网络服务提供者侵权责任认定新解——以直接获得经济利益为视角

黄梦颖

(华东政法大学 知识产权学院,上海 200042)

一、问题的提出

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(本文简称《司法解释》)第11条规定:“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”这将“直接获利”引入网络服务提供者的归责体系中。

从理论体系角度来看,该条款形同虚设。因为如果涉案内容是热门完整作品,那么信息存储平台在作品上传审核过程中就会发现侵权行为,①《互联网视听节目服务管理规定》第16条规定了10类视听节目中不得含有的视频内容。网络服务提供者在审核时必然会注意到完整热门视听作品的存在,若仍上传则具有过错。自然无须运用“较高注意义务”加以判断。如果涉案内容并非热门完整作品,那么根据《民法典》《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)的“通知—删除规则”“红旗标准”认定过错即可,再分析“较高注意义务”属于多此一举。

从司法实践角度来看,该条款实则是对网络服务提供者增加了苛刻的审查义务。法院处理该类案件的思路归纳如下:平台从用户上传的侵权内容中“直接获利”,则应当负有“较高注意义务”。进言之,即使用户侵权行为不明显,网络服务提供者也有义务主动审查或预防,进而采取相应的措施,否则就具有主观过错,应当承担间接侵权责任。该思路有悖《条例》引入“避风港”规则的初衷——使网络服务提供者免于沉重的审查义务。

为此,本文通过分析“直接获利”导致网络侵权认定逻辑混乱的原因,阐释如何端正“直接获利”在网络服务提供者承担间接侵权责任判定中的作用。

二、归因:“直接获利”导致归责逻辑混乱的本质

我国对于“直接获利”的表述最早见于《条例》第22条第4项,并随着相关立法修法的进程产生了一定的变化。如表1所示。

表1 相关法律文件对比表

“直接获利”源于美国《数字千年版权法》(以下简称DMCA)第512条,是美国普通法判例中的“替代责任”[1]标准的法定化。该条款不适用于我国的法律体系,《条例》有关“直接获利”的条款与《民法典》第1196条相矛盾,《司法解释》和北高院《指南》关于“直接获利”在网络侵权认定体系中的定位也存在冲突。此外,在多年来的司法实践中,网络服务提供者的“直接获利”行为应该如何认定?该行为对其承担侵权责任有何影响?不同法院对这两个问题的解读也存在一定偏差。以上问题需从立法误读与司法误判两个角度展开分析。

(一)立法回溯:存在对“避风港”条款的误读

1.我国规定不具备“替代责任”的法律基础

美国DMCA通过“避风港”条款确立网络服务提供者替代责任的免除,即网络服务提供者在有权利和能力控制侵权活动的情况下,未获得直接归因于侵权活动所带来的经济利益,不对因按照用户指示进行存储而侵犯版权的行为负责。①见17 U.S.Code§512(c)(1)(B)。美国法的“替代责任”不含负责者“知道直接侵权”要件,属于无过错责任。根据《民法典》第1166条,我国的无过错责任必须具有法定性。在民法体系中,我国仅有“监护人责任”和“雇主责任”两种“替代责任”型属于无过错责任。而网络服务提供者承担间接侵权责任属于“过错责任”,其归责方式与两种“替代责任”相去甚远。可见,网络服务提供者因“直接获利”而承担侵权责任的规定在我国不具备民法基础,即使网络服务提供者“直接获利”,也无须承担责任。我国最早在《条例》第22条引入了“未获利”的免责事由,但其无法与我国民事立法中任何一种法定责任的构成要件相对应[2]231。后续的立法试图矫正“直接获利”在归责中的作用,但仍因没有基础而被架空或导致错误适用。

