“关注转发抽奖”行为的不正当竞争行为定性与规制

时艳蕾

(河南警察学院，河南 郑州 450000)

随着互联网经济迅猛发展，产生诸多新型的营销模式。在微信、微博、抖音、小红书等AAP交互平台上，“关注转发抽奖”类活动司空见惯，乱象丛生。此类行为不具有典型的不当有奖销售的特征，无法按照有奖销售予以规制。但它又确实具有扰乱市场竞争秩序、损害消费者自由决定权、侵害其他经营者公平竞争权等的不正当性，需要予以市场监管与规制。本文以归纳此类行为的赢利逻辑入手，论证该行为具有不正当性；再针对诸不正当性，以现有竞争立法为基础，结合双边市场、流量争夺的特征，规制“关注转发抽奖”类行为乱象。

一、“关注转发抽奖”类行为逻辑分析

(一)行为逻辑

分析现在众多的此类活动，可发现行为的基本模式为：“关注+转发+参与抽奖/获得附赠品”。即平台账号通过获取抽奖机会或者附赠奖励等利益诱惑，吸引用户关注其平台账号并按照其要求转发相关商业宣传。

1.获客方式：通过利益引诱吸引广大APP用户参与

2.奖励机制：(1)达到关注和转发等条件即可获得抽奖机会，一定周期内开奖公布获奖账号名单，有可能获得承诺奖励。(2)达到关注和转发等条件即可获得承诺附赠品，所有符合条件的参与者都能获得奖励。

(二)赢利模式

与一般的互联网产品赢利模式相似，“关注转发抽奖”也是通过双边市场模式赢利的：一方面，经营者通过提供抽奖吸引APP平台用户关注其账号，实现账号的用户积累，养成大V账号、KOL(关键意见领袖)等，在此部分是不赢利的；另一方面，通过贩卖用户关注，为其他经营者提供广告等商业化形式从广告主处获取盈利。但是，通过抽奖引诱方式的用户沉淀力度更大，参与者门槛更低、范围更广泛。且奖励机制中经营者与用户的互动更强，将沉淀的用户关注转化为商业利益的方式更多样，商业价值也更大。“关注转发抽奖”行为具体赢利模式有以下几种：

1.广告收入

(1)植入广告收入。具有一定用户积累的帐号直接作为商业宣传的平台，推送各类商品推广宣传广告，从而收取广告费；或者由广告主提供奖品、附赠品，达到产品扩大宣传的效果，收取广告费用；或者进一步开发定制化奖品、附赠品，为广告主提供商宣服务，收取广告费。

(2)为其他账号“增粉”宣传的广告收入。关注经济下，账号“买粉丝”需求剧增，大V帐号、KOL帐号通过“同时关注我和@##”的共同关注抽奖活动，帮助低粉丝帐号做粉丝引流，达到为合作帐号增粉的广告宣传目的，从而收取相应广告费。

2.产品销售收入

广告收入是贩卖用户积累注意力的最直接简易的方式。不少大V、KOL帐号还进一步开发产品，借助用户积累销售商品赢利，而参与关注抽奖的用户就成为销售的潜在客户。很多的企业帐号开展“关注转发抽奖”类活动都是基于此种赢利模式：通过关注、转发扩大企业和商品的影响力；通过抽奖这种互动性强的行为实现巨额客户积累，获得客户资料，锁定精准客户群体；有针对性的商品推销，实现直接销售商品赢利。

基于关注协议，用户必须接收帐号推送的广告信息。有些“关注转发抽奖”活动进一步要求用户一定期限内不能取消关注、持续转发才能获得奖励。帐号经营者就有机会针对潜在客户，通过频繁、持续的推送广告宣传，达到提高销售效率、培养客户粘性目的，从而实现可持续的销售赢利。

