知识产权惩罚性赔偿建构与适用

雷彪

我国已经在立法层面完成了知识产权领域内惩罚性赔偿制度的构建，知识产权惩罚性赔偿具有赔偿、惩罚、遏制、弥补公法制裁的缺陷和完善私法功能四重性质，是解决知识产权领域内侵权人主观上故意侵权、客观上情节严重的重要制度，本质上算是“刑事惩罚”与“民事赔偿”的综合体。我国知识产权领域内惩罚性赔偿的建构与适用，应当注重与民事赔偿制度、刑事处罚制度加以协调与衔接，知识产权惩罚性赔偿在法律的整体中达到系统和谐，这样才能保证知识产权惩罚性赔偿设计的科学与合理。

2020年《民法典》出台，第1185条为知识产权惩罚性赔偿提供了上位法依据，对知识产权领域中惩罚性赔偿的规定具有基础性规范作用，特别法的规定不能与此项规定相冲突，与此同时，伴随着《专利法修正案四》和《著作权法修正案三》的发布，标志着知识产权惩罚性赔偿制度在我国立法层面已经确立。随后，2021年3月2日，最高院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）对惩罚性赔偿在司适用层面作出具体规定，最高院于2021年3月15日发布“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”，同时也为惩罚性赔偿具体的法律适用方式提供了具体依据和可以参考的非正式法律渊源。目前，我国知识产权领域已然接受了惩罚性赔偿制度，在立法层面上讨论惩罚性赔偿制度的利益得失已经不再是当下的重點，当下应该从应用研究的角度出发，分析惩罚性赔偿制度在系统整体的法律体系中的地位，梳理惩罚性赔偿应有之内涵，使其最大限度地符合法律的理想、法律整体性的要求。

一、知识产权惩罚性赔偿的内涵

惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相区别的损害赔偿制度，是由法院作出判令侵权人向被侵权人支付赔偿金额超过被侵权人实际损失的金额或者判处“补偿性赔偿以外的赔偿”，是以威慑和遏制为主要目的和功能，通过对侵权人科以一定的赔偿金给予被侵权人，并在社会上起到警示作用，让侵权人与社会上其他主体对侵权产生警惕。而在美国，惩罚性赔偿的适用是以被侵权人的实际损失或者有权获得象征性赔偿为前提，用以惩罚侵权人的恶意行为以及威慑恐吓其不敢再次实施同样的侵权行为。惩罚性赔偿在我国的适用中，扮演着对侵权人以一定金钱的赔偿来惩罚侵权人，对社会形成警示作用，从这个意义上讲，凡是具有惩罚功能的制度都可以归到惩罚性赔偿的范畴。知识产权领域中惩罚性赔偿在实践中表现为增加知识产权侵权赔偿（相对于全面补偿原则），被视为遏制侵权，威慑制止潜在侵权人的重要手段。

二、知识产权惩罚性赔偿的性质

惩罚性赔偿具有惩罚、赔偿、遏制的功能，同时也是发生在侵权当事人之间的金钱赔偿，知识产权惩罚性赔偿因其具有“联系着侵权法与刑法，属于联系的边缘地带”的特性，也就决定了对损害性赔偿存在着不同性质的认识：主要学说有“私法责任说”、“公法责任说”和“混合责任说”。

（一）私法责任说

在英美法系国家中，通说认为惩罚性赔偿属于民事责任性质，尽管其主要功能与刑事责任非常相似，因其是民事不法行为造成的，发生在民事主体之间的责任，属于“私人罚款”或者“民事制裁”，威慑预防侵权行为的再次发生，不认为其是刑事处罚的替代手段。

惩罚性赔偿的性质采取私法责任说理由支持主要有两点，从惩罚性赔偿适用的形式程序和赔偿性质来为民事责任说进行论证。

第一，从惩罚性赔偿适用的形式程序来看，立法者既然在民事法律中规定惩罚性赔偿，惩罚性赔偿具体适用程序是在民事程序中进行，那么惩罚性赔偿理应属于民事法律性质。形式程序说的基础是法律实证主义，立法者既然将惩罚性赔偿规定于民事法律之中，那么确定惩罚性赔偿的责任也应当从属于民事责任之中。然而法律实证主义的假设前提为立法者是万能的，立法者制定出来的法律和谐系统，彼此之间没有矛盾与冲突之处，一旦出现法律之间的不协调，违背基本的法理与社会理念，按照立法选择行事则完全排斥了司法的主动已经司法对立法的限制性，法官变成了完全的司法机器。

