民法典背景下我国优先购买权制度内涵

内容摘要：我国新引入“共有房屋转让时按份共有人优先购买权”制度，同时，在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权。我国确立了出卖人将“转让条件通知优先购买权人，且不得反悔”规则，优先购买权的行使期限，一般应为“合理期限”。“出卖人与第三人自行订立的买卖合同有效”规则，具有合理性。优先购买权性质采“附强制缔约义务请求权说”和采“形成权说”，差别不大。出賣人和优先购买权人、第三人形成的双重买卖关系，都应当具有可履行性。当然，可依“物权法定”确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。出卖人侵害优先购买权所承担的“赔偿责任”性质应为“违约损害赔偿责任”。强制执行拍卖，可采用“跟价法”;一般拍卖，以适用“询价法”为宜。按照各自的共有份额比例解决数个共有人同时行使优先购买权规则，具有科学性，即便在民事强制执行中亦应当予以适用。

关键词：房屋承租人 按份共有人 共有房屋转让时按份共有人 近亲属 优先购买权 房屋买卖

中图分类号：DF52  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2022）01-0132-146

一、问题的提出

优先购买权是我国民法中的一项重要制度，原物权法、原合同法规定有多种优先购买权。实践中，运用较多的是按份共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权，但两项制度在原物权法、原合同法中相关制度均只有一个条文且均以“同等条件下优先购买”笼统概括。有鉴于此，最高人民法院（以下简称“最高院”）先后颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009）》（以下简称“房屋租赁解释（2009）”）、《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）（2016）》（以下简称“物权法解释一”）两部司法解释，其中，多个条款涉及房屋承租人优先购买权和按份共有人优先购买权。2020年通过的民法典以第305-306条、第726-728条着重规范了按份共有人优先购买权、房屋承租人优先购买权，新增设了数个条文 〔1 〕，新增设条文几乎均移植于前述两司法解释。值得研究的是，立法者基于怎样的考量将某些司法解释条文增补进民法典？在增补时，对于个别司法解释条文进行了修改，含义何在？针对某类优先购买权的新增设条文，是否可以适用于其他类型优先购买权？此外，有些条文从司法解释时起其含义即存在争议，现移植至民法典中，其含义依然不明。

2020年12月，最高院配合民法典的实施，废除物权法解释一，颁布了《关于〈民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称“物权编解释一”），并修改重新颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“房屋租赁解释”）、《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法解释四”）、《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“外商投资纠纷规定一”）、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“民事执行拍卖规定”）等司法解释。考察上述司法解释涉及优先购买权修订的内容可以发现，修订以删除相关条款为主要方式。值得研究的是，有些司法解释条文系因为已经移植进民法典而被删除，而有些司法解释条文并未写进民法典，为何亦予以删除？最高院对于司法解释的删减当以与民法典立法旨意相吻合为必须，那么，修订事实是否如此呢？

据此，本文将聚焦民法典新增设的法律条文，按照权利类型、行使规则、法律效果、拍卖情形下行使的顺序，对于各新增设条款逐一展开解析，配合以最高院相关司法解释修改情况的评析，以期能够准确界定民法典背景下我国优先购买权制度内涵。

二、优先购买权新类型

民法典第726条第1款在延续合同法第230条“出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利”表述的同时，新增规定“房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”。这一规定系移植房屋租赁解释（2009）第24条第1款第1项而来，其性质为对于房屋承租人优先购买权的限制，抑或是承认新的优先购买权种类，尚有争论。

（一）关于房屋出售时按份共有人优先购买的问题

对于“出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利，但房屋按份共有人行使优先购买权的除外”，全国人大常委会法工委黄薇主编民法典释义书的理解是 〔2 〕：该条针对的情形是“按份共有关系中，若房屋出租人所占份额超过2/3，则其有权决定出售该共有房屋，此时必然会对其他按份共有人的利益造成一定影响”。多数份额（2/3以上）共有人决定出售房屋，本质上和出售其共有份额并无差异，为了保护少数的不同意出售的按份共有人利益，故应当允许其行使民法典第306条的按份共有人优先购买权。“此时讨论的是份额买卖问题，根本就不会触发承租人的优先购买权。当然，仅从结果上看，确实是按份共有人的优先购买权可以优先行使。”综上所述，该条的立法意旨似乎是，扩张解释第306条按份共有人优先购买权的含义，将多数份额（2/3以上）共有人决定出售房屋，亦解释为该多数共有人出售自有份额，故允许少数份额（其他不同意的）共有人行使第306条的按份共有人优先购买权。相应地，由于此实为共有份额转让问题，非共有房屋转让问题，故仅发生按份共有人优先购买权实现问题，而不发生房屋承租人优先购买权实现问题。

长期以来，法学学者普遍认为，按份共有物经由多数共有人决定出让时，应当允许少数不同意出让的按份共有人行使按份共有人优先购买权。“应对物权法第101条前段的‘份额’做扩张解释，承认出卖共有房屋（并非其共有份额）时其他不同意出卖的按份共有人有优先购买权。” 〔3 〕“依土地法第三十四条之一第一、四项规定之文义言，尚难谓依同条第一项出卖共有土地之全部时，他共有人得依同条第四项主张优先购买权。然为保障他共有人之权益，是可采类推适用方法。” 〔4 〕

但是，扩张解释按份共有人优先购买权的做法，还是有超越文义之嫌，其合法性存在争议。谢在全先生明确指出：“上述共有物之出卖与土地法第三十四条之一第一项之适用无关，实务将之混为一谈，似有未合。” 〔5 〕有鉴于此，我国台湾地区2009年修订“民法”时新设了第824条第7项，“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权”。其理由为“为使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物之经济效益，并兼顾共有人对共有物之特殊感情”。据此，我国台湾地区“民法”新增加了一种优先购买权——共有物转让时共有人优先购买权，即按份共有物对外转让时，按份共有人享有同等条件下优先于第三人购买的权利。〔6 〕

“扩张解释按份共有人优先购买权”和“引入共有物转让时共有人优先购买权”两者均解决了共有物转让时，少数不同意转让的按份共有人优先购买问题。不同之处在于：前者限于不同意转让的少数共有人享有优先购买权;后者则赋予所有共有人均享有优先购买权。有学者否定“同意出让共有物的共有人享有优先购买权”，理由是，既然同意出让共有物，而又主张优先购买权，出尔反尔，有违诚实信用原则。〔7 〕但笔者认为，同意出让共有物，仅仅意味着共有人因为种种原因不再愿意与他人保持共有关系，并不当然意味着其不愿意再保有该（共有）物，也许，同意出让共有物的共有人的目的就是，促使其他共有人退出共有关系，而仅仅使其单独享有该物所有权。所以，同意出让共有物，并不意味着相应的共有人不再愿意保有共有物，也许恰恰相反。相应地，在其愿意购买的情况下，赋予其优先购买权，考虑到其共有人的特定身份，也许更加有利于共有物价值的发挥，减少因物之权属移转产生的变更现状成本，并维系共有人对于共有物之情感。