3.引荐“人脉”赢利

广告赢利和商品销售赢利都是互联网经济将关注兑现的传统方式，目前还出现了新型的“人脉”交易，这在微商领域尤为显著。据《每日经济新闻》报道，某微商平台实行区域代理销售模式，从区代到总代有5个代理级别，代理费从0.1-15万不等。取得区域代理资格的代理不用出任何推广费用。微商平台有专门流量工厂，对不同级别代理提供不同的流量支持。比如区代可以获得100个一般客户流量，而拿到市代公司直接送“引流”，增送20个精准“人脉”。而所谓的“引流”就是微商平台从微博、微信、抖音、小红书等APP平台引荐过来的“人脉”。而这20个精准“人脉”又是无限裂变的，成为你的下线代理之后又会招纳代理，代理的代理也会招纳代理。因此，此类微商初期是零售，发展阶段是招商，而后期就是组建团队和管理团队，“人脉”是其发展壮大的核心支撑。各APP平台大V通过让用户关注抽奖活动帐号实现引流，然后通过进一步引导关注其他“共同关注抽奖“合作方帐号，实现精准人脉推荐。帐号经营者通过引荐“人脉”从微商平台获得巨额利润，而抽奖活动的最终买单者是各级区域代理及其支付的代理费。“人脉”生意实现了注意力经济的指数增长，达到前所未有的影响力。

二、“关注转发抽奖”类行为的法律性质

(一)不具有不正当“有奖销售”的典型特征

经营者通过抽奖利益引诱消费者关注平台，并转发相关商业宣传，是否构成有奖销售行为？根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第1款的规定[1]，有奖销售必须具备两个要件：第一，“有奖”。即经营者向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益；第二，“销售”。即经营者向购买者提供利益的目的是为了销售商品；此提供利益的行为属于销售行为；从双方法律关系来看，获得利益方与提供利益方先要形成买卖合同关系，而后才能附带的形成射幸合同关系或者赠与关系。

审视“关注转发抽奖”类行为，虽然符合上述“有奖”的要件，但不符合“销售”要件：抽奖面对所有关注转发的参与者，无需参与者购买商品或者服务；提供利益的目的是引诱关注其帐号、积累客户而非直接的销售商品；提供利益方和获得利益方不会形成传统的商品买卖关系。 “关注转发抽奖”类行为不具有“销售”的行为和目的，形不成买卖合同关系，不具有“有奖销售”的典型特征。参照《反不正当竞争法》第十条，更难归入任何一类”不当有奖销售”行为。

(二)从“有奖销售”的本质看“关注转发抽奖”类行为

《反不正当竞争法》第二条第3款经营者的界定，强调经营者的营利性。对销售行为进行认定时，行为的营利性是核心。笔者认为，销售行为是指经营者通过获取为消费者提供商品或者服务等交易机会，实现营利的行为。传统销售行为中的“经营”是直接向消费者提供商品或者服务。但在互联网双边市场模式下，用户关注可以转化成营利，获取用户积累也就是获取交易机会。“关注转发抽奖”类行为中，账户经营者吸引用户关注其经营帐号，获取用户信息，沉淀用户资源，再通过双边市场营利，这一行为完全符合营利性的特征，可以视为互联网销售行为。另外，在此类行为中，虽然没有传统的货币换取商品服务类等价交换，但参与者提供用户信息、支出关注力也应视为获得奖励的对价给付。因此，经营者以抽奖等获得利益奖励的方式，吸引消费者参与关注转发，符合有奖销售的本质——通过利益诱惑获取交易机会，实现营利。

在执法层面，原国家工商行政管理总局支持了以本质来认定有奖销售行为的观点。《国家工商行政管理局关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》[2]、《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》中[3]，工商总局将网络服务提供者和电视台为获取潜在交易机会(包括与用户获取直接交易的机会，以及通过用户量积累获取与广告主交易的机会)而从事的附赠行为和知识答题活动，均定性为有奖销售行为[4]。