第二，通过论证惩罚性赔偿的赔偿性质，来为民事责任说提供学理支持。惩罚性赔偿可以用个公式表述为“惩罚性赔偿=违法损害+执法（司法）社会成本”，这个公式可以与合同违约金相类比，为了保证合同的履行，合同中规定的违约金可以是实际损失的数倍，同理，惩罚性赔偿可以理解为违反法律带来的违约金，属于赔偿性质。笔者认为用合同法中违约金的赔偿来类比惩罚性赔偿并不恰当，合同法中违约金的适用及其数额的大小由当事人约定，一般情况下法律对此并不进行强制性规定，而知识产权领域中惩罚性赔偿的适用则是由法律对此进行强制性规定，只需满足“故意”及“情节严重”，法院即可判处惩罚性赔偿，而并不是由双方当事人事前进行平等协商。

（二）公法责任说

公法责任说主要认为惩罚性赔偿本质上属于公法责任性质，而采取了私法责任的形式，不符合公私法理论划分的标准，从惩罚性赔偿的实质处罚，惩罚权理应由国家来掌握实行，而不是在民法中交由个人来驾驭。支持惩罚性赔偿为公法责任的理由主要有两点，主要从威慑与惩罚方面来进行论述。

第一，惩罚性赔偿的本质上是国家威慑不当行为的一种手段，而不在于赔偿与惩罚。这种处罚权的根据则是国家的监管权，属于行政权的范畴。国家对于公共利益的维护，具有当然的责任。惩罚性赔偿是法院依据法律规定，判处侵权人向被侵权人赔偿实际损失的倍数，来达到维护公共利益的目的，从而威慑不当行为，这种处罚实质上是行政机关通过鼓励“私人执法”借助司法权实现行政监管。这种处罚并非是为了某种收益，通过对不当行为进行一个可预见的阻吓来构建一个理想的社会秩序。

第二，惩罚性赔偿依据其惩罚性质，通过对不当行为进行惩罚，来实现其报应正义，恢复正常理想的社会秩序。按照罗马法公法司法二分体制下，公法之下国家垄断了向不法行为人实施惩罚的刑罚权，而普通民事主体不能享有此种具有惩罚性质的权力。知识产权惩罚性赔偿的主要功能与作用在于通过高额的惩罚金来惩罚和遏制不当行为，来维护社会公共利益，在民事领域中对于当事人受不当行为造成的损失，通过损害赔偿制度予以填补，从这个角度来讲，惩罚性赔偿的性质与民事责任设立的目的是相互矛盾的。

（三）混合责任说

混合责任说，既不否认惩罚性赔偿中惩罚与威慑功能，也不漠视其赔偿功能，同时还认为惩罚性赔偿能够起到弥补不法行为制裁的公法缺陷，完善侵权赔偿责任的私法功能构成的作用。从惩罚性赔偿的发端来看，英美法系中适用惩罚性赔偿目的在于通过令不当行为人付出高于实际损失的赔偿费用，然而从形式上即诉讼程序的选择上则适用私法程序，属于一种公私法的“混合物”，有学者认为采用私法形式的惩罚性赔偿，相当于“私人罚款”，让私法承担了本来不属于私法承担的任务。

本文认为惩罚性赔偿是属于混合法律责任形式，兼有公法与私法两种属性。这种采取私法为外在，公法目的为内在的法律责任，侧重点在对社会公共利益的维护，构建和谐稳定的社会秩序，对不当行为进行惩罚与威慑，对当事人利益的补偿仅仅起到的是次要作用。从逻辑上讲，对于知识产权领域中的恶意侵权行为，用刑事责任予以规制过于严厉，而仅仅用民事责任予以规制则显得太过温和，这时候惩罚性赔偿责任的作用就显现出来了。知识产权领域内惩罚性赔偿责任的规定，有利于解决侵权人承担责任的过多或者不足的问题。例如，知识产权侵权人故意实施不法行为造成严重后果，利用民法损害填平原则进行控制，侵权人很可能将其视为“奢侈品税”赔偿过后继续侵权，而利用刑法予以规制，则要受制于刑事诉讼程序的严格限制，很可能会使侵权人逃避处罚，这时候知识产权惩罚性赔偿便是一个很好的选择。同时从表面上看，判处的惩罚性赔偿是实际损失的倍数，但考虑到知识产权隐蔽性、不确定性，以及现在一般都是网络侵权，传播速度快、范围广，被侵犯的权利造成的损害而言，可能远远超过实际损失。立法者规定1-5倍的惩罚性赔偿进行粗略的评估，司法者在司法实践中根据个案选择不同的倍数，对当事人的权益充分予以救济，加强知识产权的保护，鼓励创新。