如上所述，比较“扩张解释按份共有人优先购买权”思路和“引入共有物转让时共有人优先购买权”思路可以看出，虽然相关释义书表明，民法典是意图选择前者，其实后者思路也许更为科学合理，且也更符合第726条的文义表述。依第726条文义，系“出租人出卖租赁房屋时，房屋按份共有人可以行使优先购买权，并优先于房屋承租人的优先购买权”。依字面所指，此时乃“出售房屋”，而非“出售房屋份额”，故并无依据认为，此时能够发生民法典第305条的按份共有人优先购买权。

检索房屋租赁解释（2009）第24条第一项，也有证据表明，最高院似乎也是意图引入“共有物转让时共有人优先购买权”。房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权。如此一来，在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时，就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。这一表述明确指出，系按份共有人对于“出售的房屋”享有优先购买权。而且，该优先购买权并非如“扩张解释按份共有人优先购买权”思路所理解的，实质上为少数不同意出售房屋的按份共有人基于共有份额转让时享有的优先购买权。因为，该优先购买权的主体范围涵盖所有按份共有人，而不论其份额的多少，本条没有具体规定共有的份额对共有人优先购买权的限制，即无论行使优先购买权的共有人占共有房屋的份额是多少，只要其要求购买共有房屋，即具有法定的优先权。

基于以上理解，笔者认为，可以将第726条理解为新增加一种优先购买权类型——共有房屋转让时按份共有人优先购买权，即按份共有房屋经2/3以上共有人同意转让时，按份共有人（不论是否同意出售共有物）享有的優先购买权。该优先购买权虽然效力优先于房屋承租人优先购买权，但并不以房屋承租人行使优先购买权为前提。换言之，只要按份共有房屋被决定出售，即发生按份共有人的优先购买权，因为第726条明确规定：出租房屋出售时，“房屋按份共有人（可以）行使优先购买权”。〔8 〕

（二）关于“出售给近亲属时，不得行使优先购买权”问题

对于“出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利，但出租人将房屋出卖给近亲属的除外”，有观点认为，此实际上是新增加了一类“出租人近亲属优先购买权”，即“出租人将出租房屋出卖给承租人，近亲属（可以）主张以同等条件优先购买”。〔9 〕对于这一观点，笔者认为值得商榷。一则，我国古代历史上确实有土地、房屋出售时“先问亲邻”的传统，但是，该制度形成于五代、唐，盛行于宋、元，而到明、清之后，不仅律令中不再规定此项制度，甚至官府判例明确否定此项习惯的适用。〔10 〕及至清末、民国以来的中国法律现代化，各项法律中均不再承认亲邻优先购买权。〔11 〕这主要是因为随着家族、宗族制度的式微，市场经济、个人财产自由观念的普及，亲属在不动产转让方面已经没有了优先于外人的社会、经济、政治意义上的正当性。二则，不论是原婚姻法、原合同法，还是现在的民法典“婚姻家庭编”“合同编”（租赁合同）中，均没有规定“近亲属优先购买权”制度。第726条亦只是表述为“出租人将房屋出卖给近亲属”的除外，而并没有“近亲属对于出售房屋享有优先购买权”等表述。优先购买权本质上是对于财产权的一种限制，在欠缺“法律依据”的前提下，恐难以承认“近亲属优先购买权”制度。三则，有学者认为，“近亲属优先购买权”仅仅局限于“不动产出租人出卖出租不动产时，出租人的近亲属享有的优先于承租人购买该不动产的权利”。〔12 〕如此理解，所谓的近亲属优先购买权适用范围将过于狭隘，仅能是“出租的不动产被出售时”，且必须是“只能在承租人主张优先购买权时，近亲属方才可以同时主张并优先行使优先购买权”。这种只针对“出租不动产”，只能在“承租人行使优先购买权时行使”的情形下，近亲属才享有优先购买权，其适用范围、社会效能究竟有多大，能否构成一项独立的民事权利？恐值得怀疑。

基于以上理解，民法典第726条第1款不宜被认为我国新增承认了“近亲属优先购买权”，其本质应当是，出租人基于近亲属情感而设置的房屋出售条件，“无法作为承租人优先购买权行使的同等条件，故本条确认出租人将租赁房屋出卖给近亲属的，承租人不得主张优先购买权”。〔13 〕换言之，其法律性质为“房屋承租人优先购买权行使的一种限制情形”。实际上，房屋租赁解释（2009）对此亦持相同见解。

还值得注意的是，标的在转让给近亲属时，优先购买权人权利行使受到限制，恐应当仅仅限于房屋承租人优先购买权，对于其他优先购买权而言，恐不存在此类限制。基于买卖不破租赁原则，即便房屋承租人优先购买权因为标的系转让给出卖人近亲属而行使受阻，房屋承租人的租赁利益还是会得以保障。但在其他类型优先购买权制度中，如果因为标的系转让给出卖人近亲属，即阻止优先购买权人行使权利，则可能会使优先购买权人利益遭受严重损害。如按份共有人优先购买权制度系为了维持共有人的人身信任关系，如果因为共有份额受让人是出卖人近亲属，即否定其他共有人优先购买权，则必然容易导致外人加入共有关系，增加共有人之间的磋商成本，降低共有物利用效率。〔14 〕总之，其他各类优先购买权制度，由于缺少买卖不破租赁制度的协同，恐不能类推适用第726条，因为买受人为出卖人近亲属而限制优先购买权的行使。

三、细化优先购买权行使规则

优先购买权的行使过程，正常情况下应当是：出卖人通知优先购买权人同等条件，优先购买权人以此决定是否购买。这其中涉及“同等条件的认定”“通知义务人”“通知的内容”“承诺期限”等诸多细节。民法典并未对上述所有问题予以明确。民法典移植相关司法解释，新增第306条按份共有人优先购买权中通知的内容，新增第726条、第306条的房屋承租人优先购买权、按份共有人优先购买权的行使期限。

（一）通知义务的内涵

权利人行使优先购买权的前提自然是获悉标的出卖的相关情况。鉴于此，出卖人有“通知”优先购买权人的义务，如原合同法第230条规定，出租人应当在出卖之前的合理期限内“通知”承租人……由于法律未予明确，对于通知的具体含义，学理上有两种观点： 〔15 〕一是出卖人通知优先购买权人有出售意愿即可，无须明确出售条件。优先购买权人获悉通知后，即应当与出卖人进行接洽，商谈交易条件。如果能够达成一致，即订立合同;不能够达成一致，出卖人亦已经尊重优先购买权人权利，自可以另行选择第三人出卖标的。二是出卖人通知优先购买权人时，应当明确出售条件，优先购买权人可以决定是否依此同等条件成立买卖关系。如果优先购买权人行使权利，则和出卖人成立买卖关系;如果优先购买权人不行使权利，则出卖人可以此条件和第三人成立买卖关系。

依第一种观点，优先购买权人仅仅是获悉出卖人的出售意愿，还需要与出卖人就交易条件自行进行磋商，此时的法律地位和一般的获悉交易信息的第三人是完全相同的，基本上体现不出任何的优先性，此与优先购买权制度立法初衷相冲突，故多数学者对此持否定态度。〔16 〕有鉴于此，最高院在原物权法解释一第11条第1项中规定，转让人应当向其他按份共有人发出“包含同等条件内容的通知”。民法典吸收了学理和司法解释相关观点，明确了出卖人的通知应当包含交易的同等条件，第306条第1款规定，共有份额转让人“应当将转让条件及时通知其他共有人”。

