被害人教义学理论的依据反思与功能批判

王焕婷

目 次

一、理论缘起

二、被害人教义学的基本立场、体系功能与目的性依据

三、多元视角下被害人教义学理论的缺陷与不足

四、立场重申：被害人参与行为刑法意义的再思考

五、余论——应当被借鉴的德国实务主张

一、理论缘起

20世纪30年代犯罪学者对被害人之于犯罪作用的发现，形塑了被害人在犯罪中的主体地位。受此影响，刑法学者也认真对待“刑法教义学的受害者”——被害人。由于规范建构的目的在于处理“人”的问题，如何在以行为人为中心的刑法体系下，将被害人存在的精神体现于规范价值之中，构建一个评价行为不法的“被害人—行为人”双维视角之范式，寻求法益的刑法保护之正当、合理边界，且具体落实到规范适用层面的问题，逐渐受到重视。70年代末，德国刑法学者积极探求“于不法理论中重新发现被害人”〔1〕Küper, Entwicklungstendenzen der Strafrechtswissenschaft in der Gegenwart, GA1980, S. 217.的理论根据与运用法则，使被害人之于行为人不法的作用得以发挥出来，并建构去犯罪化的一般规则。以被害人可被期待且可能自我保护时，其法益不受刑法保护为基本内容的被害人教义学理论得以产生。

我国亦有论者主张根据该理论对行为人做非罪化评价。如在对“华南虎照”案件的评析上，论者否认被害人对照片真假存疑时即陷入了诈骗罪所要求的认识“错误”；〔2〕参见车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》，载《法学》2008年第9期，第58页。在对 “套路贷”案件的定性上，论者认为可依被害人有自我保护可能性为据排除行为人诈骗罪的构成；〔3〕参见彭文华：《“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究》，载《法学家》2020年第5期，第57页。在对侵犯公民个人信息罪法益的认定上，有主张从被害人教义学视角将其理解为公共信息安全；〔4〕参见王肃之：《被害人教义学核心原则的发展——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思》，载《政治与法律》2017年第10期，第36页。亦有论者从宏观层面主张“互联网+”时代，行为的需罚性判断要结合被害人教义学。〔5〕参见龙天鸣、李金明：《“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角》，载《政治与法律》2017年第10期，第25页。只是，被害人教义学能否如论者所设想般真正发挥限缩刑罚的作用，取决于该理论自身是否具备合理性、正当性。这恰恰是鲜少对此予以全面性检讨的我国刑法论者需要思考的问题。在系统梳理德国被害人教义学基本主张的基础之上，实现对该理论的检讨，即是本文之目的。

二、被害人教义学的基本立场、体系功能与目的性依据

（一）体系要素与引导立法、解释之功能

在被害人教义学的图谱中，行为人的应罚性和需罚性、被害人的应保护性和需保护性是互有交织的核心要素。传统刑法教义学中，两对范畴各自为营，其间的关联性并未被提及。以行为人刑法为中心观的时代，行为人的应罚性和需罚性备受关注，其成为自20世纪50年代以来，德国刑法教义学及刑事政策的两大指导原则，也是刑罚规范的立法指导原则，用以判定刑法的宪法界限。〔6〕参见许玉秀：《刑罚规范的违宪审查标准》，载“国际刑法学会台湾分会”主编：《民主、人权、正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版社2005年版，第388页。在Schüneman笔下，应罚性的前提是存在值得保护的法益，且行为人的有责行为对其造成严重侵害；需罚性则是指，刑法作为防止个体或社会受损害的工具，是合适、必要及适当的，即合比例性。〔7〕Schünemann, Methodogische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, Festschrift Bockelmann,1979, S. 117あ.

只是，两者作为行为的犯罪性和刑罚性的重要前提，一方面，其在概念上呈现出高度的概括性、空洞性，因而欠缺可操作性。毕竟单纯依据应罚性而无决定应罚的更为适切的理由，并不能够使结论具备正当性。另一方面，传统教义学在确定应罚性和需罚性时，常常以行为人行为与法益损害结果的因果流程所确定的单向事实为基础，而这可能导致规范评价与事实的偏差。此一困境被部分论者化解，在犯罪被害人学的启发下，论者将被害人因素纳入认定应罚性和需罚性的标准之中：当被害人行为导致其应保护性和需保护性降低或者消失时，行为人的应罚性和需罚性也因此降低或消失。〔8〕R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 15あ.两者发生关联作用的“催化剂”是被害人“可能且可期待的自我保护”〔9〕Schüneman, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, GA1987, S. 32./“自我保护可能性”。〔10〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 29.