2.我国规定不具备“替代责任”的构成要件

“控制能力”与“直接获利”是美国法上“替代责任”构成要件的法典化表述。①见Playboy Enterprises,Inc.v.Frena,839 F.Supp.1552(1993)。相应的,具有控制能力和未直接获利正是美国DMCA第512(c)(1)(B)条款的两个免责条件要素。在著名的“Viacomv.YouTube”案中,法院认定被告免于承担替代责任的重要原因之一是其不具有控制侵权行为的能力。②见Viacom Int′l,Inc.v.YouTube,Inc.,676 F.3d 19,38(2d Cir.2012)。我国在借鉴“避风港”规则时,《条例》第22条第4项只规定“未从服务对象……直接获得经济利益”,缺少控制能力要件。因此,从文义解释来看,我国网络服务提供者负担的责任远超美国。经此部分移植误导,我国后续涉及“直接获利”的条文均未附加“控制能力”要件,③包括《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,北京市高级人民法院《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》《侵害著作权案件审理指南》,湖南省高级人民法院《关于审理涉及网络的著作权侵权案件若干问题的指导意见》等。导致我国网络服务提供者负担的责任过重。尤其是在技术层面,不具备识别、过滤、审查能力的小型网络服务提供者处于极其不利的地位。

科学技术的进步催生了电气自动控制系统的广泛应用，而电气自动控制系统的应用于发展又促进了科技的日益发达。当前，电气自动控制系统已经渗透到了生产生活的各个领域，其所发挥的作用也越来越重要。因此，十分有必要加深对电气自动控制系统的了解与认识。

(二)司法适用:存在对“两步走”标准的误判

我国的“直接获利”条款附着美国法上“替代责任”的影子,甚至因缺乏控制能力要件而加重责任。当网络服务提供者存在获利的情形时,法院往往先判断是否属于“直接获利”,再判断其是否履行了“较高注意义务”。然而,这两步判断均存在标准不当的问题,导致大部分网络服务提供者因获利承担侵权责任。

1.“直接获利”的认定标准普遍偏低

网络服务提供者为用户提供接入、自动传输、存储信息、发布信息等多种网络服务。为了支撑平台运营,网络服务提供者通过收取服务费、会员费,商业广告植入,与用户收益分成等方式获得经济收益。其中广告植入最为普遍,不同法院对于广告植入是否属于“直接获利”的认定存在差异,但总体而言,“直接获利”的认定标准偏低。判决书显示,有法院认为在收费网站的视频播放前投入广告,④参见重庆两江新区人民法院(重庆自由贸易试验区人民法院)(2020)渝0192民初7224号民事判决书。在视频下方、评论区上方设置广告位,⑤参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。在视频搜索页面植入广告⑥参见上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第443号民事判决书。,均属于“直接获利”。还有少数法院认为,广告由视频播放器自动加载,⑦参见北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第37655号民事判决书。不属于“直接获利”。从民法角度来看,网络服务提供者对用户免费提供服务,凭借用户流量获取广告费收入的方式是完全正当合理的。但大量案例显示,法院将通过广告获利的方式认定为从涉案视频中“直接获利”,缺乏对平台获取的利益与涉案内容之间是否存在特定联系的判断,导致网络服务提供者需承担“较高注意义务”。

2.“较高注意义务”的负担程度普遍偏高

对于“较高注意义务”的内涵主要有以下几种观点。广州知识产权法院认为,是“对用户的上传行为进行主动审查,并采取合理有效的技术措施”;⑧参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。福建省高级人民法院认为,是“对用户提供的作品负有较高的审核义务”;①参见福建省高级人民法院(2019)闽民终214号民事判决书。成都市中级人民法院认为,“较高注意义务应包括主动预防侵害信息网络传播权行为的必要措施”;②参见成都市中级人民法院(2020)川01民初8628号民事判决书。北京市第一中级人民法院认为,“应当负有更高程度的事先审查义务”。③参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第03703号民事判决书。可见,在司法审判中“较高注意义务”无限靠近审查义务,这意味着只要用户存在直接侵权行为,网络服务提供者就构成间接侵权。根据笔者统计,凡是被法院认为负有“较高注意义务”的网络服务提供者,最终都难辞其咎。