值得讨论的是，民法典第306条针对按份共有人优先购买权，明确了通知的内容，即必须包含交易的同等条件，而不能仅仅是交易意愿。但是，民法典在房屋承租人优先购买权、房屋承租人优先承租权，以及三类技术成果优先购买权部分，均未明确出卖人（出租人）的通知义务包含此项内容。笔者认为，优先购买权“不仅共享同一名称，在制度内涵上也有实质的相通性”。〔17 〕依据体系解释，民法典乃至其他法律中各类优先购买权，除法律特别有规定外，出卖人的通知义务内容应当作如上相同理解。

（二）优先购买权的行使期限

长期以来，我国法律对于优先购买权的行使期限缺少明确规定，原物权法、原合同法均无相关规定。民法典第726条第2款规定：“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权”;第306条第1款规定：按份共有人将共有份额的转让条件通知其他共有人后，“其他共有人應当在合理期限内行使优先购买权”。依据上述条文可知，就房屋承租人优先购买权而言，承租人应当在获悉出售条件后“15天内”行使权利，就按份共有人优先购买权而言，按份共有人应当在获悉出售条件后“合理期限内”行使权利。据此，民法典对于房屋承租人优先购买权和按份共有人优先购买权分别规定了两个不同的权利行使期限。

考察民法典和此前司法解释关系可以发现：第726条房屋承租人优先购买权行使期限和房屋租赁解释（2009）第24条第3项一致，均为15天。原物权法解释一第11条也规定了按份共有人优先购买权行使期限：有约定的按约定;无约定的，自知道或应当知道之日起15天内行使。但第306条按份共有人优先购买权未移植该规则，反使用了“合理期限”表述。两相比较，笔者认为，第306条“合理期限”的表述显然是立法者有意为之，故意采纳了和原物权法解释一不同的思路。究其原因在于，为按份共有人优先购买权具有特殊性。房屋承租人优先购买权的客体仅为“房屋”，考虑到其不动产特性，同时兼顾出卖人交易效率的需要，将权利行使期限限定为15天，亦属合理。然而按份共有人优先购买权的客体可能是“不动产共有份额”，亦可能是“动产共有份额”，对于不动产共有份额，给予15天权利行使期限，亦属合理。但对于动产共有份额，特别是有些动产价值较小，亦给予15天的权利行使期限，确实过长了。〔18 〕考虑到不动产、动产价值的差异，对于交易效率要求的不同，立法者没有移植最高院统一的15天权利行使期限，而笼统以“合理期限”概括，也属合理。但值得注意的是，物权编解释一第11条仍然保留了原物权法解释一第11条有关优先购买权15天行使期限的规定。〔19 〕如此做法，是否符合民法典立法原意，是否符合按份共有人优先购买权运行实践，恐值得商榷。

民法典对于三类技术成果优先购买权、房屋承租人优先承租权的权利行使期限，亦未予规定。笔者认为，通过以上分析，可以明显看出立法者对于不同类型优先购买权区分设定权利行使期限的立法意图，而15天的期限，仅仅是针对房屋承租人优先购买权设定的期限。因此，对于三类技术成果优先购买权、房屋承租人优先承租权等，恐还是依据标的类型、权利性质分别确定权利行使的“合理期限”较为妥当。〔20 〕如房屋承租人优先承租权，考虑其租赁权性质，权利行使期限两三天足矣。

四、厘定优先购买权法律效果

优先购买权法律效果系优先购买权制度中的核心与难点，涉及出卖人和第三人自行订立买卖合同法律效力，优先购买权的权利性质，出卖人和优先购买权人、第三人双重买卖关系法律效果，出卖人对于优先购买权人赔偿责任性质等诸多问题。原物权法、原合同法对此缺少明确规范，民法典参照原司法解释新增设第728条，对于出卖人和第三人买卖合同效力，以及对于优先购买权人的赔偿责任，予以了规定。

（一）出卖人和第三人自行订立买卖合同的法律效力

出卖人在未通知优先购买权人的前提下和第三人订立的买卖合同，其法律效力如何？理论上素有争议，有的认为其无效，有的认为其可撤销 〔21 〕，有的认为其应合法有效 〔22 〕。我国各部司法解释思路也不一致。做法一：以优先购买权人行使权利为前提，出卖人和第三人买卖合同为“可撤销”或“无效”。如原物权法解释一第12条规定，其他共有人“以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效”的，人民法院不予支持。据此，如果其他共有人不主张以同等条件行使优先购买权，则该合同有效;如果其他共有人主张以同等条件行使优先购买权，则该合同可以被撤销或宣告无效。司法解释在股东优先购买权中也采取了类似的态度。〔23 〕做法二：即便优先购买权人行使优先购买权，出卖人和第三人的买卖合同继续有效。如房屋租赁解释（2009）第21条规定，承租人“请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”。据此，无论优先购买权人是否行使优先购买权，出卖人和第三人之间的买卖合同均是有效。

依合同法原理，合同自订立时生效，除非具有法定的效力瑕疵原因，方才可以被撤销或宣告无效。但纵观原民法通则、原合同法、原民法总则，以及民法典，就出卖人与第三人订立的买卖合同而言，似乎均不符合相关的无效、可撤销事由。最为可能的影响该合同效力的理由是“出卖人和第三人恶意串通损害优先购买权人利益” 〔24 〕，依据民法典总则编第154条规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。但笔者认为：第一，该效力瑕疵非为可撤销事由，而是无效事由，既属于无效事由，即当自始无效、当然无效、绝对无效，不应因优先购买权人是否行使优先购买权而有不同。但如果一旦认定出卖人和第三人买卖合同绝对无效，而优先购买权人又不主张行使优先购买权，这将会导致出卖人既不能将标的出卖给第三人，又不能出卖给优先购买权人的尴尬境地。在过去的司法实践中，就曾经出现过这样的恶意优先购买权人。〔25 〕也正是因为此，前述司法解释特别强调，“仅仅”对于出卖人和第三人合同要求撤销或宣告无效的，人民法院不予支持。第二，此时，出卖人和第三人订立买卖合同的行为能否算作是“恶意串通”，恐亦难以成立。恶意串通要求出卖人和第三人相互意思联络，共同形成损害优先购买权人利益的意思共识。〔26 〕如若第三人被出卖人隐瞒了存在优先购买权人的事实，因为缺少意思联络，显然不能构成恶意串通;即便第三人知晓存在优先购买权人的事实，但出于对出卖人消除优先购买权承诺的信任而缔结了买卖合同，恐亦不能认为双方之间有恶意串通之嫌。更何况，出卖人和第三人订立买卖合同，實际上并不妨碍优先购买权人行使优先购买权，其仍然可以继续主张优先购买权，继续成立和出卖人之间的买卖合同，甚至在出卖人不履行标的交付义务时，可以要求出卖人承担违约责任。如此情形下，优先购买权人利益是否真的因为出卖人和第三人订立买卖合同而“合法权益受损”，恐也存在疑义。实际上，纵观域外立法例和当前学说观点，也均一致认为，此时出卖人和第三人的买卖合同应当合法有效。〔27 〕