在司法层面，互联网双边市场经济下新型有奖销售行为的认定也有突破性的案例。例如“上海卓尚诉艺龙案”中上海市二中院认为，被告艺龙网举办的有奖竞猜活动属于有奖销售活动[5]。“好丽友诉确山县工商行政管理局行政诉讼案”中，驻马店市中院认为好丽友举行的“关注转发抽奖”活动构成有奖销售。同时依照不正当竞争行为的本质，更进一步对这种非典型的有奖销售的“不正当”性进行认定：好丽友举办的微信抽奖活动，需要消费者将含有好丽友蘑古力形象、元素内容以图片形式转发至朋友圈后截图，关注蘑古力官方微信服务号，将截图上传，并填写真实、完整、有效的个人联系方式才能成功参与本次抽奖活动。“消费者对该有奖销售活动的参与方式，强制性地扩大了商品的宣传，对其它同种或同类商品公平竞争造成了一定的损害，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的。”[6]

综上，“关注转发抽奖”类行为不属于《反不正当竞争法》界定的有奖销售，但相关行政解释和司法实务，认为互联网双边市场模式下此类行为符合有奖销售的本质，应适用《反不正当竞争法》等关于有奖销售的规定。

三、“关注转发抽奖”类行为的不正当性分析

作为有奖销售，“关注转发抽奖”类行为的“不正当性”首先表现在违反《反不正当竞争法》第十条和《禁止不正当竞争若干规定》第三条至第七条等关于规范有奖销售行为的规定，即构成欺骗性有奖销售或者巨额抽奖式有奖销售。此类不再赘述，在此仅讨论不能归入“不正当有奖销售”的“关注转发抽奖”类行为的“不正当性”。

我国《反不正当竞争法》第二条第二款是“不正当竞争行为”的一般性条款，据此不正当竞争行为本质是扰乱市场秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，直接表现为《反不正当竞争法》第二章所规制的7类具体的行为。因此，不正当竞争行为的“不正当性”表现有两类：(1)违反规制具体不正当竞争行为的法律规范；(2)违反自愿、平等、公平、诚信原则，违反法律和商业道德一般性要求。基于此，“关注转发抽奖”类有奖销售行为的“不正当性”表现如下：

(一)违反规制具体不正当竞争行为的法律规范

1.消费者被动转发的宣传文案不真实，构成虚假宣传

帐号经营者发布虚假宣传文案必然构成虚假宣传行为，帐号关注者转发虚假宣传文案如何定性？《反不正当竞争法》第八条第二款关于虚假宣传行为的规制，增加了其他经营者通过组织虚假交易等方式帮助虚假宣传行为。但从法律条文来看，帮助虚假宣传的主体只能是其他经营者，消费者不能成为帮助虚假宣传的主体。但笔者认为，此款规定的本意是规制刷单行为、虚假好评行为，消费者为获得利益，为经营者提供虚假交易、虚假好评的帮助，也应得到规制。但考虑到虚假宣传行为是经营者的竞争行为，消费者不是竞争主体，在立法技术方面，则可以借鉴刑法中特殊主体犯罪中，不具有特殊主体资格的帮助犯，其行为定性随主犯确定的规定。即，只要帐号经营者构成虚假宣传，帮助虚假宣传的消费者亦构成虚假宣传，不再拘泥帮助行为不正当竞争行为主体资格问题。

2.客户积累的兑现可能侵害消费者个人信息权

互联网产品双边市场营利式下，帐号经营者通过注册等方式获得参与者个人信息，再将关注者帐号(含个人信息)作为引流推介给其他经营者实现营利。根据我国《民法典》、《消费者权益保护法》等对个人信息权的规定，账户经营者违反保护消费者个人信息安全的义务，构成对参与者个人信息的泄露及其他不当使用。

(二)违反自愿、诚信等基本原则和商业道德

1.不合理利益诱惑争夺流量，可能损害其他经营者的公平竞争权

互联网是双边市场，争夺流量是互联网经济的生存基础。“关注转发抽奖”类行为中，虽然帐号经营者强调其商业宣传目的，但笔者认为：引诱关注其帐号的起点也许是商业宣传，但终点一定是取得交易机会。“争夺流量”就是获取交易机会，通过合理合法方式展开并无不妥。巨额抽奖(5万元以上)等不正当的诱惑必然严重侵害其他经营者的公平竞争权。在这种免费(关注抽奖参与者不支付金钱对价)抽奖中，即使低于5万元的奖励诱惑，同样会对其他经营者造成不公平的影响。

