南海水下文化遗产综合保护区初探

王 晶

联合国教科文组织2001 年《保护水下文化遗产公约》（Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，以下简称“《水下公约》”）指出，水下文化遗产是人类文化遗产的组成部分，对人和民族及其共同遗产相互关系的历史而言极为重要，所有国家都应负起保护和保存水下文化遗产的责任，不得进行商业开发。海上丝绸之路南海航线自汉代起便是中国从海上通往西方的通道，南海自古便是合作交流之海，水下文化遗产是南海周边国家交往的历史证据，是民心相通的载体，是通过“一带一路”倡议构建人类命运共同体的重要历史见证，合作保护水下文化遗产是国际社会的普遍共同义务。当前，南海区域仍存在许多违反《水下公约》精神、觊觎水下文化遗产经济价值的商业打捞活动，忽略其在考古、历史、文化和环境、科学等方面的人类遗产公共价值，以及一些文物类型脱离水环境后极易腐坏的客观情况，南海水下文化遗产的保护尤为迫切。南海各国基于不同的各自国内法和加入《水下公约》的差异进程，水下文化遗产的保护存在一系列差异与矛盾，不少学者引介西方侧重海事法和国家船舶权利的观点，认为应当通过商业打捞保护中国沉船，或基于南海合作的愿景和周边国家文物立法字面，而忽略了水下文化遗产合作保护途径的可行性。1李锦辉：《南海周边主要国家海底文化遗产保护政策分析及启示》，载《太平洋学报》2011 年第6 期，第72-84 页；孙南申、孙雯，《海底文物返还的法律问题分析及其启示——以西班牙沉船案为例》，载《上海财经大学学报》2012 年第6 期，第30-37 页。水下文化遗产权属复杂，而且国际规则不明晰，尤其是容易产生争议的沉没军舰和其它国家船舶尚未形成成文法，加之南海周边国家的考古政策受民族主义影响较重，在国际法层面形成更为成熟的文件之前，参照划设海洋保护区的理论与实践，探寻水下文化遗产保护建立区域水下文化综合保护区的国际合作，具有重要的现实意义。

一、南海区域构建水下文化遗产保护区的必要性

作为古代海上丝绸之路核心区的南海海域，留存有大量不同时期的中外沉船等水下文化遗产，在我国南海及东盟沿海跨界、交错分布，各国水下遗产保护的法律与实践差异较大，水下遗产保护现状参差不齐，建立以合作、共享、公益为宗旨的区域水下遗产综合保护区，不仅符合水下文化遗产区域性集中分布和适合原址保护的特点，也具有现实的必要性与紧迫性。

（一）丰富、多样的南海水下文化遗产是古代海上丝绸之路繁荣发展的见证

史前时期，人类便利用原始舟楫工具沿岛链梯次航行，南海的半闭海地形利于周边先民交往。2孙光圻：《中国古代航海史》，海洋出版社2005 年版，第37-45 页。阿拉伯、印度沟通欧亚的位置具有海上贸易的地理优势，也更早地掌握了适应季风的航海技术，与后来的欧洲人控制着南海这片连接东亚、东南亚和印度洋海域的黄金水道的西端出入口——马六甲海峡。中国虽早自秦汉便有寻求西方奇珍异宝的途径，3秦朝政府即经营岭南，《汉书·地理志》与《厄立特里亚航海记》中所记载的通往印度的海路对接，已形成沟通东西方的海上通道，并在合浦汉墓等遗址中可见大量来自印度、波斯等地的文物，从出土文物类型与后世朝贡记录等文献可见中国统治者对域外交往主要以满足其奢侈品需求为导向。更有明代郑和七下西洋的官方举措，然而，重土抑商的政策传统使其较晚加入海洋贸易。因此，先民驾驶帆船利用季风主要在南海海域活动，而不倾向于选择远距离、长时间的航线，以避免高贸易成本和风险。中国的丝绸、瓷器、茶叶与东南亚的香料等物产，多经南海通过转口贸易运往西方，较晚由大航海时代的欧洲商人输往世界，沉没在该区域的中国起源的水下文化遗产是海上丝绸之路沿线其他区域所无法比拟的。因此，中国水下文化遗产具有以下三个特点：多分布于南海、多为历史贸易性质、形成与海难点重合的集中散布区域。

舟行天下，大量水下文化遗产是历史贸易状况的反映，也是人口、物种、技术、文化、思想等交往的物证，具有国际性。41996 ICOMOS Charter on the Protection and Management of Underwater Cultural Heritage“By its very character the underwater cultural heritage is an international resource.A large part of the underwater cultural heritage is located in an international setting and derives from international trade and communication in which ships and their contents are lost at a distance from their origin or destination.”指出水下文化遗产的国际性，沉没在非起源国并带有不同区域交往的因素。井里汶沉船船体可能建造于印尼，出水器物有越窑青瓷、泰国细陶、马来半岛锡锭、中东玻璃器、印度与斯里兰卡宝石等，以及佛教与伊斯兰教器物等日常用品与船员个人物品。5[印尼]Adi Agung Tirtamarta M.M.：《井里汶海底十世纪沉船打捞纪实》，载《故宫博物院院刊》2007 年第6 期，第151-154 页。南海水下文化遗产无论从《水下公约》合作机制强调的物权，还是国家起源、文化或历史起源方面均较难于厘清。第一，这些水下文化遗产是居住于现今南海周边国家的中国先民、居住于中国的域外来客的创造，或体现其共同参与；第二，除部分具有公司文件记录者外，朝贡贸易和小型私人贸易船舶所载船货记录缺乏；第三，历史时期政权和疆域变迁纷繁，除有明确款识的文物外很难确定确属哪国。从实践来看，中国尚未成功索回发现于他国海域的中国瓷器等水下文化遗产。