就被害人教义学的功能而言，由于应罚性和需罚性原本是立法程序上的，先于刑法的价值判断和目的审查的操作性概念，决定着能否适用刑法对相关行为做出回应。因此，其首先被视为一个重要立法准则，具有“宪法拘束力”。〔11〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 26.例如，德国刑法第203条仅规制负有保密义务的特定主体泄露他人秘密的行为，这在Schüneman看来即是正确的。因为在诸如医疗领域，为有效治愈疾病，患者必须要向医生透露其相关秘密，此时就不存在一个可能且可期待的自我保护。虽然在理发或裁缝职业中也会涉及客户重要的秘密，但秘密所有人并不是必须要透露其秘密，其完全能够采取自我保护措施，而不需受到刑法的保护。〔12〕Schüneman, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, GA1987, S. 11.

该理论的重要功能还在于指导构成要件的解释——被害人具有自我保护可能性时，行为人行为并未该当相应构成要件要素。而被害人教义学的重要成果就是对诈骗罪成立要素，如虚假事实、错误、财产、错误与处分财产的因果关联、财产损失等具备与否的说明。如行为人对某人承诺可以发挥超自然力量而帮助他抵达天堂/治疗疾病，被害人因信赖而向行为人支付财产。对此，论者认为并不涉及德国刑法第263条所规定之虚假“事实”。因为现代社会已足够文明，不需用刑法来保护公民对超自然主义、迷信主义的信赖。〔13〕Schünemann, Der Schwindel in der Dogmatik und die doppelte Weisheit der Viktimo-Dogmatik, Festschrift Beulke, 2015, S.552.若对行为人的欺骗行为存有怀疑，被害人即未陷入“错误”。〔14〕Amelung, Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug, GA1977, 2/あ.在对“财产”的理解上，论者会否定经济财产概念而支持法律经济财产说，主张诈骗罪保护的财产客体并不包括由违法取得占有的类型。如A盗窃B之财物又被C骗走，并不能认为A有财产受损失；同理，基于不法原因而给付给他人的财产，如嫖客预先把钱付给并无意向其介绍卖淫女的皮条客因而被骗，同样也不受刑法的保护。〔15〕Schünemann, Einige vorläufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, in: Hans Joachim Scheider（Hrsg.）,Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 415.在认定错误与财产损失的功能性关联〔16〕主流见解认为，被害人要陷入与财产相关的错误而处分财产，且其并未意识到处分财产会产生财产损失的后果，如果其明确知晓处分财产会造成自身财产损失，那么此时就并不存在诈骗意义上的财产处分。时，论者亦主张可植入被害人的应保护性和需保护性要素。因此错误不必涉及经济因素而只需与交易目的相关。因而当甲欺骗乙，使其误以为邻居丙捐了一定数额的款项，乙基于不要落后于邻居的动机而捐款时，便丧失了需保护性。因为甲的欺骗行为并未使乙的捐款目的落空。但若使他人陷于捐款目的错误而处分财产，如名为慈善实为自我消费的募款诈捐和乞讨诈捐，此时被害人目的落空因而仍需被保护。〔17〕Schünemann, Einige vorläufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, in: Hans Joachim Scheider （Hrsg.）,Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 416.最后，就对有无“财产损失”的确定而言，被害人教义学也发挥着作用。针对以下案件：〔18〕Beulke, NJW1977, S. 1073.被告谎称为其女秘书租房，其租用了房主大公寓中的一个房间。但房间实际为一位应召女郎实施卖淫活动所用，这导致其余房间难以租出去。Beulke认为，如果房主知晓该情形，他完全能够通过行使特别终止权以终止合同从而避免损失。当其怠于行使这种自我保护措施，对于房屋难以出租而产生的实际损失即应由房主自己承担，被告人并不构成诈骗罪。

（二）规范性理由及方法论依据

作为决定刑事不法此种具有规范意义事项的一种理论，被害人教义学的产生有其规范性理由。其对构成要件解释作用的发挥，也有着一定的方法论依据。

1.被害预防刑事政策和刑法最后手段原则

被害人应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性此一规范性结论，并不能够直接依据犯罪被害人学关于犯罪是“加害—被害”关系的产物这一经验性认知得出，沟通两者的桥梁是刑事政策。被害人学的观点导致以行为人为中心建构惩治和预防犯罪的刑事政策观受到质疑，在被害人诱发、促进、挑衅或鼓动、加害、煽动犯罪发生情形下，单纯对行为人施加刑罚并不能够起到积极的预防效果。被害人“不要激惹及催化犯罪人”，〔19〕黄富源、张平吾：《被害者学新论》，中央警察大学出版社2011年版，第77页。以防止自身法益受损害的“被害预防”刑事政策得以产生。而能够贯彻此一刑事政策的规则正是刑法的最后手段原则。