在我国司法实践中，也已经认识到相关司法解释将出卖人和第三人订立的买卖合同认定为可撤销、无效观念的不妥当性，已经进行了相关纠正。如《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第9条指出：“审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效”，这种作法是不正确的，“股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效”。

民法典第728条借鉴房屋租赁解释（2009）第21条明确规定，即便出租人未通知承租人，“出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响”。而同时，原物权法解释一第12条有关优先购买权人在行使权利的前提下可以宣告出卖人和第三人买卖合同无效的条文，民法典在按份共有人优先购买权部分却未予移植。两相比较可知，立法者显然是采纳了“出卖人和第三人订立的买卖合同有效，不受优先购买权人是否行使权利影响”的观点。换言之，出卖人在未通知优先购买权人的情况下和第三人订立了买卖合同，原则上，优先购买权人任何情况下均不得对该合同请求撤销或认定无效。

但值得讨论的是，物权编解释一第12条却仍然保留了 “优先购买权人可以在主张权利的情况下请求撤销出卖人和第三人买卖合同或者认定该合同无效”的规定。而且，最高院配套民法典实施相关司法解释修改中，公司法解释四（2017）第21条，《外商投资纠纷规定一（2010）》第11、12条中的类似规定，均被完整保留了。笔者认为，如此，将形成各类优先购买权法律适用中的冲突。同样是出卖人自行和第三人订立买卖合同，就房屋承租人优先购买权而言，依据民法典第728条，优先购买权人不得对该合同请求撤销或宣告无效，该合同效力不容否定，然对于按份共有人优先购买权、股东优先购买权，依据上述司法解释，在优先购买权人行使权利的同时，可以对该合同请求撤销或宣告无效。对于不同种类优先购买权项下的出卖人和第三人买卖合同法律效力，作出如此不一致的规范，是否合适？恐值得商榷。

（二）优先购买权的权利性质定位

关于优先购买权的权利性质，理论上有“普通请求权说”“形成权说”“附条件形成权说”“附强制缔约义务的请求权说”等观点。“普通请求权说”实质上将优先购买权人的地位同等于普通竞买人，没有优先购得标的的实益，故为理论和实务所否定。“附条件形成权说”和“形成权说”的区别在于，对于优先购买权可实际行使的条件的法律性质的不同理解，两者并没有实质区别。境外立法例以及我国学者多认为优先购买权为形成权、附条件形成权性质。〔28 〕房屋租赁解释（2009）采纳了“附强制缔约义务的请求权说”，其第22条规定：“承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”原物权法解释一采纳了“附有条件的形成权说”，第12条规定：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人……请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。”就法律效果来看，其实两者之间差异不大。依“形成权说”，可依优先购买权人单方面意思表示成立买卖关系;依“附强制缔约义务请求权说”，对于优先购买权人的要约，出卖人有强制承诺义务，故本质上还是依优先购买权人单方面意愿成立买卖关系。一旦请求权附以强制缔约义务，其与形成权之间的界限就变得非常模糊，因此，“形成权说”并不是不能被附强制缔约义务的请求权说所取代。

民法典对于优先购买权性质采何种观念，从现有法条中无从判断。全国人大法工委黄薇主编释义书中对有关第728条的解释称，理论上对于优先购买权性质有“附条件形成权说”“期待权说”“请求权说”，并指出，“请求权说”可以进一步概括为“附强制缔约义务的请求权”，同时，明确指出民法典“采纳请求权说的观点”。〔29 〕加之，考虑到民法典第728条移植自房屋租赁解释（2009）第21条，而后者采优先购买权为“附强制缔约义务请求权说”，故似乎可以认为民法典亦采用了同样观点。〔30 〕

房屋租赁解释（2020）第15条、物权编解释一第12条分别延续了房屋租赁解释（2009）第22条、原物权法解释一第12条的规定，即优先购买权人有权依单方面意愿购买标的，法院应予以支持。考虑房屋租赁解释（2020）第15条来源于房屋租赁解释（2009）第22条，故承租人优先购买权性质恐仍应理解为“附强制缔约义务的请求权”。而物权编解释一第12条系延续原物权法解释一所采用的“附条件形成权”，抑或转采“附强制缔约义务的请求权”，从条文表述中，尚难以判断。考虑两种不同理解的实践效果差异不大，故进一步甄别的意义亦有限。

（三）出卖人和第三人、优先购买权人形成双重买卖的法律效果

如前所述，出卖人和第三人自行订立的买卖合同合法有效，而优先购买权人又可以依单方面意思表示成立和出卖人买卖关系，但交易标的只有一份，此时，该两份买卖关系当如何履行呢？

传统民法理论对此通过“双重买卖规则”“区分优先购买权的债权效力、物权效力”的方法加以解决。〔31 〕（1）两份买卖关系均属有效，出卖人享有选择权，基于出卖人的选择，可能是优先购买权人获得标的权属，也可能是第三人获得标的权属。〔32 〕（2）优先购买权区分为“债权效力”和“物权效力”。所谓债权效力者，若出卖人履行和第三人买卖合同，将标的权属移转给第三人，优先购买权人不能再向第三人主张权利。所谓物权效力者，该优先购买权具有类似预告登记的效果，未经优先购买权人（预告登记权利人）同意，出卖人将标的权属移转给第三人的行为，对于优先购买权人不发生法律效力。换言之，物权效力优先购买权人可以“未经其同意为由”否定出卖人将标的权属移转给第三人的效力，进而主张自己获得标的权属。一类优先购买权究竟属于“债权效力”，还是“物权效力”？需遵循“物权法定原则”，即应当由“法律”明确规定，“法律”未赋予其物权效力者，一概视为“债权效力”。〔33 〕

原合同法、原物权法，以及原公司法等法律对出卖人和第三人、优先购买权人形成双重买卖的法律效果问题，均未予以规定，相关条文除了“权利人同等条件下优先购买”外，别无它话。司法实践似乎采纳了与传统民法理论不同的观点。（1）最高院认为，鉴于出卖人和优先购买权人之间已经成立买卖关系，且其为优先购买权人行使权利的结果，故当然具有优先性，与此相对应，出卖人和第三人之间的买卖合同当“不具有可履行性”，应成立“履行不能”。〔34 〕据此，公司法解释四（2017）第21条第4款规定，“因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，”只能要求转让股东承担相应的民事责任;《九民纪要》第9条针对有限公司股东优先购买权称，“股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持。”（2）既然出卖人和第三人的买卖合同属于履行不能，则出卖人的相关履行行为、移转标的权属的结果应当是无效的，优先购买权人仍然可以请求标的权属的移转。基于此，原物权法解释一第11条第4项规定，“共有份额权属移转之日起六个月内”，其他按份共有人仍然可以行使优先购买权;公司法解释四（2017）第21条第1款规定，“股权变更登记之日起一年内”，其他股东仍然可以行使优先购买权。依此推论，所有的优先购买权（法定优先购买权）人行使权利而成立的和出卖人之间的买卖关系，由于其属于优先购买权行使结果，故都必定优先于出卖人和第三人之间的买卖合同得到优先履行，即实质上均具有物权效力。（3）如果第三人知晓优先购买权的存在（即恶意的），如此规范，似乎亦属可行。但如果第三人是善意的，其在不知情的情况下已经实际获得标的权属的，亦认为其权属不能对抗优先购买权人，似乎过于苛刻。因此，最高院认为，举重以明轻，应当类推适用善意取得制度，对于善意的已经获得标的权属的第三人提供特殊保护。〔35 〕基于此，房屋租赁解释（2009）第24条第4项规定，“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”，承租人不得再行使优先购买权。而同时，对于接受共有份额、股权转让的第三人而言，由于其不可能为不知道存在优先购买权人的善意情形，故而原物权法解释一、公司法解释四（2017）中并没有类似条款。

