家。《公约》第19 条关于非无害通过的两个条款——“(c) 任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为”“(d) 任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为”——就体现了沿海国在安全方面的利益。此外，第58 条涉及专属经济区内航行与飞越自由时规定各国“应适当顾及沿海国的权利和义务”，该规定并未排除沿海国在安全方面的权利和利益。78Sienho Yee,Sketching the Debate on Military Activities in the EEZ: An Editorial Comment,Chinese Journal of International Law,Vol.9: 1,p.2-3 (2010).美国以航行和飞越自由为名开展的军事活动涵盖了宣示行动、存在性行动、侦察与情报收集活动、演习、战场建设和作战概念验证、威慑行动，“航行自由计划”仅仅与宣示行动有关。79胡波：《这些年，美军在南海海域都干了些啥？》，载海外网2019 年8 月29 日，http://nanhai.haiwainet.cn/n/2019/0829/c3542184-31619639.html。根据《国际法原则宣言》“合作以维持国际和平与安全”原则，其它国家对沿海国在安全方面的关心应给予积极的回应。而美国的军事活动始终追求单方安全，与国际和平与安全领域内应承担的合作义务不符，而且也违反滥用权利的一般国际法原则。

第三，违反善意履行国际义务、合理注意他国的法定权利、禁止滥用权利的国际法原则。善意原则属于《公约》序言第8 款“确认本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据”中的一般国际法原则。80“关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言”的内容包括善意原则。《公约》第300 条“诚意和滥用权利”规定，“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由”。《公约》中有许多规定，无论属于条约条款还是属于习惯国际法，它们赋予国家自由裁量权，善意原则是控制过度使用这种自由裁量权的工具。81同前注23,Alexander Proelß,ed.,p.1938.善意原则要求履行义务过程中进行合作、有义务不妨碍相关国际法规则所服务的目的及宗旨。82Robert Kolb,Good Faith in International Law,Hart Publishing,2017,p.67-73.

在国际法院等国际性法庭的裁判实践中，合理注意义务与“善意”、“滥用权利”概念有关，提醒国家在行使权利时应避免对他国造成武断的、不成比例的损害。83Evan J.Criddle &Evan Fox-Decent,Mandatory Multilateralism,American Journal of International Law,Vol.113,p.272,302-303 (2019);Id,Robert Kolb,p.133.在履行条约义务时，条约可能赋予了条约当事方一定裁量余地，这时候善意原则就会适用，即要适当、合理地行使该裁量权。例如，不能认为条约赋予了一方自我认定的权利。与善意概念相关的就是滥用权利，意指一国行使权利的方式妨碍他方行使自己的权利或有意使他方权利受损，或行使权利的方式迥异于创设该权利的目的，或者行使权利给他国造成不成比例的损害，或行使权利的方式专断。84参见Guillaume Futhazar &Anne Peters,Good Faith,in J.Viñuales ed.,The UN Friendly Relations Declaration at 50: An Assessment of the Fundamental Principles of International Law,Cambridge University Press,2020,p.200-201;Alexandre Kiss,Abuse of Rights,in Rüdiger Wolfrum,ed.,The Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Vol.I,Oxford University Press,2012;Supra note 82,Robert Kolb,p.133.