一般认为，国家只能将其治理社会的最为严厉的工具——刑法，作为预防社会危害行为、保护法益的最后手段来使用。其具体体现为：（1）存在应受保护的法益；（2）足够强度的危害；（3）预防社会损害的刑法保护是适当且（4）必要的，并且刑法的介入（5）没有过度（狭义的合比例性，也即合适性）。〔20〕Schüneman, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik, Festschrift Hans Joachim Faller, 1984, S. 358.其中的必要性标准对行为能否被犯罪化具有决定性作用，也界分出法益的应受保护范围。被害人教义学论者认为，如果刑法之外存在更为缓和的手段能够阻止法益受侵害，发动刑法便是被禁止的。而保护法益的更为缓和的手段，不仅包括一般的社会政策及其他法律手段，也包括作为社会最小分子的个体的自我保护。且在所有手段中，法益主体可能的自我保护，由于最易于实施，因而相较于其他保护手段应具有优先适用性。〔21〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 22.而自我保护能够成为最后手段原则的一大独立支柱，在Schüneman看来则是根源于社会契约论思想。“公民仅是在保护其自由的必要限度内来限缩其自由……其本身必须保留他对于法益的支配，并且当他的力量不是完全足够自保时，他才需要国家。”〔22〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts, in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 65.需保护性的缺失，成为除行为欠缺危险性外，否定需罚性的又一理由。

2. 合目的性限缩解释法

受Jhering法的目的思想影响的西南德意志学派代表人物Schwinge，将刑法的目的与法益保护相等同，提出法益作为“刑法条文诠释的最上位理念”的主张。〔23〕参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，台湾政治大学2009年硕士学位论文。这标志着以法益为指导标准的合目的性解释的诞生。不过，由于法益概念的模糊性以及法益损害程度的难以区分性，在法益保护目的观下，表面限缩刑罚可罚性的法益概念，不仅在立法上，更是在司法上扩张了刑罚权，导致刑法的“肥大化”。而且，法益保护对于刑法的适用，是一个必要而非充分条件，发动刑法保护法益要受到最后手段原则的制约。由于该原则的适用能够将不应当也无必要受刑法规制的行为，排除出刑罚的范围，因而可以限缩刑罚。这种结合了法益保护和最后手段原则的合目的性解释方法，被视为对刑法分则具体犯罪构成要件解释应遵循的准则。其与Roxin以刑事政策为主导而建构的目的理性犯罪论体系极为契合。被害人教义学作为对最后手段原则的具体化规则，贯彻着以“刑事政策的合目的性作为对刑法规范进行解释的基本方向”〔24〕王焕婷：《被害人自陷风险中的刑法归责研究》，华东政法大学2017年博士学位论文。的思想。这被Schüneman称为“合目的性刑事政策解释”，〔25〕Schüneman, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, S. 439.具有限缩构成要件的功能。而个罪构成要件要素则被赋予促使最后手段原则的功能得以发挥之作用。

（三）限缩刑罚的目的设定

被害人教义学的产生根源于罪责报应刑法向预防刑法以及目的理性刑法体系的转轨，被视为契合了犯罪化必须具备的必要性和合比例性原则。其有着明确的目的设定——限缩刑罚可罚性，防止单向的偏于法益保护而不当地造成犯罪圈的扩大化；并将这样的负担转移至刑事司法，影响司法效率的提高，更是会造成个案的不公。

不过根据论者主张，该理论的运用并非弱化了对法益的保护。相反，其目的仍是“加强法益的保障，毕竟如果社会损害，只会经由被害人本人放弃自己利益的特定行为而造成，那么在被害人否认自己的利益时，将不给予被害人在刑法上的保护。”〔26〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts, in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 64.以此作威慑能更好地达到保护法益的效果。

从目标设定来看，被害人教义学体现了国家和公民自身是保护其法益的“二元主体”思想。相较于仅由国家负担保护公民法益的“一元主体”观，其更强调公民“自我保护义务”〔27〕R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S.35.之于法益存续的意义。而且依据预防主义刑法观以及公民轻易且可期待的自我保护可能性，自我保护义务相较于国家保护义务，应优先被履行。当其怠于履行自我保护义务，国家的保护义务便因此被免除。

