网络活动轨迹法律定性问题研究

史君舆

一、问题的提出

在网络信息化时代，用户的“上网活动轨迹“等信息越来越具有商业价值，而利用Cookie技术搜集用户的上网活动轨迹并向用户精准投放特定广告的行为比比皆是，朱烨诉百度网讯隐私权侵权成为中国Cookie隐私权纠纷第一案以来，对隐私、隐私权的概念和范围都争论不休。网络活动轨迹究竟是否是隐私权的保护客体？国内诸多学者对此问题有不同看法。

二、案情分析

朱烨用百度搜索引擎搜索“丰胸”、“减肥”、“人工流产”等关键词后会在特定网页出现与关键词有关的广告，朱烨认为此行为侵犯了其隐私权，故诉至法院。一审法院认为百度公司侵犯了朱烨的隐私权，而二审法院判决撤销原判，驳回朱烨全部诉讼请求。

我国《民法典》第1032条第2款规定隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。1而我国法律对于用户搜索的关键词、历史浏览记录即网络活动踪迹是否属于隐私没有明确的法律规定，因为此处的法律空白导致朱烨案一、二审判决截然相反。一、二审判决都存在明显不足，一审法院认定百度公司搜集朱烨的网络活动轨迹侵犯了朱烨的隐私权，但一审法院并没有给出网络活动轨迹属于隐私权保护客体的论证理由。二审法院没有详细分析个人信息与隐私权的关系仅认定网络活动轨迹属于不可识别的个人信息。此案中认定隐私权受到侵犯的前提是用户的网络活动轨迹是隐私权的保护客体，而学界对于用户网络活动轨迹的法律性质众说纷纭，现阶段对于此问题探讨的代表性学说有隐私说、个人信息说、网络碎片信息说。下面将分别进行梳理总结。

三、学说展示

（一）隐私说

由于我国法律对隐私权的法律法规尚不完备，我国一些学者从隐私权的私密性角度出发，提出了网络活动轨迹属于隐私的主张。张晓阳学者认为，网络用户在搜索网站上的搜索词反映了个人的各种需求，包含了搜索者不愿意被他人所知晓的信息，因此应当属于个人隐私范畴。2遗憾的是，张晓阳学者并没有就网络搜索词属于个人隐私范畴做进一步的法律论证。黄伟峰学者认为，北京百度网讯科技供暖公司在网络上精准广告投放中利用Cookie技术收集、利用的是匿名网络浏览偏好信息，这一信息本身（不涉及这个信息的归属或主体问题）反映了网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，涉及了公民的私人生活或秘密，具有隐私属性3。黄伟峰学者虽然没有明确用户的网络活动轨迹及上网偏好属于隐私，但指出其涉及公民私密性的生活的属性实际上间接认可了网络活动轨迹属于隐私。

（二）个人信息说

我国《民法典》第1034条第2款对明确了个人信息的概念、列举了个人信息的种类。从字面理解，个人信息似乎比隐私更强调指向性，即 “个人可识别信息”（Personally Identifiable Information），是指可以识别到特定个人信息4。那么，网络活动轨迹是否属于《民法典》第1034条的“行踪信息”，也应该明确“行踪”的指向性。对于网络活动轨迹的法律性质，张璐学者将个人信息和隐私认定为是交叉关系，隐私是个人信息的一种，并非所有的个人信息都被包括在隐私的范畴内，只有让主体人格尊严受影响或社会评价被降低的个人信息才能称得上是隐私5。该学者不仅展示了自己关于网络活动轨迹属于个人信息的观点及依据而且进一步分析了个人信息与隐私的关系。张倩学者认为，在二审法院判决当中认定未指向特定终端的“上网轨迹”等分散式信息属于网络碎片化信息，不属于个人信息，然就本文观点来谈，网络碎片化信息的属性应当界定为个人信息。6该学者提出引出网络碎片化信息说，但仍认为网络活动轨迹属于个人信息。

（三）网络碎片信息说

该说認为，诸如“上网轨迹”等信息并不具备个人信息的识别性要求。因为“识别性”要求能与特定的自然人相联系，但是“上网轨迹”信息所呈现出来的所谓兴趣偏好、网络习惯等只能与特定的终端设备相联系，并不能真正“识别”终端设备后的自然人。这一类信息仅仅是存储于网络服务商服务器中的大量网络碎片信息而已，网络服务商对其利用也并非针对单独的个人信息，而是作为整体的信息利用。因此，“上网轨迹”等信息并不符合个人信息的构成要件。7

四、个人观点

笔者认为，网络活动轨迹是不属于隐私的。判断一个信息、数据是否属于隐私应该取决于该项信息、数据是否明确指向特定的对象人。例如，一张能清晰辨认出张女士长相的裸照，因为该照片具有明确的指向性，故该照片属于隐私。又如，一张在脸部打了马赛克的张女士的裸照（排除身体某部位有特殊胎记等情形），仅从照片无法辨认出是张女士，因该照片不具有明确的指向性，故该照片不属于隐私。也就是说，如果公布的信息没有具体的指向对象，公布这条信息的人就不应当被认定为侵犯隐私。

网络活动轨迹不属于个人信息中。首先，一个人的网络活动轨迹或者历史浏览记录，或许反映了一个人的兴趣偏好、网络习惯，但是个人的兴趣爱好、网络习惯（更多的是消费习惯）不属于“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的信息”。其次，电脑虽然属于私人物品，但电脑所有权人在网上搜索关键词、浏览网页也未必就是因其自己而为的，或许只是代人为之，或许是职务行为，再或者根本就没有任何目的行为。且有的电脑是家庭电脑、办公电脑，在此情形下，电脑的使用人可能不仅只有一个，无法将某条浏览记录与某个具体的人相对应。此时的网络活动轨迹是几个人共同的信息，而姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息都是不能由两个以上的人所共同享有的。

注释：

1《中华人民共和国民法典》第1032条。

2 张晓阳：《基于Cookie的精准广告投放技术及其法律边界刍议：以朱烨诉百度公司隐私权纠纷为视角》，《电子知识产权》2015年第9期。

3 黄伟峰：《个人信息保护与信息利用的利益平衡——以朱某诉百度网讯科技公司隐私权案为例的探讨》，《法律适用》2017年第12期。

4 See Erika Mcallister， Tim Grance， Karen Scarfing， Guide to protecting the Confidentiality of personally identifable information （PII）， [R]. 2010.4 http：//www.ftc.gov/publications/nistpubs/800-122/ sp800-122.pdf

5 参见张璐：《个人网络活动踪迹信息保护研究——兼评中国Cookie隐私权纠纷第一案》，《河北法学》2019年第37卷第5期。

6 参见张倩：《大数据时代碎片化信息利用与保护的平衡——以朱烨诉百度cookie侵权纠纷为例》，《法制与社会》2017年第4期。

7 参见涂燕辉：《“上网轨迹”信息的法律界定及其商业化利用界限——以朱烨诉百度cookie侵权案为例》，《北京政法职业学院学报》，2016年第3期。