明中叶欧洲人绕非洲好望角入印度洋经南海抵广州，明末从广州经菲律宾到达美洲和墨西哥，南海沉有15 至19 世纪的萄葡牙、西班牙、法国、荷兰、英国殖民船。虽然“梅赛德斯”号案（Odyssey Marine Exploration,Inc.v.Unidentified Shipwrecked Vessel）6United States District Court for the Middle District of Florida,675 FSupp2d 1126;US Supreme Court docket No.11-1067,566 U.S.1005,132 S.Ct.2379.把案涉西班牙大帆船及掠自秘鲁的银币等船货判归原属国，但美国海事法院从“整体行为”判断该沉船承担的不是商业行为，进而认定其军舰属性的裁判颇受争议。7David J.Bederman,Rethinking the Legal Status of Sunken Warships,Ocean Development and International Law,Vol.31:1-2,p.97 (2000);M.M.Losier,The Conflict Between Sovereign Immunity and the Cargo of Sunken Colonial Vessels,The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.33:3,p.528-557 (2017).何况被船员私下使用的国家殖民船即不是承担国家行为，公司所有或地方授权殖民行为的沉船也不应被视为前述判例中的国家角色，应属水下文化遗产而非国家财产。在国家殖民行为的沉船法律属性及前述权利层级确定之前，原址保护而非打捞分配文物较为妥当。

（二）南海水下文化遗产遭到盗捞、盗卖与商业开发等破坏的形势堪忧

上世纪后半叶，南海的水下文化遗产遭受了盗捞者与商业公司的严重破坏，后者打捞的沉船包括中国木帆船、东南亚帆船、阿拉伯帆船和西班牙大帆船等，出水文物则以中国古代瓷器为大宗。越南海域发现了头顿号、金瓯号、平顺号，印尼发现了印旦沉船、井里汶沉船、黑石号、泰兴号，以及成为水下文化遗产历史重要拐点并促发我国水下考古行业发端的哥尔德摩森号等，菲律宾发现了圣迭戈号等沉船。8刘淼、胡舒扬：《沉船、瓷器与海上丝绸之路》，社会科学文献出版社2016 年版，第10-12 页。数百万件陆上所鲜见的文物被拍卖，或为商业利益而遭到人为破坏，历史信息随之湮灭。虽然，商业打捞避讳公布沉船发现地点，但出水藏品可见来自黄岩岛的文物，吕宋岛西部、巴拉望岛西部、马来西亚沙巴州西部发现的沉船均载有中国瓷器。9童歆：《9—14 世纪南海及周边海域沉船的发现与研究》，载国家文物局水下文化遗产保护中心编：《水下考古学研究》（第二卷），上海古籍出版社2016 年版，第45-101 页。此外，周边国家也在我国主张主权的岛屿及其海域进行发掘，如榆亚暗沙东北部的“调查员”号沉船（Investigator Wreck）出水的包括中国瓷器在内的遗物被存放于菲律宾国家博物馆等地。10Marie-France Dupoizt,The Ceramics of the Investigator Shipwreck,paper presented at Symposium on Chinese Export Ceramics Trade in Southeast Asia,12-14 March 2007。近年来，随着越南、菲律宾等国急切主张海洋权益最大化，而相关国家的主权声索并不退让，从而导致民族主义蔓延，占据南海岛礁的国家对我国水下文化遗产历史物证蓄意破坏，11蔡岩红：《我国水下文物盗捞呈集团化公司化趋势》，载《法制日报》2011 年12 月15日，第6 版。南海水下文化遗产亟待预防性保护，并通过其它已有合作途径落实。

（三）南海各国水下文化遗产的法制与实践差异不利于作为人类遗产的公益性保护

《中华人民共和国水下文物保护管理条例》以水下文化遗产科学研究和保护为目的，严禁未经批准的水下考古活动，12《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第15 条：严禁未经批准进行水下文物考古调查、勘探、发掘等活动，严禁任何个人以任何形式进行水下文物考古调查、勘探、发掘等活动。保障了对我国主张权利海域水下文化遗产的保护。《中华人民共和国海上交通安全法》规定未经主管机关批准不得擅自打捞或拆除我国管辖海域内的沉船沉物，《关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》排除了“被确认为文物的沉船沉物”，也有效地支持了水下文化遗产保护。而南海周边其它国家的水下文化遗产立法的保护对象局限于本国历史价值，并支持商业打捞分成，在私利驱逐下选择他国沉船沉物作为牟利对象，既破坏了我国起源的水下文化遗产，也不利于人类社会文化遗产的保护。

菲律宾2009 年《国家文化遗产法》（National Cultural Heritage Act）指出文化保护的目的是保持其民族属性，国家重要性指的是通过对文化遗产等自豪感建立的历史等价值维护国家统一。13Section 3(ac),Art.II of National Cultural Heritage Act of 2009,Republic of the Philippines:Nationally significant” shall refer to historical,aesthetic,scientific,technical,social and/or spiritual values that unify the nation by a deep sense of pride in their various yet common identities,cultural heritage and national patrimony.马来西亚2005 年《国家遗产法》（National Heritage Act）保护对象的依据是对该国历史的重要性。虽然，两国政府机构对水下文化遗产采取登记、设立保护区等措施，但保护对象有限、保护目的也具有选择性。