三、多元视角下被害人教义学理论的缺陷与不足

以最后手段原则作为规范性理由并依赖合目的性解释方法论的被害人教义学，被赋予于立法和司法层面以限缩刑罚之功能，其目的设定固然能够迎合刑法学界不断倡导的刑法谦抑思想和谨防刑法万能主义观,不过观念得以落实，前提是落实观念的路径和方法必须适当。让被害人教义学充当实现这一目的的手段，其是否具备有效性，从而促成目的的有效实现，则必须接受严格审查。也正是在此，被害人教义学的缺陷得以暴露。

（一）自我保护无法取代刑罚功能

根据论者主张，当被害人“能够”自我保护时，刑法就“必须”回撤，并认为这是刑法最后手段原则的要求。但主流观点认为，从该原则导出自我保护义务是对该原则的误读。有学者援引德国联邦宪法法院在“堕胎案”中的主张——“刑法是立法者所能使用的手段中，多少算是最后的手段”，〔28〕BverfGE39, 1（47）.指出刑法作为最后手段，是相对于作为主体的“国家”所能使用的保护法益的其他手段而言的，除此之外，并不涉及“国家”所使用的刑法手段与作为主体的“私人”之可能的自我保护在适用的优先顺位上的对比。〔29〕Maiwald, ZStW1984, S. 70.对此，被害人教义学者指出，最后手段原则的内容之所以能够突破传统见解而扩张至公民的自我保护，缘于其本就不是一个有着精确适用范围的原则，而依照其内在逻辑却可得出这样的结论。一方面，相对于民法的事后补救，公民的自我保护是更为有效的能够替代刑法的手段，具有较好的事前预防效果；〔30〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts,in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 64.另一方面，对于诸多侵害个人法益的犯罪，如伤害身体、杀人行为、入户盗窃、抢劫、非法拘禁、强奸等行为，难以想象会存在其他的能为国家使用的非刑罚手段来对抗相关行为对潜在被害人法益造成侵害之危险。因而若不考虑适用刑法来遏制，就只有自我保护思想——潜在被害人须自我保护，成为能够替代刑法的对抗他们的较为缓和的“其他”手段。〔31〕Hörnle, Subsidiarität als Begrenzungsprinzip——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（Hrsg.）, Mediating principles, 2006,S.837.

刑法作为国家干预公民个人自由的一种较为严厉的手段，其触角需要被限缩，最后手段原则即是实现此一目的的手段。就预防法益侵害而言，自我保护也的确是相当有效的方法，而且自我保护方法的种类和数量也非常多。从经验和事实层面看，潜在被害人确实“能够”防止犯罪的发生。但被害人教义学是要求公民“必须”自我保护。问题是，公民“能够”轻易实施自我保护并不等于，也不能说明其“必须”要负担自我保护义务。被害人教义学恰恰在从“能够”到“必须”的证明过程、方法及此一结论的正当性方面，存在难以弥补的缺陷。

1.自我保护决定刑法适用的依据不足

第一，从社会契约思想难以导出自我保护义务。事实上，该思想更应能说明为了更好地发展、形塑自我，公民在人际交往中时刻谨慎提防他人的不法攻击的负担被解除了。〔32〕Roxin, Strafrecht Allgeneiner Teil, Band I,5.Aufl., 2020, §14 Rn. 20.虽然并不清楚人们为了共同生活订立了什么样的规则，但能确定的是，其目的不会是要公民负担自我保护义务。因为这会现实地导致人际的互不信赖，公民之间的互动也因这种不信任而减少，并催生对社会的悲观主义情绪。此一负面结果并非订立社会契约的初衷。合理的目的设定应是，社会契约促使人们在相互信赖的基础上实现利益。此时，公民能够信赖他人实施合法行为，其生活不仅会变得更为简单、舒适，且自我保护义务的解除也给予公民更多实施其他活动的自由空间。〔33〕Hörnle, Subsidiarität als Begrenzungsprinzip ——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（hrsg.）, Mediating principles, 2006, S.46.社会契约形塑了公民之间的信赖，也因此构建出良好的人际关系和社会秩序。而当行为人滥用被害人对他的这种信赖，引发侵害其人身、财产法益的危险时，立法者便会考虑将其行为犯罪化，以此来强化公民之间的信赖而非相反。

第二，其他部门法规范中的自我保护思想不能为刑法上要公民负担自我保护义务提供法律上的支撑。或有论者认为，诸如侵权法、保险法、行政法等均有要求公民自我保护的规定，如在保险事故发生之后，被保险人要采取必要措施，防止或减少损失。既然其他部门法能贯彻要公民予以自我保护的立场，那么刑法也应当效仿。但是，这样的观点显然并不成立。