审查义务意味着服务提供者必须积极采取合理措施对用户上传的视频文件主动加以逐个审视,并查验上传者是否有合法、完整的授权文件[3]90。国际立法普遍规定服务商没有主动审查的义务,④见17 U.S.Code§512(m)(1);Directive 2000/31/EC Article15(1);Copyright Legislation Amendment Act 2004;Copyright Act 193A(3)(a)。我国立法也明确,网络服务提供者对用户上传内容的著作权合法性不承担审查义务。⑤《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条。但我国的网络著作权侵权纠纷偏重于保护权利人,在司法实践层面“较高注意义务”与审查义务趋同,导致网络服务提供者因“直接获利”而负担的义务过于沉重。笔者认为,我国强化网络服务提供者的版权责任存在矫枉过正之嫌。

三、探索:“直接获利”在侵权判断中的应然定位

由于立法的误读与司法的误判,“直接获利”几乎成为网络服务提供者侵权判断的充分条件。从法理基础看,“直接获利”不是侵权责任的归责条件,即使根据“收益与风险一致”的报偿正义理论[4]与《司法解释》第11条,“直接获利”将引发“较高注意义务”,但也仅作为“应知”的考量因素之一,用以辅助判断网络服务提供者的过错。

(一)“直接获利”与归责条件无关

通过立法回溯的分析可知,我国的网络服务提供者侵权与“替代责任”型无过错责任无关。不能因为《条例》第22条错误地将“未获利”设为免责条件之一,进而从反面理解“直接获利”是侵权责任的归责条件[2]225。

首先,“直接获利”不涉及直接利用作品的行为。《著作权法》第10条列明了著作权人对作品享有的专有权利,划定了排他的权利范围。对作品进行改编、修改、翻译等行为显然属于直接利用作品的行为。同时,《司法解释》中提到的“对内容主动进行选择、编辑、整理、推荐”的行为也属于直接利用作品的行为。但网络服务提供者以投放一般性广告、收取服务费等方式将流量变现的行为与直接利用作品无涉。

其次,“直接获利”与网络服务提供者的主观状态没有直接联系。在良好的商业模式下,“直接获利”不涉及直接利用作品,那么网络服务提供者是否“知道”或“应当知道”作品的内容侵犯著作权,自然不会因其是否“直接获利”而有所不同。

最后,“直接获利”不必然导致承担侵权责任。《条例》第22条仍是现行有效的条款,根据文义解释,如果网络服务提供者从侵权行为中“直接获利”则不能援引“避风港”条款主张免责。归责原则是责令侵权人承担责任的依据[5],不能免责无法与承担责任画等号,后者还要适用《民法典》和《著作权法》的侵权责任认定规则。

(二)“直接获利”仅为“应知”的考量要素之一

将“直接获利”作为“应知”的判断因素,可以判断网络服务提供者是否存在过失。“注意义务”是英美法系中判断过失的首要条件,⑥见Donoghue v.Stevenson[1932]AC 562,at580,该案中的“邻人原则”确立了英国法上的注意义务。我国引入注意义务,将“是否达到了应当达到的注意义务”作为判断行为人是否存在过失的标准。《司法解释》第11条规定“直接获利”引发“较高注意义务”,具备一定的理论基础,①如法经济学理论、危险控制论、激励理论等均可以解释网络服务提供者从侵权内容中直接获得经济利益,则需要承担更高的注意义务。但仍需解释才能使其在司法中得到正确适用。

1.严格限缩:双“特定”的内涵亟须重视

何为“直接获利”?我国的部分法律条文②例如《湖南省高级人民法院关于审理涉及网络的著作权侵权案件若干问题的指导意见》第16条:“直接获得经济利益”可从以下证据进行判断:(1)就播放涉案影视作品向服务对象收取费用;(2)直接在播放涉案影视作品的过程中插播广告,或者播放涉案影视作品的播放器中自带广告;(3)其他证据。和司法审判中持较低的认定标准,具有明显缺陷,造成利益向权利人一方偏倚。笔者认为,《司法解释》第11条第2款的规定,即网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等,不属于直接获得经济利益的情形较为合理,但仍需对两个“特定”条件进行限制性阐释,避免该条款形同虚置。