马来西亚由政府专员许可水下文化遗产打捞发掘，对打捞作业收费后赋予所有权。菲律宾国立博物馆负责水下文化遗产打捞发掘许可和出水文物出售和出境审核，但仍在通过打捞公司获取沉船沉物展览或售卖。印尼取代2007 年第19 号令的2009 年第12 号总统令利用取自沉船的有价值船货，14Appointment of the National Committee and the Utilization of Valuable Cargo Raised from Sunken Ships.以及第48 号部令《水下遗产文化旅游管理指南》（Guidelines for Management of Underwater Heritage Culture and Tourism）体现出保护利用水下文化遗产的趋势，尤其是2010 年《文化遗产法》规定由研究机构或当地政府机构进行水下文化遗产探测，任何调查发掘需政府许可，而且外国人和机构不得占有或拥有所有权，但印尼自1989 年便由海洋渔业部长负责的沉船取回有价值物品打捞和开发国家委员会（National Committee for Salvage and Utilization of Valuable Objects from Sunken Ships）仍是沉船打捞作业的重要监管机构。南海其它国家的交通部门也能够批准沉船打捞，水下文化遗产打捞获利难以杜绝。

此外，我国立法规定的所有权和管辖权与越南等国存在冲突。越南2005 年《水下文化遗产管理保护法》（Decree on Management and Protection of Underwater Culture Heritage）规定其海域的所有水下文化遗产归越南全民所有。马来西亚立法、文莱2002 年《古物和无主埋藏物法》（Antiquities and Treasure Trove Act）也规定该国政府对水下文化遗产等的绝对物权。泰国依据1961 年《古代纪念物、古物艺术品和国立博物馆法》（Act on ancient Monuments,Antiquities,Objects of Art and National Museums）对大陆架上的水下文化遗产进行管辖。

可见，以物为导向的南海合作存在对象不一致、权利冲突的问题，需要倡导水下文化遗产的概念，并强调后者对海洋环境、生态资源的重要性，以及与区域历史交往和民俗信仰的关联性。历史与文化是区域合作、缓解争端的纽带，基于水下文化遗产保护的措施较易达成一致，依托水下文化遗产及其保护管理特点提出的策略较易实施，寻找一致利益建设水下文化遗产综合保护区。

二、南海区域构建水下文化遗产保护区的国际法法源初探

从国际法的角度来看，《保护世界文化和自然遗产公约》（Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage，以下简称“《世界遗产公约》”）、《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）、《水下公约》等，为水下文化遗产的法律保护提供了不同程度的规范，但均未就公海、国家管辖外海域及跨界海域水下文化遗产合作的保护区建设提出预见性规范，使保护水下文化遗产难以落实。鉴于文化遗产作为广义海洋环境的对象，借鉴国际海洋法在海洋保护区（Marine Protected Area，常简称为“MPA”）方面的一系列成功实践，并在《南海各方行为宣言》所倡导的包含的“磋商谈判”“和平方式解决争议”、在“海洋环保”等领域“探讨和开展合作”精神指导下，构建各国合作的水下文化遗产保护区，是有益和可行的。

（一）《世界遗产公约》《公约》与《水下公约》等在水下文化遗产保护区建设上的缺陷和空白

文化遗产保护的国际法主要针对文物盗掘、走私等非法活动的控制，《世界遗产公约》是国际社会认识到文化遗产与环境、社会联动关系的标志，但其原址保护受限于公约适用于成员国境内。加之，水下文化遗产是随着海洋科学技术发展而大量发现并受到影响的新事物，文化遗产的国际法律仍以传统的陆上文化遗产为主要客体，水下文化遗产保护的国际法受制于偏重文物本体价值的局限也更明显，15《联合国海洋法公约》“考古和历史性文物”原文为archaeological and historical objects，objects 关注的是水下文化遗产作为物的属性。欠缺对其进行全面保护的国际法构架。

水下文化遗产保护并非《公约》谈判时重点关注的问题，仅有第149 条、第303 条针对水下文化遗产，即规定保护海洋中的“考古和历史性文物”，沿海国对毗连区内的“考古和历史文物”享有移出控制权，16《联合国海洋法公约》第149 条、第303 条。国际海底区域的水下文化遗产由国际海底管理局（ISA）管辖，17刘长霞、傅廷中：《南海U 形线外源自我国的水下文化遗产保护：机制、困境与出路》，载《法学研究》2013 年第2 期。对24 海里以外大陆架上的水下文化遗产缺少规定，尤其是未明确物主和不同来源国优先权的内容，以及不同权利间的层级，存在法律空白和适用的问题。