一方面，有时其他部门法上关于公民实施自我保护的规定，实际应是主体对他人、社会应负担的义务。如对惩治吸毒此一自我危害行为〔34〕如我国《治安管理处罚法》第72条规定，吸食、注射毒品的，可处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。我国台湾地区的“毒品危害防治条例”第10条则明确规定了单纯施用毒品罪。其旨在规制那种吸食毒品而使自己陷于健康、生命受损风险的行为。的理解上，以自我保护为名行“家父主义”之实的解读反映出为了公民自身利益而限缩其自由的观念，这会导致规范欠缺正当性。该类立法规定具有正当性的唯一理由可能在于个体的吸毒行为违反了使“社会集体不生恐惧感之义务”。〔35〕王皇玉：《论施用毒品行为之犯罪化》，载《台大法学论丛》2004年第6期，第28页。对于诸如保险法规定的被保险人财产保全义务，更应被实质地理解为：这是人际主体交往中双方为减免损失而达成的共识，财产所有人保有自身人身、财产是施加给他的、减少相对方损失的义务。此处自我保护义务的设定实际是针对他人而非自己，其具有利他性，法规范只是对此共识予以确认。这类名为“对己”实为“对他”且“利他”的自我保护规定，并不能够成为在刑法上认定公民对于他人的不法攻击负担自我保护的参照对象。毕竟行为人和被害人之间根本不可能存在行为人对被害人法益实施不法侵害时，被害人要尽可能自我保护的共识，两者间仅存在行为人不侵害被害人法益此一义务；而公民不实施自我保护也根本不会让社会集体心生恐惧。相反，恰恰是行为人对被害人的不法侵害会产生这样的效果。

另一方面，即使有时部门法上关于自我保护的规定，确实是国家治理社会所选择的代价最小、效率最高的一种策略，但并不意味着国家在犯罪层面也要公民自我保护，并以此决定刑罚的撤退。我国《民法典》第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”从法理基础看，法律期待非违约方在能力范围内回避因对方违约而造成的进一步损失，目的并不在于减少违约方对非违约方的赔偿从而使其获益，而是为避免社会财富的浪费、增进整体的经济效益，实现资源的优化配置。宏观来看，部门法上体现自我保护思想的规定，大都具有此一目的考量，但是刑法规范目的却并非如此。因为刑法是以禁止违反规范的方式来保护法益，借助刑罚手段对违反规范的行为予以制裁，从而使规范效力得到确认。但公民的自我保护显然不具有这样的效果。

第三，刑法中正当防卫制度原理否定了公民自我保护义务的存在及其优先性。从正当防卫的成立要件看，针对不法侵害人保全自身法益的防卫行为，只有在国家救济手段欠缺时才能够实施。这说明个人的自我保护，相对于国家的保护，具有辅助性而非优先性。正当防卫虽然仅是个例，但却足以彰显出现代法治国家与个体之间在保护个体自身法益方面孰先孰后的基本理念。反其道而行之的被害人教义学，也因此丧失了实定法的支撑。并且自我防卫是人之本能，在面对他人的不法攻击时，人鲜少不发动这种本能。准确来说，正当防卫实际是国家赋予公民的一项自我救济“权利”。在国家手段不能及时、有效制止不法侵害时，公民便可行使该权利。其因此给他人造成的损害，一定情形下并不被视为违反了法的禁止性规定。同时，规范还要求公民“克制”行使自我防卫，以免对他人权利造成“过度”侵害。在此面向看，公民在行使“权利”保护自身法益的同时，还负担着保护不法侵害人权利的“义务”。因而公民的自我保护义务，在正当防卫情形下，并无立足的空间。

第四，被害人自我保护决定行为不法挑战了刑法的规范效力。其一，刑法作为控制社会的一种手段，其任务在于实现对法益的保护。该任务实现的途径是立法者对规范的制定以及司法人员适用规范实现对行为人行为的评价，在此过程中被害人的自我保护能力不应被考虑。因为该事实与行为人的不法之间并不存在规范上的连接点。其和既有的被害人行为决定行为不法的要素并不相同，被害人同意能够阻却不法，规范连接点是被害人对自身法益的自主处分权。这使得法益主体与行为人之间的互动过程中并不存在受侵害的法益，因而无实质不法。被害人教义学思想则导致刑法的规范效力取决于现实中偶然的被害人自我保护能力，让规范向现实妥协，削弱了刑法对于社会治理和法益保护的功能。其二，根据被害人教义学的主张，公民应当对他认识到的风险负担责任，如果在有能力回避该风险的情形下而不回避，就不再受刑法的保护。这样的做法是将预防法益侵害的任务交付给潜在的被害人，国家保护法益的任务因此被解除。由此导致的结果是刑法对于潜在行为人不能实施侵害他人法益的行为的预防功效丧失。这样的主张实现的并非一般预防的双向分配（即不仅潜在的被害人是预防犯罪发生的主体，而且潜在的行为人也是），而是单向地给予了有可能实施自我保护的被害人。这不仅导致一般预防功效的不完整，〔36〕Winfried Hassemer, Rücksichten auf das Verbrechensopfer, Festschrift Ulrich Klug, 1983, S. 225.更造成刑法规范指引偏差。