2.通过不合理的奖励诱惑消费者关注转发，可能侵害消费者的自由选择权

入党积极分子是党员发展工作的重点对象，为新党员发展质量奠定基础。入党积极分子是入党的必要条件，不是充分条件，确定优秀的入党积极分子，对党综合素质的提升以及践行社会主义核心价值观有着积极促进作用。在入党积极分子的确定过程中，首先由班级同学的推选，同学们对递交了入党申请书的团员进行投票。每位同学只能投小于等于规定的票数，否则所投票无效，受推选名额的限制，班级同学会对推选人员进行全方位思考，是否适合成为入党积极分子。票数高低可以反映出推选人员的群众基础，同时也反映出民主集中制原则，最终由学院党总支确定入党积极分子。

消费者具有充分占有信息的基础上，做出消费决定的自由。依据商品的质量、价格、优势、劣势等经济因素做出的决定，符合消费者的权益要求。德国《反不正当竞争法》认为，经营者运用压力、蔑视人的尊严或者其他不客观合理的影响，干扰消费者的选择，则损害消费者的决定自由，构成不正当商业行为[7]。

经营者可以通过强迫消费、设置技术障碍“不兼容”等，直接侵害消费者选择自由。消费者对网络信息掌握缺乏，经营者利用消费者无知、轻信、恐惧、贪婪心理，引导、干扰其作出选择决定，间接侵害消费者决定自由，这种侵权具有相当的“隐秘性”。无论是直接侵害还是间接侵害，消费者的决定不是基于合理的经济因素做出的。利用无知、恐惧，可以干扰决定自由，“关注转发抽奖”利用利益诱惑当然也能达到同样效果，都为不合理的干预消费者选择行为，且后者更是利用人性的弱点，蔑视人格尊严，危害性更强。

当然，这种对消费者决定的不合理影响必须到达一定程度，才构成不正当竞争。“损害决定自由，并不需要达到完全限制自由的程度，但是对决定自由的微小影响也不足以构成对决定自由的侵害。”[8]“关注转发抽奖”中，利用利益诱惑影响消费者关注与否的决定自由，但是否具有不正当性，还要看这种损害是否达到一定程度。

有观点认为，双方达成“关注转发”获奖励协议是基于意思自治，不存在对消费者选择自由的侵犯。笔者认为，反不正当竞争法是公法，其规范具有强制性。即使消费者通过协议免除经营者应履行的义务，消费者不追责，经营者行为仍具公法上的“不正当性”，需承担公法责任。比如，经营者具有开具发票的义务，即使消费者明确表示不要发票，经营者仍然不能免除该公法义务，不开具发票仍然要承担责任。我们应该清醒地认识到，反不正当竞争法对于消费者和经营者关系的调整，要超越私法的契约关系，站在人权、社会正义与经济秩序的高度，才能切实维护公平竞争、消费者权益和社会公共利益。

四、“关注转发抽奖”类行为的法律规制

“关注转发抽奖”类行为，本质上属于有奖销售，首先应当遵守《反不正当竞争法》第十条和《禁止不正当竞争若干规定》第三条至第七条等关于规范有奖销售行为的规定。再者，作为竞争行为，还应符合依照我国《反不正当竞争法》第二条规定，遵循自愿、平等、公平、诚信原则，遵守法律和商业道德。

(一)《反不正当竞争法》第二条法律适用问题

我国《反不正当竞争法》第二章列举了不正当竞争行为。对于该法中没有明确规定，但当事人认为构成不正当竞争的，适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定进行判断。 适用一般性条款对“关注转发抽奖”类行为进行不正当竞争行为的判定，除了“不正当性”的认定外，在案例审理中“竞争关系”是另外一个审查核心。

传统观点下，“商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争，才具有竞争关系。”[9]但在互联网关注经济下，为了实现客户沉淀，流量成为稀缺资源，流量的竞争可以存在于不同商品或者不能替代商品之间、甚至可以存在于不同领域，基于替代性分析、客户群分析的竞争关系评定就不再适用。我国竞争立法并没有要求不正当竞争行为以竞争关系为前提。《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为的认定亦不以竞争关系为前提。