《水下公约》据之细化国际合作保护水下文化遗产事宜，设立了港口国管辖、协调国制度，限制发现物法和救捞法的适用，18《保护水下文化遗产公约》第4 条：打捞法和打捞物法不适用于开发本公约所指的水下文化遗产的活动，除非它：（a）得到主管当局的批准，同时（b）完全符合本公约的规定，同时又（c）确保任何打捞出来的水下文化遗产都能得到最大程度的保护。抵制水下文化遗产商业性行为。19《保护水下文化遗产公约》第2 条第7 款规定：“不得对水下文化遗产进行商业开发”。《保护水下文化遗产公约》附件《有关开发水下文化遗产之活动的规章》（以下简称“《规章》”）第2 条规定：“以交易或投机为目的而对水下文化遗产进行的商业性开发或造成的无法挽救的失散与保护和妥善管理这一遗产的精神是根本不相容的。水下文化遗产不得作为商品进行交易、买卖和以物换物。”除属人管辖外还规定了港口国管辖权利，禁止违背公约规定开发水下文化遗产的活动者使用缔约国港口、人工岛屿、设施。在属地管辖方面，《保护水下文化遗产公约》第7 条规定缔约国拥有管理和批准开发其内水、群岛水域和领海中水下文化遗产的活动的专属权利，但要遵守该公约附件的规定；《保护水下文化遗产公约》第8 条规定在不违背第9 条、第10 条有关专属经济区与大陆架规定，缔约国根据《联合国海洋法公约》第303 条第2 款可管理和批准开发其毗连区内开发水下文化遗产的活动；《保护水下文化遗产公约》第10 条规定缔约国有权依据国际法，为保护其主权完整和管辖权不受干涉，而禁止或授权开发位于本国专属经济区或大陆架上的水下文化遗产，赋予了沿海国较广泛的权利，还规定了协调国模式，虽不涉及任何所有权与管辖权的扩张，但只有作为缔约国的沿海国放弃担任协调国，其他与该水下文化遗产有文化、历史或考古方面联系的缔约国才可担任；《保护水下文化遗产公约》第11 条、第12 条就国际海底区域内水下文化遗产的保护为联合国教科文组织总干事与国际海底管理局规定了管辖责任，由其指定协调国。前述各条均有发现报告制度的相关规定。虽然，《水下公约》倡导的原址保护原则与最小扰动、非侵入性活动理念，以及对环境与公众开放的重视，使得水下文化遗产区域性保护成为应然之意，但公约在船旗国权利与沿海国管辖权间的艰难平衡和刻意模糊使保护模式非常复杂，而且对参与保护措施协商的“确有联系国家”等缺乏规定，使水下文化遗产保护流于被动且过于空泛，而难于落实。

欧洲理事会1978 年《水下文化遗产报告》提出沿海国应建立200 海里文化保护区（Cultural Protection Zone），为日后不同海域水下文化遗产保护的国际法规则奠定基础。20John Roper,Council of Europe Committee on Cultural and Education,The Underwater Cultural Heritage: Report of the Committee on Cultural and Education,Council of Europe,1978.同年，欧洲理事会通过了有关水下文化遗产的“第 848 号建议”（Recommendation 848）要求起草公开签署的欧洲公约，其成员国协商设立200海里国家文化保护区，提倡在环境保护领域利于自然与文化水下遗产的协调行动，21Parliamentary Assembly,Council of Europe,Underwater Cultural Heritage,Recommendation 848 (1978),PACE website (4 Oct 1978),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=14882&lang=en.但由于土耳其和希腊两个主要推动国因海洋划界问题退出而未最终形成。1994 年国际法协会（International Law Association）《保护水下文化遗产公约草案》（Draft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage）提出依据国际法相关规则与原则在沿海国领海外到大陆架外缘设立文化遗产区（Cultural Heritage Area）未获通过。22Art.1(3) of Draft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage,Buenos Aires,20 August 1994.

《水下公约》面对的船旗国一方正是《公约》中反对沿海国管辖扩展的海洋大国，23Alexander Proelß ed.,United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary,Beck/Hart,2017,p.1958;UNESCO,Preliminary Study on the Advisability of Preparing An International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage,General Conference Twenty-eighth Session,1995.在《公约》已形成精致利益平衡的专属经济区与大陆架管辖中为水下文化遗产保护进行改变并不现实，尤其是存在划界争议的海域。但仅规定保护义务和合作机制，而缺乏操作层面的规定也无法落实水下文化遗产原址保护，具体规则的建设仍有赖于保护实践的推进。

（二）南海水下文化遗产保护区的国际海洋法实践启示

《公约》第303 条以一般规定确立了合作保护水下文化遗产的国家义务，第74 条和第83 条第3 款指明了未划界海域落实合作的宗旨。对于处于争议水域的水下文化遗产而言，由于该区域长期存在海洋领土主权和海洋划界争端，使得水下文化遗产权属分配与保护管理极度困难，且国家采取单方行动容易引起他国猜忌，对抗于合作发展无益。而南海至今仍是重要航道并蕴含丰富的油气资源，在海洋划界的漫长过程中，区域合作对于周边国家的航运、渔捕、资源开发、打击海盗、走私等活动具有重要意义。东南亚各国纷纷提起对南海的权利主张，在南海争议海域竞相开发油气资源，违反了“不危害或阻碍”义务，加之域外国家介入使本已十分敏感的南海局势恶化，亟需努力达成实际性的临时安排。考虑到目前南海岛礁与海域的实际管控情况，通过保护区的特性遏制周边国家的政府行为，不仅利于水下文化遗产保护、海洋资源保全，也利于缓解区域争议，构建新的区域合作模式，进而形成我国的区域领导角色，强化对相关海域的管控。