2.适用标准的模糊性与单一性

被害人教义学不仅有实质的支撑基础，也拥有系列对应概念架构出基本框架。但唯一能够激活该体系并使其于现实发挥作用的灵魂要素则是被害人的自我保护可能性。其在规范意义上因而成为决定被害人行为能否排除行为不法的单一标准。正是在此，被害人教义学进一步受到批判。这不仅是因为被害人教义学论者内部判断自我保护可能性标准的相当不一致，更缘于其本质上就是一个内涵不清、外延模糊的概率性用语。

虽有论者指出，可以借助“理智且谨慎之人能保护其受威胁的法益免受进一步侵害”〔37〕Manfred Burgstaller, Erfolgszurechung bei nachträglichem Fehlverhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst, Festschrift Jescheck, 1985, S. 372.此一“客观”标准。即如果“一般人”能够直接且毫无疑问地认知到相关侵害法益的风险，但个别的被害人，由于愚笨且容易相信他人，对相关事实未能作进一步思考因而未能对此有准确认知时，刑法不应给予其保护。只是这样的主张直接导致与现有立法与司法精神的冲突，并不可取。毕竟特殊个人情状（如年老、年幼、智力衰弱）的被害人，受到了特别的保护。〔38〕Maiwald, ZStW1984, S. 72.至于依据个别被害人自身的观察力、行为能力来确定其自我保护的可能性和可期待性的“个别化”标准，〔39〕Hörnle, Subsidiartät als Begrenzungsprinzip-Selbstschutz, in: Andrew von Hirsch（Hrsg.）, Miediating Principles, 2006, S. 44.看似容易操作，但仍只是自我保护可能性概念的同义反复，而仍不能说明被害人究竟采取何种自我保护、达于何种程度才能否定应保护性和需保护性。

R. Hassemer借用 “社会相当性”标准，从反面确定被害人不具自我保护可能性。即如果法益主体难以参与在历史背景下形成和确立的范围内的社会进程，此时便不能要求其施加自我保护措施。〔40〕R. Hassemer, Schutzbeürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 51.只是，何为社会相当的行为，本身又是一个高度抽象概括而又难以厘清的问题。

（二）对合目的性限缩解释法的不当适用

1. 合目的性限缩是正确的解释方法

被害人教义学论者将刑法的最后手段原则作为目的解释的考量要素，以被害人可能且可期待的自我保护为具体标准，从而将不需保护因而不需处罚的案件类型排除出某一犯罪构成要素的语义范围，正是运用了“合目的性限缩解释”方法。该方法是在法规范对相关具体事实的规定过多时，“将过度广泛的规范，加以限缩，等于增加但书的规定，使其适用的结果，不至于过广而合乎立法目的，以达正确适用法律之目标。”〔41〕Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1983, 2.Aufl., S. 84.适用该方法的一个后果则是将原本能够涵盖在法律用语文义范围内的相关类型排除出去。这样的结果导向使得合目的性限缩与一般的限制解释得以区分开来。而后者的适用则是仍在语义范围内，缩小规范适用的外延。在学理上，扩张和限缩作为目的解释的两种方式，〔42〕参见姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，载《政法论坛》2014年第4期，第106页。目的均在于实现“在现行有效法秩序的框架内如何理性地作出决定”。〔43〕［德］ 阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第144页。

在刑法领域，合目的性限缩解释具有“出罪”功能。司法者据此可将因过于宽泛的规范文义所包含的不应罚的行为排除出去，以防止刑罚权的滥用。如从我国《刑法》 第301条规定的字面含义看，“南京换妻案”〔44〕来源：https://baike.baidu.com/item/南京换妻案/15765840?fr=aladdin，2019年10月16日访问。中交换配偶多人为性行为属于“聚众淫乱”，其该当聚众淫乱罪之犯罪构成。不过由于该罪立法目的在于维护社会公共秩序以及社会公众的性道德观，这决定只有发生于公共空间的聚众淫乱行为才是本罪要规制的对象。由于该案中聚众淫乱行为是在私人场所进行的，行为人不应构成本罪。