对于上述问题，民法典再次保持沉默，未有任何条文予以涉及。但物权编解释一第11条第4项保留了原物权法解释一第11条第4项的规定，公司法解释四（2020）亦保留了第21条第4款的规定，加之《九民纪要》系颁布于民法典出台前夕的2019年11月，故我们有理由认为，最高院仍然秉持了“出卖人和第三人的买卖合同属于履行不能，出卖人向第三人的履行行為无效”这一观点。笔者认为，最高院的做法值得商榷。

第一，凭何认为“在优先购买权人行使权利，成立和出卖人买卖关系的情况下，出卖人和第三人的买卖合同应为履行不能”？何为“合同履行不能”？依通说，系指依一般交易观念，合同义务履行处于不可能的状态。〔36 〕在优先购买权人行使权利，存在其和出卖人买卖关系的情况下，为何出卖人就没有“可能”再履行和第三人的买卖合同呢？出卖人完全可以与优先购买权人协商解除合同，或者以向优先购买权人承担违约损害赔偿责任为代价，向第三人履行合同给付义务。有学者认为，如果认为优先购买权“是不可侵害的权利”，向第三人履行是“法律所不予认可或应制止的行为”，即优先购买权具有对抗第三人的物权效力，那么，出卖人和第三人买卖合同“将因客观不能而不予履行，已经履行的则应认定为履行无效”。〔37 〕然而事实恐非如此。在优先购买权具有物权效力的情况下，亦只是出卖人向第三人的履行对于优先购买权人而言无效，并非该履行客观上不可能实现。〔38 〕实际上，假使优先购买权人没有对于出卖人向第三人的履行行为提出异议，该履行将完全合法有效。反之，如果认为此时出卖人向第三人必定为履行不能，则反而与社会实践相悖，置第三人所实际获得的标的权属现实于不顾。

第二，上述理解将导致各类优先购买权事实上均具有对抗第三人的物权效力，但是如此广泛地赋予优先购买权以物权效力，是否妥当？出卖人和第三人的买卖合同均为履行不能;已经履行的，亦为无效。而只能履行出卖人和优先购买权人的买卖关系，此实质上赋予了优先购买权以物权效力。优先购买权本质是对于出卖人财产自由的一种限制，对于出卖人、第三人，以及市场交易秩序均有一定不利影响，如果确有足够的社会政策需求，未尝不可予以确认，甚至赋予其对抗第三人的物权效力。〔39 〕但我国（法定）优先购买权内容庞杂、种类繁多，是否均需要赋予其如此高的保护力度，值得商榷。如对于租赁公寓的承租人优先购买权、不动产共有份额优先购买权、租赁公寓的承租人优先承租权等，赋予其对抗第三人的物权效力，确保其一定能够实际取得标的权属，未尝不可。但是，对于经营性用房（别墅）承租人优先购买权、动产共有份额优先购买权、三类技术成果优先购买权，甚至有限公司股东优先购买权，是否亦需要赋予其物权效力，在第三人已经实际取得标的权属的情况下，还剥夺第三人的既得利益，使相关标的权属归还给优先购买权人，恐已无必要。〔40 〕上述情形中，即便第三人出于恶意，明知有优先购买权人存在，但鉴于优先购买权人利益保护需求有限，笔者认为，赋予其可向出卖人追究相应赔偿责任，以资救济足矣。总之，最高院的相关理解扩大了优先购买权物权效力的适用范围，过度保护了优先购买权人利益，存在损害出卖人、第三人利益，扰乱市场交易秩序危险。

第三，上述做法和最高院一直秉持的房屋承租人优先购买权仅具有债权效力的立场相抵触。鉴于房屋承租人优先购买权的实际价值，最高院自房屋租赁解释（2009）以来，一直认为，出卖人和第三人订立的买卖合同为有效合同，且房屋承租人优先购买权为“债权性质”，不具有“对世性”。〔41 〕但同时，最高院又认为，“出卖人和优先购买权人的买卖关系”相较于“出卖人和第三人的买卖合同”具有优先履行性，似有缺乏法理依据的嫌疑，但该处理符合优先购买权的立法意旨，在法律规定上难言无据。此实质上即又承认了房屋承租人优先购买权可以对抗第三人的物权效力。这且不是和房屋承租人优先购买权仅具有债权效力的立法目标相冲突？而且，房屋租赁解释（2009）和原物权法解释一11条、公司法解释四（2017）第21条不同，没有限定标的权属移转后优先购买权人仍可行使权利的时间，依推论，似乎不论第三人已经取得房屋权属多长时间，优先购买权人都仍然可以向第三人主张权利，这显然极其不利于社会关系的稳定。而更严重的是，房屋租赁解释（2020）删除了房屋租赁解释（2009）第24条第4项关于“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，优先购买权人不得行使优先购买权”的规定。换言之，过去，如果第三人是善意的，其取得房屋权属后，可类推适用善意取得制度，以此对抗优先购买权人。而现在，即便是善意第三人，在取得房屋权属后的无限时间内，优先购买权人仍可以向其主张权利，要求取得房屋权属。如此，显然对于市场交易秩序产生巨大冲击，严重损害第三人的正当权益。

基于以上对于最高院相关做法的评析，以及由此产生的理论逻辑悖论、实践效果偏差，笔者建议，我国民法对于该问题还是应当回归传统，即依据双重买卖规则处理出卖人和第三人、优先购买权人间两个买卖关系，两者均具有可履行性，而是否履行，可赋予出卖人以选择自由。但同时，法律可以甄别不同类型的优先购买权，遵循“物权法定原则”，由法律明确赋予那些确实存在法律政策倾斜保护需求的优先购买权以物权效力，如租赁公寓的承租人优先购买权、不动产共有份额优先购买权、租赁公寓的承租人优先承租权等。具有物权效力者，发生类似预告登记的法律效果，未经优先购买权人同意，即便第三人取得标的权属，对于优先购买权人亦属无效，可以主张返还。而未由法律明确赋予物权效力的优先购买权，则只是债权效力，在第三人已经获得标的权属的情况下，优先购买权人不得向第三人主张权利，而只能以追究出卖人赔偿责任进行救济。

（四）出卖人对于优先购买权人赔偿责任的性质

优先购买权作为一项民事权利，遭受侵害，自然需要提供相应的救济，原物权法原合同法等法律对此均无规范。针对这一缺漏，民法典第728条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。”该条移植自房屋租赁解释（2009）第21条，该条虽然系针对房屋承租人优先购买权作出的规定，但基于体系解释，对于其他类型的优先购买权，应当亦具有参考价值。而值得讨论的是，该条使用了优先购买权人可以请求出卖人“承担赔偿责任”这一表述，却对于“赔偿责任”的性质，未予以明确。