航行自由属于容易被滥用的权利。85同前注23,Alexander Proelß ed.,p.1942.《公约》第58 条所援引的第87 条并未对航行自由和飞越自由作出明确界定，这对于公海而言并无重要法律影响，但对于专属经济区则不然。86同前注32,Rene-Jean Dupuy &Daniel Vignes ed., p.845.行使第58 条所援引的航行与飞越自由权利，其他国家受到更严格的限制，而且，在沿海国的主权权利和管辖权与其他国家的自由发生冲突时，应承认有利于沿海国的推定。87同前注32,Alexander Proelß ed.,p.449.美国以航行与飞越自由权利作为法律基础来支撑所有的宣示行动、存在性行动、侦察与情报收集活动、演习、战场建设和作战概念验证、威慑行动，这实际上相当于认为条约赋予了美国自我认定的权利，88美国并非《公约》当事方，其常常引用《公约》为其行为作法律上的辩护。美国以非《公约》当事方的身份援引公约规定去为公约本身并未明确的权利辩护、同时损害沿海国的安全利益，这无疑构成滥用权利。关于美国援引《公约》的情况，可参见《美国国际法汇编》系列。另参见反映美国官方立场的前注1,J.Ashley Roach &Robert W.Smith.是一种典型的滥用权利行为。中国批评美国以“航行自由”之名行“海上绝对军事霸权”之实是有依据的。89参见《外交部：美方所谓“航行自由”意在海上绝对军事霸权》，载国务院网站2016 年2 月23 日，http://www.gov.cn/xinwen/2016-02/23/content_5045273.htm；《新华国际时评：“航行自由”外衣下的霸权本质》，载国务院网站2016 年1 月31 日，http://www.gov.cn/zhengce/2016-01/31/content_5037673.htm；赵成：《美式“航行自由”冲击国际海洋秩序》，载人民网2016 年7 月27 日，http://world.people.com.cn/n1/2016/0727/c1002-28587086.html。美国行使航行自由权构成滥用权利的原因在于，其行使权利的目的旨在妨碍他国行使权利——挑战相关国家领土主权和其他应享权益、破坏地区和平与安全、进行军事威慑，这些行为违背了创设航行自由的目的与宗旨——和平使用海洋。90“和平使用”“为了和平目的”是《公约》所服务的最重要宗旨。《公约》序言明确指出，“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途……”。具体而言，关于公海利用（第87 条）、“区域”开发（第141 条）、“区域”内的海洋科学研究（第143 条）、“区域”内设施建设（第147 条）、海洋科学研究（第240 条）、海洋科学研究中的国际合作（第242 条）、专属经济区内和大陆架上的海洋科学研究（第246 条）等条款都规定了和平使用的目的与宗旨。尤其是第301 条一般性地规定了海洋的和平使用：“缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。”

四、结语

施米特大空间秩序概念的关键点在于主导国家将自己的国际战略、意识形态朝国际法方向推进。美国构建海洋大空间的行为也是如此。无论是否受到施米特的启发、是否有意地按照施米特的大空间秩序概念进行规划，也无论是否以施米特式大空间秩序的名义，美国构建施米特式的海洋大空间是一种现实。这给我们提供了一种理解美国海上行为的概念框架。

但从公认的国际法看，美国所倚重的法律工具是“国际水域”概念，既不符合公认的海洋法，且其有关行为特意挑战沿海国正当、合法的安全利益，违反《联合国宪章》关于禁止威胁的国际法规范。中国明确指出，“美国动辄出于一己之私，曲解国际法规则，炮制‘国际水域’等概念，派遣军舰军机在全球海域耀武扬威，以实力定义和推进所谓‘基于规则的国际海洋秩序’，严重破坏包括《公约》在内的国际法所确立的海洋秩序。”91《中国致力于维护南海的和平、稳定与秩序》，载外交部网站2022 年3 月23 日，http://new.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/bjhysws_674671/bhzcyfllc/202203/t20220323_10654451.shtml。

在多极化格局中，中国主张“建设一个普遍安全的世界”“一国的安全不能建立在别国的动荡之上”“各方应该树立共同、综合、合作、可持续的安全观”，92《共同构建人类命运共同体——习近平主席在联合国日内瓦总部的演讲》，载新华网2017 年1 月19 日，http://www.xinhuanet.com/world/2017-01/19/c_1120340081.htm。主张构建海洋命运共同体，93参见《新华社评论员：共同构建海洋命运共同体》，载国务院网站2019 年4 月23 日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/23/content_5385580.htm；范恒山：《人民日报：积极推动构建海洋命运共同体》，载人民网2019 年12 月24 日，http://opinion.people.com.cn/n1/2019/1224/c1003-31519239.html。这是约束、纠正美国严重破坏包括《公约》在内的国际法所确立的海洋秩序行径的良药。