在反对被害人教义学的众多理由中，Hillenkamp教授针对该学说运用到的此种解释方法本身的合宪性提出了质疑。论者指出这违背了与德国宪法第103条第2项规定相关联的“刑法的法律约束原则”。因为从该原则既可导出刑法的人权保障功能，也可导出法益保护功能。〔45〕Hillenkamp, Vorsatztat und Operverhalten, 1981, S. 153あ.合目的性限缩解释在结论上虽然有利于人权保障因而被视为允许的类推方法，但这对被害人而言是极其不利的，其表明被害人要负担法益侵害的后果。〔46〕Hillenkamp, Der Einfluß des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat——einige Bemerkungen zum Verhältinis zwischen Viktimologie und Domgatik, 1983, S. 13.应当说，论者这种概括性否定合目的性限缩解释并据此来反对被害人教义学的做法，欠缺妥当性。只要承认目的解释在刑法解释体系中的至尊地位及其存在必要性，就难以否认合目的性限缩解释的正当性存在。〔47〕参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。单纯因为其在解释结论上不利于刑法法益保护功能的实现，就拒绝接受该解释方法，并无多少说服力。笔者认为，与其质疑该解释方法存在的合理性，真正需要探讨的问题是，被害人教义学使用该方法的方式是否妥当。

2. 操作合目的性限缩解释法的方式不适当、结论不正当

在反被害人教义学学者中，真正触及这一问题的，首先是Frisch教授。其对于论者赋予个别法律概念如诈骗罪之“错误”贯彻刑法上一般性原则如最后手段原则的功能，并据此实现限缩该当构成要件的做法，给予否定评价。论者指出，且不论被害人自我保护可能的有或无完全不在“包含一定（心理）事实”的“错误”的语义范围，这种操作方式本身存在的主要问题是，其导致个别法律概念自身的功能难以被确定且容易被忽视。因为该一般性原则不应仅由某一特定构成要件要素如“错误”，而且亦应由其他构成要件要素来贯彻。如此，那么立法者选择使用个别概念的意义就丧失了，毕竟不同概念所指涉的内容具有同一性。〔48〕Frisch, Funktion und Inhalt des Irrtum im Betrugstatbestand, Festschrift Paul Bockelmann, 1978, S. 656.

论者的批判是相当有力度的。这从被害人教义学在诈骗罪上的适用即可看出。根据主张，行为是否该当诈骗罪之客观构成要件各要素，均可由反向体现最后手段原则的被害人之自我保护来验证，其不仅能够决定被害人认识错误的有无、错误与财产损失之间的因果关联，也影响着“财产”的应有内涵，甚至还对财产损失的认定发挥作用。按此理解，则行为人是否构成诈骗罪，只取决于被害人是否实施了可能且可期待的自我保护，而根本没有必要再按照现行法的规定，将行为人实施的客观行为与诈骗罪各个构成要件要素进行一一涵摄。此时各个要素就不需再充当认定行为人是否该当构成要件的评价标准。既是如此，则刑法分则关于诈骗罪犯罪构成的描述完全只需简化为：被害人对其财产具有自我保护可能性时，行为人不构成诈骗罪。而司法对诈骗罪的适用，也基本不会运用合目的性限缩解释法。被害人教义学的适用导致立法者确立的诈骗罪构成要件要素形同虚设，这样的结论自始难以被接受。

此外，这样的操作方式并不适当的重要理由还在于：客观事实充分表明，各国立法者在制定规制某一犯罪行为的行为规范时，被害人教义学倡导的公民自我保护义务根本不是其要考量的因素。在立法者的观念中，保护公民权利不受第三人侵犯，仅是其必须积极履行的义务（德国联邦宪法法院认定这是国家之“基本权保护义务”〔49〕BVerfGE39, 1; BVerfGE46,160; BVerfGE49, 89; BVerfGE53,30；BVerfGE56, 54; BVerfGE77, 170； BVerfGE88,203‘BVerfGE115, 118; BVerfGE115, 320.）。在立法者并未明确授权司法者可基于公民可能的自我保护，而宣示实施了违反刑法中行为规范的行为人并无不法的当下，〔50〕但有论者因此主张应完善刑事立法，在刑法总则中增加体现这一思想的条款：被害人放弃于他而言可能的自我保护行为并因此导致犯罪构成要件结果的实现，法院可对行为人不予处罚或减轻处罚。Hörnle, Subsidiarität als Begrenzungsprinzip ——Selbstschutz, in: Andreas von Hirsch（Hrsg.）, Mediating principles , 2006, S. 42.司法者无权也不能越权据此擅自解除国家对公民的保护义务。而即使是承认被害人自我保护并非立法者之“主观目的设定”〔51〕Amelung, Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug, GA1977, S. 6.的被害人教义学论者，却仍将此视为解释犯罪构成的准则。这种被害人教义学式的合目的性限缩显然是使司法脱离立法，让法律解释取代立法，也背离了法的规范体系价值。此一超越刑法规范目的而“修正法律”〔52〕Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl., 2020, §14 Rn. 19.的立场以及据此得出的结论，难以在刑法的理论市场中占据一席之地。