查閱全国人大法工委相关负责人主编的民法典释义一书中有关第728条的解释，该书介绍了“缔约过失责任说”和“违约责任说”两种观点，并且指出，前者“赔偿优先购买权人的费用损失”，后者“赔偿优先购买权人的利润损失”，但该书未明确指出民法典系采用何种观点。不过，该书明确指出：“此处所说的赔偿范围是实际损失，即优先购买权人要获得类似房屋所多支出的价款损失，以及在购买房屋过程中支出的费用损失。” 〔42 〕违约责任赔偿以履行利益为范围，除实际支出费用等损失外，还包括合同得到有效履行后所可能获得的利润;缔约过失责任赔偿以信赖利益为范围，除实际支出费用等损失外，还包括因为对方妨碍而多支出的费用。“获得类似房屋所多支出的价款损失”不属于合同履行后的可得利益，而是因为对方妨碍行为多支出的费用，故显然属于缔约过失责任赔偿范围。综上所述，立法者似乎倾向第728条“赔偿责任”的性质为“缔约过失责任”。

虽然民法典所持优先购买权的性质尚不明确，但无外乎“形成权说”“附强制缔约义务请求权说”两种可能，而这两种观点在实际效果上差别甚微。无论采取何种观点，出卖人实施了未通知等妨害优先购买权行使的行为，只要优先购买权人获悉第三人的交易条件，都可以同等条件单方面主张成立和出卖人的买卖关系，而不论出卖人是否愿意，也不论出卖人和第三人买卖关系是否已经履行。如果出卖人履行了和优先购买权人的买卖关系，则优先购买权人利益得到保护，无所谓赔偿责任;如果出卖人拒不履行和优先购买权人的买卖关系，则优先购买权人可以通过违约责任向出卖人寻求履行利益救济。从这一角度讲，即便出卖人实施了妨害优先购买权的行为，优先购买权人仍可以单方面主张权利，成立和出卖人买卖关系。而后，完全可以借助于违约责任规则实现对优先购买权人的救济，故法律根本无须特别规定妨害优先购买权的损害救济规则。因此，笔者认为，第728条所称“赔偿责任”实质上应为“出卖人对于优先购买权人的违约责任”。

还需要特别强调的是，通过追究出卖人和优先购买权人买卖关系的违约责任来实现优先购买权人由于出卖人妨害其权利行使而产生的赔偿责任，还能够确保优先购买权人损失的真实性、救济的必要性。优先购买权作为一项权利，其可以行使，亦可以不行使。若优先购买权人主观上不愿意购买标的，故即便出卖人实施妨害行为，亦不存在对其的损害。而只有在优先购买权人主观上愿意购买，但出卖人实施妨害行为，阻碍了其购买目的实现时，方才发生优先购买权人利益受损的问题。反之，如果优先购买权人主观上并没有购买标的意愿，即仅凭出卖人实施了妨害行为，即判令其对于优先购买权人承担赔偿责任，则实际上使并未遭受损失的优先购买权人获得了额外收益，此显然违反了民法“有损害方有补偿”的基本原理。如何判断优先购买权人主观上系愿意购买该标的的呢？通过强调优先购买权人必须行使权利，成立和出卖人的买卖关系，即可以很好解决此问题。如若优先购买权人没有购买意愿，则其自然不会主张优先购买权，成立和出卖人的买卖关系。如若其有购买意愿，则其自然会主张优先购买权，成立和出卖人的买卖关系，而出卖人继续实施妨害行为，拒不履行买卖关系，则责令出卖人承担违约责任，予以损害赔偿，也是理所当然的结果了。

五、拍卖情形下优先购买权的实现

优先购买权作为一项适用范围极广的法律制度，在拍卖情况下同样适用，原合同法、物权法等法律缺少相关规范，民法典增设第727条对此予以了规定。但第727条规定相对简约，其在实践中如何理解与适用，尚需要进一步探讨。

（一）拍卖时优先购买权的行使规则

原物权法、原合同法等法律对于拍卖程序中如何行使优先购买权，并无明文规定。民法典第727条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。”上述条文系移植于房屋租赁解释（2009）第23条，民事执行拍卖规定（2004）第14条、最高院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定（2016）》（以下简称“网络司法拍卖规定（2016）”）第16条亦有类似规定。该条虽然是针对租赁房屋拍卖时承租人如何行使优先购买权的规定，但基于民法典中各类优先购买权的体系化理解，考虑到其他各类优先购买权的行使在拍卖程序中并无差异的特点，笔者认为，第727条规定应当可以类推适用于其他各类优先购买权类型。

根据民法典第727条可以明确，出卖人应当提前5天通知优先购买权人参加拍卖，优先购买权人不参加的，视为弃权。但需要进一步明确的是，优先购买权人应当如何参加拍卖呢？是和一般竞拍人法律地位完全相同，还是存在特殊？如果存在特殊，如何特殊？对此，民法典未予规范，房屋租赁解释（2009）也未予规范。民事执行拍卖规定（2004）第16条第1款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”（民事执行拍卖规定（2020）第13条第1款对此予以了保留）网络司法拍卖规定（2016）第21条第1款采纳了类似规则。该规则理论上称为“跟价法”，即优先购买权人需要不断跟进最高竞价，在优先购买权人表示愿意购买的情况下，竞拍人仍然可以提高竞价，优先购买权人只能在竞拍人不愿再抬高价格的前提下，以和最后竞拍价相同的价格优先购买拍卖标的。全国人大常委会法工委相关负责人所著民法典释义书认为，在拍卖负担有优先购买权的租赁房屋时，即应当采用跟价法。〔43 〕理论上，亦有学者持相同见解。〔44 〕

但依据前述“跟价法”，此时的优先购买权还有什么价值呢？其实质上和一般竞拍人的法律地位是完全相同的，是一样地参与拍卖竞价，只不过不需要高于最高竞价，只要和最高竞价相同即可。民事强制执行往往是以被执行人资不抵债为背景，拍卖价格的高低直接关系到申请执行人能在多大程度上实现债权，故而必须以最大限度实现拍卖标的价值为追求目标。因为涉及申请执行人这一第三方利益，故而对于优先购买权人利益予以适当限制，剥夺其以优惠条件购买标的的权利，也具有一定的正当性。域外立法和理论上，亦有观点认为，民事强制执行程序中，不得行使优先购买权。〔45 〕如此理解我国前述民事强制执行司法解释中有关优先购买权行使规则，也具有一定的合理性，毕竟这样可以最大程度实现标的价值，以此保障申请执行人的利益。但是，在非强制执行程序的正常拍卖过程中，由于不存在申请执行人这一第三方利益保障需求，我们仍然采用这一“跟价法”，实质上否定优先购买权人的优惠购买利益，是否妥当，值得商榷。

理论上，拍卖中如何行使优先购买權，除了“跟价法”外，还有“询价法”，即优先购买权人虽然参加拍卖，但无须参与竞拍，而只需等竞拍结束，出现最高竞价后，表示是否愿意以同等条件购买。如果不愿意以同等价格购买的，视为放弃优先购买权;如果愿意以同等价格购买的，则优先购买权人以此价格购得标的，最高竞价者亦不得再行抬高价格。笔者认为，这种方式更接近于优先购买权制度所指的“以同等条件优先购买”的含义。综上所述，笔者认为，就强制执行中拍卖而言，可以继续适用民事执行拍卖规定（2020）、网络司法拍卖规定（2016）等，以“跟价法”予以适用;而就一般拍卖而言，民法典未予明确，解释上恐以适用“询价法”为宜。