第一,“特定广告”③即网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益。的限缩,应当强调投放的广告与内容之间是否存在直接因果关系。有学者认为,侵权视频的点击播放次数越多,广告费的收入越高,此时收益的增加与侵权行为之间存在直接关联[6]。笔者认为,广告收入与浏览量成正比是惯常的商业宣传模式,如果只能采取固定广告费率将阻碍网站以流量变现的收益方式。此处的“特定”应当理解为“定向投放广告”,即广告内容与作品、表演、录音录像制品内容存在密切关联。例如,在游戏专区短视频中嵌入相关游戏产品的广告,则属于“特定”,网络服务提供者应该负有“较高注意义务”。

第二,“特定联系”④即获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益。的限缩,应当强调网络服务提供者的收益与用户上传的内容之间存在紧密联系。例如,利用作品内容赚取下载费用,与上传者利润分成,从上传内容中抽取打赏金等。此类商业模式对用户上传侵权作品起到一定程度的激励作用,网络服务提供者应当对扩大的侵权风险负担“较高注意义务”。而用户以部分收益向平台支付渠道费用等应排除在“特定联系”之外。

2.适当回调:“较高注意义务”不宜过高

注意义务在我国网络侵权责任体系中的作用愈加突出,《司法解释》以正面列举的方式为“应知”的判断提供指引。笔者认为,明确“较高注意义务”的标准,有利于更好地判定网络服务提供者是否构成“应知”。

“较高注意义务”应当建立在网络服务提供者具备控制侵权行为能力和权利的基础上。我国“直接获利”相关的法律条文中未提及控制能力要件,但必须明确的是注意义务在法理上包含控制能力。控制能力分为发现侵权行为和控制侵权行为,后者不难通过屏蔽、删除、断开链接等技术措施达成,关键在于前者。有学者认为,网络服务提供者是否能够和应当发现侵权事实,取决于服务性质、职业要求,以及同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素[3]91。不同的网络服务提供者的商业模式、盈利因素、技术能力、权利客体类型等均有差异,因此“直接获利”引发的“较高注意义务”标准应该具有高低之分。

“较高注意义务”的程度应当低于审查义务。注意义务的设置,其一有利于规范不作为的侵权行为,其二有利于国家政策对网络侵权责任范围的调控。注意义务的确立既与治理主体间的权利义务分配相关,又影响着治理资源的合理分配和社会治理的成效[7]。何为“较高注意义务”?有学者主张,其为网络服务提供者对于用户传播的内容是否侵权承担一定的审查义务[8]。实践中“较高注意义务”无限接近审查义务,除涉案内容为完整或热门作品外,对于其余的短视频、文字作品、图片等内容,网络服务商均存在履行不能的现实困难。一是,网络服务提供者难从技术层面既快且准地认定内容相同或相似;二是,网络服务提供商难以从法律层面判断内容是否属于合理使用,这对于法官亦是挑战[9]。笔者认为,“较高注意义务”与服务商的内容管理能力相协调,定为事后注意义务附加严格特定范围的审查义务即可。在“直接获利”的情况下,如果网络服务提供者实际具有“控制能力”,即便没有得到权利人的有效通知,也应当对其从中“直接获利”的侵权内容履行相应的注意义务。若履行,仍未发现,不属于“应知”;若未履行,不论实际上有没有发现,都将通过客观形态推定属于“应知”,未采取措施的,视为存在主观过错,需要承担侵权责任。

四、结语

将“直接获利”纳入网络服务提供者间接侵权责任体系,在理论上具有争议,同时对审判实务也产生一定的影响。中美两国在著作权领域的立法和实践存在巨大差异,为了避免将“直接获利”理解为网络服务提供者侵权的归责条件,应当破除对“避风港”条款的误读,纠正司法实践中的不当之处。第一,“直接获利”的认定标准不宜过于宽泛,“特定广告”与“特定联系”应结合具体案情着重分析收益与涉案内容之间的关联性。第二,具有“直接获利”不能径行认定网络服务提供者存在主观过错,仍需结合其“控制能力”判断是否违背了“较高注意义务”,若违背才属于“应知”,否则不具备可谴责性。第三,适当回调“较高注意义务”的标准,维持网络服务提供者、用户、权利人与公众之间的多方利益平衡。