因此，适用一般条款规制“关注转发抽奖”类行为时，可以淡化竞争关系认定，只要具有“不正当性”，行为违背诚信原则或者商业道德，扰乱市场竞争秩序，侵害其他经营者公平竞争权或者侵害消费者的合法权益，就构成不正当竞争行为。

(二)对“关注转发抽奖”中具体的“不正当性”行为的法律规制

“关注转发抽奖”类行为作为互联网经济下新型的竞争现象，我们应予以充分的发展空间和时间。但对互联网经济的审慎监管，对经营者新型营销模式的包容，要以维护公平的竞争环境和消费者利益为基础。规制具有不正当性的“关注转发抽奖”行为，要处理好鼓励技术创新和消费者权益、维护公平竞争的关系。

1.对虚假宣传的规制

帐号竞争者发布虚假宣传内容的，按照《反不正当竞争法》对虚假宣传的规定予以规制。

消费者明知是虚假宣传，为获得奖励仍予以转发、好评的，视为帮助虚假宣传予以规制。

2.双边市场中侵害消费者个人信息权行为的规制

互联网经济不可回避双边市场营利模式，“关注转发抽奖”中，帐号经营者绕不开对参与者个人信息的营利性使用。这里强调要合法使用消费者个人信息：通过正当渠道获取个人信息，在活动中明确告知参与者个人信息的登记情况以及将来的使用范围，征得参与者同意，才能搜集信息；在对信息进行营利性使用时，必须严格按照参与者授权的范围，不得滥用。

3.侵害经营者公平竞争权行为和侵害消费者决定自由行为的规制

我国竞争法倡导经营者通过技术创新、产品质量优化、售后服务提升等有利于社会、行业、企业发展的方式与其他经营者进行竞争，争取消费者的交易机会。通过合理的利益让渡在竞争中取胜、获取交易机会是允许的。比如价格优惠、有奖销售。“关注转发抽奖”行为损害其他经营者公平竞争权和消费者自由决定权，不在于其利益让渡，而在于不合理的利益让渡。因此这里规制的是“不合理”的利益诱惑。

笔者认为，可以从以下两个方面判断利益诱惑的“合理性”与否：(1)同等条件下，奖励诱惑对于其他竞争者获取交易机会的阻碍力度；(2)同等条件下，奖励诱惑对于消费者的消费选择的引诱力度。比如，消费者参与A“关注转发抽奖”活动完全基于奖励诱惑，不参与同时进行的B“关注转发”活动是基于没有奖励。或者消费者参与A而不参与B，基于A的巨额奖励诱惑大于B的合理的奖励诱惑。即利益诱惑是阻碍其他经营者获取获取交易机会唯一或者重要因素，消费者在合理考虑产品或者服务的质量、价格、优势和劣势等经济因素下，不可能做出该选择，则此利益诱惑严重侵害消费者决定自由和经营者的公平竞争权。

基于上述，利益金额是利益诱惑的阻碍力度和引诱力度的重要体现，但却不是唯一标准。对不正当“关注转发抽奖”行为进行规制，除了要限制巨额奖励金额，特别是在奖励金额5万元以下时，还要限制“相对”巨额奖励金额。比如，为了获得交易机会，A抽奖活动在得知B抽奖活动的奖励是1000元。为了在竞争中胜出，A将自己活动的奖励金额提高到11000元，A对B竞争中就是相对大的奖励金额，即使本身奖励金额不大，但依然构成不公平的竞争[10]。

综上所述，面对“关注转发抽奖”等互联网经济下新型的竞争现象，我们既要对经营者新型营销模式予以包容，又要对互联网经济审慎监管。规制具有不正当性的新型互联网竞争，要突破传统不正当竞争行为认定条件：针对流量竞争的特征，淡化竞争关系的评判；针对双边、多边市场特征，突破不正当竞争经营者主体资格限制，界定消费者的帮助虚假宣传等行为，处理好鼓励技术创新和消费者权益、维护公平竞争的关系[11]。