（二）拍卖时，数个共有人均主张优先购买权的行使规则

共有份额转让时，如果有数个共有人均主张按份共有人优先购买权，权利如何行使？对此，原物权法未予规定。民法典第306条第2款规定：“两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”该条和原物权法解释一第14条完全一致。笔者认为，上述规则具有科学性。按份共有人优先购买权制度的目的是减少共有人数量，在共有份额转让的情况下，不论哪一个共有人行使优先购买权，都符合立法目标。但是，在数个共有人均主张优先购买权时，由各按份共有人依据各自份额比例行使对于转让份额的优先购买权，可以较好地维持各共有人在共有关系中的份额比例，保持既有的共有物利用关系稳定和平衡。〔46 〕考察域外立法可以发现，这也是一种立法通例。〔47 〕实际上，公司法第71条第3款也采用了类似的立法例。〔48 〕

但值得注意的是，最高院有关民事执行司法解释中，对于“标的被拍卖时，顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，如何行使权利”，设有规定。民事执行拍卖规定（2004）第16条第2款规定：“以抽签方式决定买受人。”（民事执行拍卖规定（2020）第13条第2款对此予以了保留）而网络司法拍卖规定（2016）第21条第3款规定：“拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。”共有份额出让时，数个共有人均主张优先购买权，其顺序自然相同。由此产生的问题是：在共有份额被民事强制执行拍卖，以及网络司法拍卖中，数个共有人均主张优先购买权时，如何行使权利？是依据上述司法解释，还是依据民法典第306条第2款？

笔者认为，一方面，从制度的科学性角度看，按照各共有人共有份额比例分享优先购买权可以较好地维持各共有人在共有关系中的共有比例，保持既有利益格局的稳定。而上述司法解释以“抽签”“最先出价”规则确定共有份额的获得人，很可能破坏原有共有人之间的比例关系，打破原有共有物利用秩序，增加新的交易成本。另外，从法律规则的统一性角度看，就民事强制执行拍卖中共有份额转让而言，其和一般的共有份额转让，对于其他共有人的优先购买权而言，难谓存在特殊性。无论是一般的、正常的共有份额转让，还是民事强制执行拍卖中共有份额转让，各其他共有人均应当是平等地享有优先购买权，两者之间似乎并无差异，第306条第2款对于后者亦完全可以适用。基于此，似乎没有针对民事强制执行拍卖中共有份额转让时数个共有人均行使优先购买权的情况，适用不同于第306条第2款的特殊规则的必要性。综上所述，笔者认为，数个共有人均主张行使优先购买权时，共有份额转让规则应当依据第306条第2款，即便是民事强制执行拍卖，遵循“上位法优先于下位法”规则，亦应当予以适用，而不能适用上述司法解释规则。

结  语

民法典在诸多方面修改、充实了我国优先购买权制度内涵，最高院有关司法解释的修订进一步细化了制度要素，但是，我国优先购买权制度中有些问题还需要进一步厘清，有些司法解释条文是否符合民法典意旨，尚值得商榷。（1）优先购买权类型方面。民法典第726条第1款可以理解为承认了一种新型优先购买权——共有房屋转让时按份共有人优先购买权，同时，在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权，但没有引入“近亲属优先购买权”制度。（2）优先购买权行使规则方面。民法典第306条第1款确立的共有份额转让人应当将“转让条件通知优先购买权人，且不得反悔”规则，适用于所有的优先购买权类型。各类优先购买权人权利行使期限，应当为收到通知后的“合理期限”，民法典第726条第2款仅仅是针对房屋承租人优先购买权确立了15天的权利行使期限。物权法解释一第11条保留了原物权编解释一第11条有关优先购买权15天行使期限的规定，其合理性值得商榷。（3）优先购买权法律效果方面。民法典第728条确认的“房屋出租人与第三人自行订立的房屋买卖合同有效”规则，具有合理性。物权编解释二、公司法解释四（2020）、外商投资纠纷规定一（2020）等司法解释仍然保留“优先购买权人可以在主张优先购买权的情况下请求撤销出卖人和第三人买卖合同或者认定该合同无效”的规定，似有不妥。民法典中优先购买权性质似乎采“附强制缔约义务请求权说”，其法律效果和采“形成权说”，差别不大。出卖人和优先购买权人、第三人形成的双重买卖关系，应当都具有可履行性，当然，可依“物权法定”，确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。物权法解释一、公司法解释四（2020）、《九民纪要》等法律文件，似乎仍然秉持“出卖人和第三人的买卖合同属于履行不能，出卖人向第三人的履行行为无效”的观点。笔者认为，这一观点过分扩大了优先购买权物权效力范围，扰乱了市场交易秩序，损害了交易第三人利益。民法典第728條确立的出租人妨害承租人行使优先购买权所承担的“赔偿责任”，性质应为“违约损害赔偿责任”。（4）拍卖时优先购买权实现方面。民法典第727条确立的享有优先购买权的房屋承租人也需要参加拍卖的规则，应当适用于各类型优先购买权。就强制执行拍卖而言，可以继续适用民事执行拍卖规定（2020）、网络司法拍卖规定（2016）采用的“跟价法”;就一般拍卖而言，民法典未予明确，解释上恐以适用“询价法”为宜。民法典第306条第2款确立的按照各自的共有份额比例解决数个共有人同时行使优先购买权规则，具有科学性，即便在民事强制执行中亦应当予以适用，民事执行拍卖规定（2020）、网络司法拍卖规定（2016）规定的“抽签”“出价在先”等规则，并不符合民法典意旨。

苏州大学王健法学院教授、博士生导师。

本文系国家社科项目“民法典优先购买权制度的体系性建构研究”（项目批准号：16BFX096）阶段性研究成果，同时受江苏省区域法治发展协同创新中心资助。

〔1〕民法典保留了原合同法中的“职务技术成果完成人技术成果优先受让权”“发明创造委托人专利申请权优先受让权”“合作发明创造人共有专利申请权优先受让权”等三类技术成果优先购买权，第734条第2款还新增设了“房屋承租人优先承租权”，但上述相关条文仅以一句“同等条件下优先受让（承租）”笼统概括。

〔2〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（中），法律出版社2020年版，第1365页。

〔3〕黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101条的解释与完善》，载《法律科学》2010 年第6期;常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期。

〔4〕陈立夫：《“土地法”第三十四条之一若干问题之探讨》，载《台湾本土法学》2003年2月总第43期。我国台湾地区“土地法”第34条之一第1款规定：“共有土地或建筑改良物，其处分、变更……，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之”;第4款规定：“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。”

〔5〕谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社2010年版，第349页。

〔6〕巴西民法亦有类似规范，其民法典第1322条：“（共有物）在出售时，在报价相同的条件下，共有人相对于外人享有优先权。”