除依据不同海洋分区法律地位的管辖外，功能性管辖也是保护海洋环境、资源养护等的重要途径，人类社会整体利益的保护也是后者的合理原因。水下文化遗产保护为美国在非管辖海域划设和扩展海洋保护区提供了功能性依据。1906年《古物法案》（Antiquities Act）赋予美国总统无需通过公共程序可直接将公共区域设立为国家纪念地的权力，保护与展示自然或文化遗产。布什总统据此在中西太平洋岛礁及附近海域设立了数个海洋保护区，奥巴马总统将太平洋远洋群岛海洋保护区的范围从岛礁岸线向外约60 海里扩展至200 海里，使保护区面积扩展至202 万平方千米。其中的帕帕哈瑙莫夸基亚（Papahānaumokuākea）是美国最大的海洋保护区，也是全世界最大的海洋保护区之一，具有深海生物和夏威夷土著文化习俗的突出普遍价值。2000 年，克林顿总统用总统特权建立了面积约34 万平方千米的西北夏威夷群岛珊瑚礁生态系统养护区（Northwestern Hawaiian Islands Coral Reef Ecosystem Reserve），2006 年被重新规划为帕帕哈瑙莫夸基亚海洋保护区（Papahānaumokuākea Marine National Monument），涵盖区域内自然与文化资源的保护管理，面积达到了36.2 万平方千米，并很快实现了对整个保护区的完全性保护。24Papahānaumokuākea Marine National Monument,NOAA (11 Jan 2022),http://www.papahanaumokuakea.gov/.它于2010 年列入世界遗产名录，是一处自然与文化双遗产，有沉船、灯塔、土著居民生活遗存与活态遗产等，禁止在保护区附近海域进行商业捕捞和资源开采活动，以满足水下文化遗产保护的需要。禁止或限制保护区内的捕捞、能源开采等活动强化了国家管控，通过保护区限制开发利用的特性削弱其他沿海国原本享有的权利，也增加了海上执法等力量的活动区域。25丘君：《对美国扩建中太平洋大型海洋保护区计划的思考》，载贾宇、高之国主编：《海洋国策研究文集（2017）》，海洋出版社2017 年版，第100 页。

国际上对海洋保护区的关注偏重自然因素方面，水下文化遗产多作为海洋文化中的一个因素，26Bill Jeffery,World War II Underwater Cultural Heritage Sites in Truk Lagoon: Considering a Case for World Heritage Listing,The International Journal of Nautical Archaeology,Vol.33:1,p.106-121 (2004).但水下文化遗产区域性保护的规定更多地体现在自然资源保护领域。27王晶：《浅谈水下文化遗产保护区》，载《文物科学研究》2016 年第3 期，第17-23 页。海洋保护区体现了包括水下文化遗产在内的海洋因素，28Antony Firth &Ben Ferrari,Archaeology and Marine Protected Areas,The International Journal of Nautical Archaeology,Vol.21:1,p.67-69 (1992).1988 年世界自然保护联盟（IUCN）将其界定为通过法律或其他有效方式予以保护的任何潮间或低潮带内的部分或全部封闭环境，包括该区域内的上覆水域及相关动植物群、历史文化要素；29Any area of intertidal or subtidal terrain,together with its overlying waters and associated flora,fauna,historical and cultural features,which has been reserved by legislation to protect part or all of the inclosed environment.See IUCN,17th Session of the General Assembly of IUCN and 17 IUCN Technical Meeting: Proceedings,San José,Costa Rica,1-10 February 1988,p.105.2008 年，IUCN 将保护区界定为，具有明确界定的地理空间，并通过法律或其他方式认定、专设、管理，实现与生态服务和文化价值相关的自然环境之长期保护；30A protected area is a clearly defined geographical space,recognized,dedicated and managed,through legal or other effective means,to achieve the long-term conservation of nature with associated ecosystem services and cultural value.See IUCN,Nigel Dudley ed.,Guidelines for Applying Protected Area Management Categories,Switzerland,2008,p.8.2012 年IUCN 就海洋保护区在此方面的适用进行了论述，并讨论到文化价值不应仅作为自然价值的依附而予保护。31Jon C.Day,Nigel Dudley,Marc Hockings,Glen Holmes,Dan Laffoley,Sue Stolton,Sue Wells &Lauren Wenzel,Guidelines for Applying the IUCN Protected Area Management Categories to Marine Protected Areas,IUCN,2012,p.12-14.至2013 年底，全球已建立近8000 处海洋保护区，覆盖约1300 万平方千米海域，形成了以生态系统方法建立大型海洋保护区的趋势。32初建松：《大海洋生态系管理与评估指标体系研究》，载《中国软科学》2012 年第7 期，第186-192 页。国际海事组织（IMO）确定的特别敏感海域（PSSA）标准包含生态与社会、文化与经济标准，对经过该海域的船舶排放做出规定。