三、法律建构与适用

惩罚性赔偿的法律建构与适用中问题，主要围绕惩罚性赔偿在民事责任中的地位问题，与其他相关法律责任的关系以及责任重合的选择适用问题。

（一）惩罚性赔偿的在民事责任体系中的建构

我国《民法典》第一百七十九条规定了承担民事责任的11种方式，可以分为专属于人身权益的救济方式、违约责任的救济方式、侵权领域的救济方式三类方式承担民事责任。在知识产权各个领域中关于民事责任承担的方式，适用惩罚性赔偿的具体规定应该从部门单行法以及关于惩罚性赔偿司法解释中一窥究竟。最高人民法院发布6起侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例中，都是先行确定赔偿的数额，然后以其为基础，通过科以赔偿数额的倍数来确定其惩罚性赔偿的数额。有学者认为知识产权领域内的惩罚性赔偿应该与其他民事责任方式合并适用，不能够单独适用。但从最高人民法院于2021年3月2日发布的《解释》第一条，原告只需主张被告故意以及情节严重这一主观因素加客观情节的构成要件，请求惩罚性赔偿的，法院应当依法审查处理。同时，《解释》第五条，惩罚性赔偿的计算基数以实际损失、侵权所得、权利许可使用费的倍数为确定标准。从这些条款可以看出，知识产权法规定的惩罚性赔偿可以单独适用，只需满足主观上的“故意”以及客观上的“情节严重”就可以適用，同时第五款法院确定惩罚性赔偿的计算标准并不是以损失赔偿的认定为前提或唯一标准，除此之外还有侵权人的侵权所得或其不法行为所得利润以及权利许可的费用为计算倍数的基准。

（二）知识产权惩罚性赔偿与刑事责任的重合

知识产权惩罚性赔偿所具有的惩罚与遏制的功能与公法领域的刑法所具有的惩罚、遏制功能基本一致，所以其不可避免地会出现惩罚性赔偿与刑事责任的重合。那么就会出现两个问题。第一个问题是刑法中的情节严重与惩罚性赔偿中的情节严重是否为同一用语，即两个不同法律部门中的法律用语表述的“情节严重”内涵与外延是否相同？第二个问题是《民法典》第一百八十七条中规定了当对于民事主体因其同一行为发生民事责任与刑事责任重合时，对刑事责任的处罚不影响民事责任的承担。司法实践和法律理论中认为行为人同时承担民事责任与刑事责任并无问题，传统私法领域侧重于对当事人的救济与补偿，公法领域中如刑法侧重于对犯罪的惩罚与遏制，二者有着不同的功能与目的，所以，对于当事人同时适用并无问题。但是惩罚性赔偿的出现打破了这一平衡，惩罚性赔偿以惩罚与遏制为主要功能，与公法中承担责任的功能基本一致，那么在知识产权领域内，对于从事不法行为的当事人如果既要承担刑事责任——判处有期徒刑，并处或者单处罚金，又要承担知识产权惩罚性赔偿的话，那么难免会对侵权人或者从事不法行为的当事人造成“二次惩罚”或者可以说是“重复惩罚”。

在我国知识产权领域中，将刑事责任的承担作为判处惩罚性赔偿责任的考量因素。《解释》第六条第二款规定，人民法院不支持侵权行为因行政罚款或者刑事处罚而减免惩罚性赔偿责任，但可以将其作为适用惩罚性赔偿的考量因素。虽然惩罚性赔偿与刑事罚金具有一定的同质性，但其适用程序，支付对象与刑事罚金完全不同，在适用惩罚性赔偿时，应当考虑刑事罚金是否达到了惩罚性赔偿金中遏制侵权的功能，是否达到了维护公共利益，构建和谐社会秩序的程度。惩罚性赔偿与刑事责任同时适用，可以防止刑事责任的承担有时候并不能完全达到惩罚和预防不法行为的目的。当社会公共利益并不能够得到有效的维护，就仍然需要惩罚性赔偿的适用来弥补刑法所不能达到的目的，同时又能够完善侵权赔偿责任的私法功能构成。

（作者单位：广西师范大学）