〔7〕参见同前注〔3〕，黄文煌文。

〔8〕相同见解，参见房绍坤：《民法典物权编之检视》，载《东方法学》2020年第4期。

〔9〕杨立新、韩煦：《近亲属优先购买权及适用》，载《法律适用》2013年第10期。

〔10〕宋刑统·户婚律·典卖、元典章·户部五·典卖均有明确的“先问亲邻”的规定。但是，大明律·户律、大清律例·户律等，均没有“先问亲邻”类规范。此后，民间中，虽不乏认可该类习惯的传统，但国家主导观点则是不承认此类优先购买权。如民国大理院统字第九四三号解释例指出：“无共有权之亲族，并非就物上有利用关系，即使有先买之习惯，亦应认为有背公序，不许存在。”参见郭卫：《大理院解释例全文》（第五版），上海会文堂书局1931年版，第524页。

〔11〕〔12〕参见同前注〔9〕，杨立新、韩煦文。

〔13〕同前注〔2〕，黄薇主编书，第1365页。

〔14〕杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第289页。也有学者持不同观点，基于优先保护亲属利益的考量，主张共有份额转让给近亲属时，同样应当限制按份共有人优先购买权的行使。参见戴孟勇：《论按份共有人优先购买权的行使规则》，载《法学杂志》2020年第9期。

〔15〕参见戴孟勇：《论优先购买权中的通知义务》，载《云南社会科学》2019年第4期。

〔16〕参见崔建远：《论共有人的优先购买权》，载《河北法学》2009年第5期;张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期。

〔17〕常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期。

〔18〕参见同前注〔14〕，戴孟勇文。

〔19〕理论上，也有持相同看法的观点。参见杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期。

〔20〕全国人大常委会法工委相关负责人民法典释义书即认为，房屋承租人优先承租权的行使期限应为“合理期限”。参见同前注〔2〕，黄薇主编书，第1374页。

〔21〕参见钟涛：《房屋承租人优先购买权若干争议之解决》，载《法律适用》2005年第10期。

〔22〕参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21-24条》，载《法学评论》2010年第4期。

〔23〕公司法解释四（2017）第21条第2款规定：“其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。”《外商投资纠纷规定一》（2010）第11、12条规定，外商投资企业一方股东擅自转让股权给第三人的，“其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的”，人民法院应予支持，但是，“其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权”的除外。

〔24〕如《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12 月10 日审判委员会第40 次会议讨论通过）第7条第2款规定：“承租人以出租人与第三人之间恶意串通，侵害其优先购买权，要求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效的，人民法院应予支持。”

〔25〕參见王建华：《房屋承租人优先购买权的限制性法律保护》，载《人民司法》2005年第10期。

〔26〕参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第366页。

〔27〕依德国民法典第463条、第469条，瑞士民法典第681a条，我国台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议，出卖人和第三人的买卖合同的合法有效是优先购买权人行使优先购买权的前提条件。我国赞成此观点的学者，参加同前注〔16〕，崔建远文;同前注〔17〕，常鹏翱文;同前注〔15〕，戴孟勇文。

〔28〕如德国民法典第464条、瑞士民法典第681a条均采优先购买权为形成权说。我国学者，如常鹏翱、李永军、戴孟勇等，亦支持该观点。参见李永军：《论优先购买权的性质和效力——对我国合同法第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述》，载《中国政法大学学报》2014年第4期;同前注〔14〕，戴孟勇文;赵磊：《股东优先购买权的性质与效力》，载《法学家》2021年第1期。

〔29〕同前注〔2〕，黄薇书，第1366—13677页。

〔30〕但是，全国人大常委会法工委相关负责人民法典释义书中将承租人优先承租权明确定性为“形成权”。参见同前注〔2〕，黄薇书，第1373页。

〔31〕相关论述参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第463—468页;[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第131—134页;同前注〔17〕，常鹏翱书;同前注〔22〕，冉克平书。

〔32〕也有学者认为，基于优先购买权形成权性质，在权利人单方面意思表示下，将发生物权变动效果，优先购买权人直接取得标的权属，而非仅仅成立优先购买权人和出卖人的买卖关系。赵磊：《股东优先购买权的性质与效力》，载《法学家》2021年第1期。

〔33〕参见张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》2013年第6期。依据原《民法通则实施意见》第118条，房屋承租人优先购买权具有对抗第三人的绝对效力。但最高院认为，“依照‘物权法定原则’，在法律未规定承租人的优先购买权为物权情形下，该权利不应纳入物权保护的范畴，不具有排他性权利”。故于2008年废止了该条司法解释，并于房屋租赁解释（2009）中将“承租人优先购买权定性为债权”。参见关丽：《最高人民法院〈关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉涉及的若干问题解析》，载《法律适用》2009年第10期。

〔34〕在“北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷”（最高院（2003）民二终字第143号）中，最高院认为，“华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同”，但是，“电子公司（优先购买权人）实际行使优先权的行为，使华融公司与新奥特集团等签订的股权转让协议的标的不复存在，继续履行已不可能”。

〔35〕参见同前注〔33〕，关丽文。

〔36〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第522页。

〔37〕赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。

〔38〕参见同前注〔17〕，常鹏翱书。

〔39〕参见史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。

〔40〕如德国民法典规定的房屋承租人优先购买权规定的不动产共有人共有份额优先购买权等，仅具有债权效力。

〔41〕参见“最高院民一庭负责人就《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问”中“五、依法保护承租人的优先购买权”部分。

〔42〕同前注〔2〕，黃薇主编书，第1368页。

〔43〕参见同前注〔2〕，黄薇主编书，第1366页。

〔44〕参见同前注〔14〕，戴孟勇文。

〔45〕德国民法典第471条规定：“以强制执行方式，或由支付不能财团进行出卖的，排除优先购买权。”王泽鉴先生亦认为，“在强制拍卖之情形，优先承买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，……不利于债权人及拍卖物之所有人。”王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第511页。

〔46〕参见同前注〔8〕，房绍坤文。

〔47〕法国民法典第815—814条规定：“如有多名共有人行使优先购买权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟出卖的财产，有相反约定时除外。”

〔48〕公司法第71条第3款：两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

Abstract： China has introduced "the preemptive right of co-owner by fractional shares in the transfer of co-owned housing". At the same time， it restricts the exercise of preemptive right by the lessee when the lessor sells the house to the close relatives. China has established the rule that "the seller notifies the preemptive right holder of the transfer conditions and shall not go back"， and the time limit for exercising the preemptive right is generally "reasonable". The rule of "validity of the sales contract concluded by the seller and the third party" is reasonable. The preemptive right adopts the theory of "right of claim with compulsory contracting obligation"， and the theory of "right of formation"， which have little difference. The double sale between the seller and the preemptive right holder or the third party should be performed. Some preemptive right can be determined to have the real right effect against the third party according to the "legal real right". The "liability for compensation" of the seller for infringement of preemptive right should be "liability for damages for breach of contract". Compulsory execution of auction can use "bidding method". In general auction， it is appropriate to apply the "inquiry method". It is reasonable to solve the issue in which several co-owners exercise preemption right at the same time according to the proportion of their shares， and it should be applied even in civil enforcement.

Key words： house tenant;co-owner;co-owner in the transfer of co-owned house;close relatives; preemptive right;house transaction