《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）采纳了IUCN 的相关定义，在2004 年将海洋保护区界定为海洋环境内或与其毗邻的任何确定区域，包括其覆盖水域及相关动植物和历史文化遗存，且该区域已受到立法或其他有效手段的保护（包括习惯），使得海洋和/或沿海生物多样性得到更高水平的环境保护；33Marine and coastal protected area means any defined area within or adjacent to the marine environment,together with its overlying waters and associated flora,fauna and historical and cultural features,which has been reserved by legislation or other effective means,including custom,with the effect that its marine and/or coastal biodiversity enjoys a higher level of protection that is surroundings.See Decision Adopted by the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity at Its Seventh Meeting,UNEP/CBD/COP/DEC/VII/5,Note 11,13 April 2004.把更广泛的“海洋与海岸保护区”（Marine and Coastal Protected Area）定义为“已通过法律或惯例等其他有效措施保留，其海洋及海岸生物多样性享有比周围更高保护层级的海洋环境，及其上覆水域和相关动植物、历史和文化遗存，之内或相关的所有认定区域”。34An area within or adjacent to the marine environment,together with its overlying waters and associated flora,fauna,and historical and cultural features,which has been reserved by legislation or other effective means,including custom,with the effect that its marine and/or coastal biodiversity enjoys a higher level of protection than its surroundings.See Areas of Biodiversity Importance: Marine Protected Area (MPA),Biodiversity a-z (11 Jan 2022),http://www.biodiversitya-z.org.2011 年在巴西累西腓举办的《生物多样性公约》关于大加勒比和西中大西洋区域具有重要生态与生物意义海洋区域（Ecologically or Biologically Significant Marine Areas）讲习班列出的中部美洲堡礁（Mesoamerican Barrier Reef）由平行于海岸1000 千米长的连续堡礁组成，始于墨西哥尤卡坦半岛，经由伯利兹和危地马拉，止于洪都拉斯的海湾群岛，分布有多样化的动植物资源，富有沙滩、珊瑚礁、渔场与文化价值，35Report of the Wider Caribbean and Western Mid-Atlantic Regional Workshop to Facilitate the Description of Ecologically or Biologically Significant Marine Areas,UNEP/CBD/SBSTTA/16/INF/7,23 April 2012;Decision Adopted by the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity at Its Eleventh Meeting,CBD/COP/DEC/XIII/12,17 December 2016;World Heritage Convention,Belize Barrier Reef Reserve System,UNESCO (11 Jan 2022),http://whc.unesco.org/en/list/764#links.这片区域曾受到阿兹塔克、玛雅、印第安文明，以及印加帝国的影响。玛雅人认为水连通冥界与人间，是灵魂重生的载体，尤卡坦半岛顶部塌陷的溶洞曾被作为祭祀场所，留有大量水下文化遗产。

《保护世界文化与自然遗产公约》所强调的原真性与完整性也与水下文化遗产原址保护、综合性海洋保护区的理念相一致。2005 年，世界遗产第五条标准从“……重要、传统的建筑风格、建造方式或人类住区的富有特色的案例”（《实施〈世界遗产公约〉操作指南》1977 年版），发展为“传统人类居住地、土地使用或海洋开发的杰出范例，代表一种（或几种）文化或人类与环境的相互作用”（《实施〈世界遗产公约〉操作指南》2005 年版），36World Heritage Convention,The Operational Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention,UNESCO (21 July 2021),http://whc.unesco.org/en/guidelines/.显示了对水下文化遗产与其情境与环境的重视，世界遗产委员会（World Heritage Committee）同年通过了“世界遗产海洋项目”（World Heritage Marine Program）提倡专属经济区内大型海洋区域和海洋保护区网络（MPA Network）提名。

南海被称作亚洲的地中海，地中海同为半闭海，存在海域争议与丰富的水下文化遗产，是海洋区域合作、水下考古、水下文化遗产保护等领域的先发之地。地中海沿岸国建立各类海洋功能区除出于公海自由、渔业利益等考虑外，也方便了海洋资源的保护与管理，并为达成专属经济区等划界共识打下了基础。37Robin Churchill &Vaughan Lowe, The Law of the Sea,Manchester University Press,1999,p.100.法国、意大利、塞浦路斯等国立法保护领海外12 海里考古毗连区（The Contiguous Zone as an Archaeological Maritime Zone）中的水下文化遗产，38European Commission,The Role of Maritime Zones in Promoting Effective Governance for Protection of the Mediterranean Marine Environment,ESO (1 Jan 2009),https://www.europeansources.info/record/the-role-of-maritime-zones-in-promoting-effectivegovernance-for-protection-of-the-mediterranean-marine-environment/.派格拉斯保护区（Pelagos Sanctuary）对国家间、国家管辖区域之外的海洋环境与资源保护有示范作用，虽然这是一处海洋哺乳动物保护区，但作为法国、意大利与撒丁岛之间历史航线所经区域，应亦具有丰富的水下文化遗产，且其保护模式可为构建区域水下文化遗产保护区所借鉴。功能性国家管辖海域对于维护、落实我国在争端海域的权益具有现实意义，相比东地中海通过海洋划界引发的争端而言，以半闭海内的功能性需求相对规避了这种矛盾，并以缓和的方式改变着地中海海域的管辖现状。39郑凡：《地中海功能性国家管辖海域实践及对我国的启示》，载《法学杂志》2019 年第6 期，第104-117 页。

1982 年通过的《地中海特别保护区议定书》（Protocol on Mediterranean Specially Protected Areas）是第一个联合国环境规划署（UNEP）海域性海洋公约性质的议定书，要求设立保护区，并形成保护区网。1995 年又通过《地中海特别保护区及生态多样性议定书》（Protocol concerning Specially Protected Areas and Biological Diversity in the Mediterranean）取代前一议定书，对管理计划设立较多指导方针，规定设立的地中海重要性特别保护区（Specially Protected Areas of Mediterranean Importance）包括文化价值，可在国家管辖区域或公海设立，水下文化遗产是海洋文化价值的重要载体。从地中海的相关实践来看，水下文化遗产保护区域合作并非易事。2001 年通过了《关于地中海水下文化遗产保护的锡拉库萨宣言》（Siracusa Declaration on the Submarine Cultural Heritage of the Mediterranean Sea），再次建议适用水下文化遗产调查与保护的区域性公约、制定相关权利与义务、形成双边或多边协议，建立保护性水下考古遗址或公园。40Arts.10,11 &12 of Siracusa Declaration on the Submarine Cultural Heritage of the Mediterranean Sea.2003 年，地中海相关国家政府举行了“合作保护地中海水下文化遗产”的圆桌会议，期间，意大利提出水下文化遗产保护的区域性公约草案，但至今并无进展。41Silvia Ciotti Galletti,Mediterranean Sea and the Protection of the Underwater Cultural Heritage,in Sami Nevala &Kauko Aromaa eds.,Organized Crime,Trafficking,Drugs,Selected papers presented at the Annual Conference of the European Society of Criminology,Academic Bookstore,2004,p.36.然而，这些努力推动了区域与国际合作，如水下文化遗产管理数据库（Managing Cultural Heritage Underwater）已成为欧盟及全球水下文化遗产监测、预警与信息共享的重要平台，42Managing Cultural Heritage Underwater,machu (1 Jun 2021),http://www.machuproject.eu/.以及芬兰、德国、瑞典、丹麦、荷兰与英国开展的“北欧沉船遗址监测、保护与可视化”项目（Monitoring,Safeguarding and Visualizing North-European Shipwreck Sites），43Monitoring,Safeguarding and Visualizing North-European Shipwreck Sites,moss (1 Feb 2022),http://moss.nba.fi/.为水下文化遗产保护管理规划等提供了一些范例。

综上，水下文化遗产保护区的实践是概念性、倡议性、个例性的，有一定趋势与实践的可能性，这与水下文化遗产尚不为国际法与海洋资源保护领域所充分认识和重视有关。2015 年文化首度列入可持续发展目标，在同一框架下，文化遗产与气候（目标13）、海洋（目标14）、生物多样性（目标15）等相关领域成为密不可分的整体。2017 年5 月联合国海洋会议期间举办了“海洋中的历史”（Ocean without History?）主题活动，显示了对水下文化遗产保护的重视与趋势。44Ocean Without History?,UNESCO (1 Feb 2022),http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/dynamic-content-single-view/news/unesco_organizes_event_an_ocean_without_history_on_th/.《南海各方行为宣言》倡导的双多边海洋环保合作可以通过涵盖水下文化遗产的保护区来落实，划设水下文化遗产保护区对打击跨国文物犯罪具有根本性意义，水下文化遗产保护属于旨在发挥海洋的多种用途“为增加人类关于海洋环境的知识而进行的任何研究和实验工作”的海洋科学研究。45Sarah Dromgoogle,Revisiting the Relationship between Marine Scientific Research and the Underwater Cultural Heritage,The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.25:1,p.33-61 (2010).水下考古与海洋探索、海洋信息与资源开发的发展有密切关联，在1950 年代因自携式水下呼吸器的发明而兴起，人类对水下文化遗产的盗捞、破坏也随之而来。

三、南海水下文化遗产综合性保护区建设的初步设想与建议

（一）将水下文化遗产保护区视为与海洋环境和生态资源保护的海洋保护区同质的国际海洋法实践内容

《水下公约》称水下文化遗产系指“周期性或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，如（i）遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境；（ii）船只、飞行器、其它运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其它物品，及其有考古价值的环境和自然环境；（iii）具有史前意义的物品”。此四处“环境”在该公约的英文版本中均为“context”，应为背景、情境之意，即强调文化遗产与共生背景的密切关系，环境对文物本体与信息意义重大。46Ricardo J.Elia,US protection of underwater cultural heritage beyond the territorial sea:problems and prospects,International Journal of Nautical Archaeology,Vol.29:1,p.46(2000).2005 年10月国际古迹遗址理事会（International Committee of Monuments and Sites）第十五届大会发表的《西安宣言》强调环境对遗址等的重要性。水下文化遗产与其情境，即水体环境、自然景观因素等密不可分，环境与自然因素对于解释该文化遗产为何产生、发展、淹没与分布过程、保存状况等信息不可或缺，是其真实性的一部分，并对科学理解其他区域具有关联性的水下文化遗产的信息与价值，复原相关历史社会具有重要意义。水下文化遗产在不同海底地形、底质、水流等条件下的分布规律也对科学推测尚待发现的水下文化遗产具有一定价值。

水下文化遗产作为外来物往往发展为丰富的生境，藻类与定居种生物需要抓附坚硬的基质，它们在外界异物上建立定居点，并吸引定栖鱼类与捕食者，对其它物种的生存与生物多样性群落产生积极作用。长久以来，水下文化遗产与原址环境已形成稳定而脆弱的平衡状态，若有改变则文物本体极易腐坏，水体酸化、生物种类的改变也会影响水下文物的保存，相应地，水下文物的劣变也使其周遭环境与生物等资源遭受破坏，载有燃油等有害物质的历史沉船被扰动而导致的海洋环境灾难并不鲜见。1996 年国际古迹遗址理事会通过的《水下文化遗产保护管理宪章》（Charter on the Protection and Management of Underwater Cultural Heritage）认识到水下文化遗产应与环境保护相协调，水下文化遗产会受到海岸、海底、水流、沉积物、污染物及生物与非生物资源变化的影响；47Introduction of Charter on the Protection and Management of Underwater Cultural Heritage stated: “Archaeology is concerned with environmental conservation;in the language of resource management,underwater cultural heritage is both finite and non-renewable.If underwater cultural heritage is to contribute to our appreciation of the environment in the future,then we have to take individual and collective responsibility in the present for ensuring its continued survival.”“Underwater cultural heritage may be threatened by construction work that alters the shore and seabed or alters the flow of current,sediment and pollutants.Underwater cultural heritage may also be threatened by insensitive exploitation of living and non-living resources.”由其发展而来的《水下公约》附件《有关开发水下文化遗产之活动的规章》第1 条开始便提出“就地保护应作为保护水下文化遗产的首选方案”作为相关规则的核心，第10 条规定项目说明应当包括环境政策的内容，第29 条提出“应制定一项环境政策，确保不过多地打乱海底和海洋生物的现状。”水下文化遗产、海洋环境与资源的综合保护是更为科学、合理的方式，应考量多种利益的平衡性及其相对重要性。

水下文化遗产以历史沉船为众，“沉舟侧畔千帆过”即沉船分布相对集中并成多点状堆叠，此外，船货密集码放，故单点可能存有多件稀有文物，并随海床和水流运动以及拖网等扰动而形成一定分布区域，保护区域不易划设过小。水下文化遗产多跨行政区域或位于国家管辖范围之外，难以及时发现盗捞、破坏行为，需要划区进行预防性保护。而且，水下文化遗产的分布区域多与航路与港口重合，故常与海洋工程、航行、疏浚或拖网等作业，以及海洋保护区存在竞合。因此，水下文化遗产适合区域性原址保护，并与相关海洋资源进行综合性保护，对于海上执法等行政成本而言也更为集约高效。

（二）南海构建水下文化遗产综合性保护区的可行性与意义

南海周边国家中除柬埔寨外，均未加入《水下公约》，但大多已加入《公约》《生物多样性公约》《世界遗产公约》，可以依托后者的保护机制支持对水下文化遗产的保护，同时，通过水下文化遗产保护推进南海综合性海洋保护区的构建。南海构建包括水下文化遗产在内的综合性资源保护可考虑的途径有：

水下文化遗产与海洋生物和资源伴生，与海洋环境保护关系密切，可以作为南海海洋环境与资源保护的因素，而且水下文化遗产原址保护与海洋环境保护和资源养护的宗旨目标与禁止限制行为等保护方式相一致。涵盖所有南海沿岸国与大部分东亚国家的“扭转南海与泰国湾环境退化”（Reversing the Environmental Degradation Trend in the South China Sea and Gulf of Thailand）项目是可持续性的区域机制，而泰国湾是马六甲海峡兴起以前的贸易中转港，具有重要的水下文化遗产保护价值。已成为南海区域合作保护海洋资源的范例的马来西亚、菲律宾、印尼设立的苏禄—苏拉威西海保护区（Network of Marine Protected Areas in the Sulu-Sulawesi Marine Ecoregion），以及位于巴拉望岛普林塞萨港东南130 余平方千米的世界遗产——菲律宾图巴塔哈群礁海洋公园（Tubbataha Reefs Natural Park），48World Heritage List,UNESCO (1 Feb 2022),http://whc.unesco.org/en/list/653；Tubbataha Reefs Natural Park,tbbt (1 Feb 2022),http://www.tubbatahareef.org/.均处于苏禄海这个重要的南海古代贸易航线上，应存有丰富的水下文化遗产，文献依据是划区预防性保护水下文化遗产的重要依据。2003 年通过的《东盟遗产公园宣言》（ASEAN Declaration of Heritage Parks）在南海设立了一批遗产公园，为水下文化遗产保护区的落实提供了可依托的框架，越南、菲律宾、马来西亚、印尼、文莱都设立了与海洋有关的保护区或保护地，49刘丹：《南海海洋环保合作的困境与出路——兼及对“南海仲裁案”相关仲裁事项的辩驳》，载《外交评论》2017 年第5 期，第113-140 页。可梳理其中涵盖水下文化遗产的线索，进行综合性资源保护。

中国一直积极推动与东盟国家在南海的务实合作，合作领域逐步扩展，2014年签署的《中国—东盟文化合作行动计划（2014—2018）》将合作拓展至文化遗迹保护。50赵亚娟：《论中国与东盟国家合作保护古沉船：以海上丝绸之路沿线古沉船为例》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016 年第9 期，第58-63+130 页。世界遗产海洋项目46 处遗产中涉及文化遗产的仅有4 处自然与文化混合遗产，除帕帕哈瑙莫夸基亚海洋保护区之外三处的文件中均未涉及水下文化遗产。世界遗产注重多样性与平衡性，代表性不足的水下文化遗产不仅可以加深人类对相关遗产的认知，也会是申报的侧重方向。海上丝绸之路申报世界遗产可以推进南海水下考古合作、构筑海上丝绸之路文化圈、51蔡武：《在第二次中国—东盟（10+1）文化部长会议上的发言》，载《中国文化报》2014 年5 月5 日，第3 版。促进当地旅游业发展，与《“一带一路”建设海上合作设想》相一致。海上丝绸之路具有区域性，是沉船沉物和陆上海洋文化遗产、文化景观，及所依托的海洋环境和资源的结合体，可以成为综合性保护区建设的范例。

水下文化遗产国际规则并不明晰，国家实践与双多边和区域合作仍是推进水下文化遗产保护机制构建的重要途径。中国以科学研究和保护为原则的文物立法具有与人类社会整体利益一致的正义性，水下文化遗产保护具有国家体制、专门机构和人财物的保障优势，有能力牵头南海水下文化遗产合作保护，建设国际规则灰区的话语权。应促进相关领域的认知，弥补对文化类海洋资源保护的不足，522008 年美国国家海洋保护区系统框架（Framework for the National System of MPAs）列出的首要目标是文化遗产海洋资源，考虑到联邦海洋保护区或为保护自然遗产目的而建立的州海洋保护区内可能存在文化资源，美国国家海洋与大气局建立了文化遗产海洋保护区计划（Cultural Heritage MPAs）。并推进综合性海洋保护区的研究与选划，以及相关规则的制定。综合性海洋保护区的构建是《公约》“促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境，促进全世界人民的经济和社会方面的进展”宗旨的体现。