（三）并非精致的普遍性原则

被害人教义学的产生，初衷在于实现对刑法分则具体犯罪构成要件进行合目的性限缩解释。作为被害人教义学的集大成者，Schüneman逐渐将被害人教义学扩张至对刑法总则相关情形中行为不法的说明上。其不仅能够作为阻却行为不法的实质依据，而且对典型、特殊问题的解决，也发挥着重要的功能。如针对有意思瑕疵的同意效力问题，论者认为，相较于主流观点所认为的，只有与法益相关联的欺瞒或者错误才使同意无效，〔53〕Artz, Willensmängel bei der Einwilligung, 1970, S. 20あ.适用被害人教义学理论得出的结论更具有说服力：此时由于被害人认识到法益会受损，却基于偶然的错误而放弃法益，刑法因此不应也不需对其予以保护。

这样的观点首先受到的质疑是，其冲击了刑事立法的必要性原则。必须承认，法益是否具有适用刑法来保护的必要性，立法者有“优先判断权”，〔54〕Otto Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1966, S. 358.当立法者业已选择适用严重干预公民自由的刑法来保护法益时，刑法规范的设定是否必要，不应成为质疑的常态问题。因而刑法规范基于偏离必要性原则而不被适用，只能是例外情形。但被害人教义学却单纯地依据被害人的自我保护可能性，来普遍地否定刑法规范针对现实侵害法益的行为予以规制的必要性，这在冲击必要性原则的同时也挑战了立法者的刑事立法权。

其次，在对刑法总则问题的说明上，具有“普适性” 的被害人教义学也并非有益且精确的原则。如被害人教义学蕴含的要求被害人负担自我保护义务的理念即与被害人同意的实质依据并不相融。被害人同意行为人侵害其法益，是其行使放弃法益客体之自主决定权的体现。此时行为人是在促进被害人自由地实现自我，而根本没有干扰其对自身法益的自主支配，因而并无不法。并且在此情形下，由于被害人本就意欲放弃法益的刑法保护，此时根本欠缺刑法要保护的法益。因而也并非因为被害人不实施可能的自我保护措施才不受刑法的保护。将被害人未实施自我保护作为排除被害人同意行为的不法依据，是过于简单的、也难以说明为何能够否定不法的操作方式。此外其他正当化事由如正当防卫、假定同意等的存在也表明，具有正当化意义的被害人行为是经由不同渠道进入容许的构成要件之中。〔55〕Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004, S. 637.其蕴含的实质依据各自有别且难以融于一体。而以较为狭隘、单一视角理解被害人行为正当化意义的被害人教义学，却反向地仅从违反义务的、疏忽的被害人自我保护的实质观点导出行为人无不法的结论。这种企图用单一原理就解决不同类型的被害人行为之于行为人不法作用的尝试，不仅消解了类型之间的实质差异,也导致说理的粗糙。这表明，其价值和意义被高估的被害人教义学，并不具有适合充当一统说明刑法总则中具有正当化意义的、不同类型的被害人行为意义的资格和能力。

最后，被害人教义学者在刑法分则中实际也并未“普遍性”地使用该思想，反而纷纷尝试限缩其适用范围，且不同论者认定的范围也差别极大。但是，最后手段既是刑法的一项普遍性原则，被害人教义学作为其具体化的规则，理应具有普适性。即在认定刑法分则中的各个犯罪构成要件时，均应考量被害人是否有充分的自我保护可能性。因而为何要限缩适用并非不言自明。而就限缩的范围而言，也是值得质疑的。

一是，即使是以社会契约论为最高指导思想，从而赋予公民一般性的自我保护任务的Schüneman，也否定被害人教义学在暴力犯罪领域（如暴力强奸、杀人）的可适用性。〔56〕Schüneman, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik,Festschrift Hans Joachim Faller, 1984, S. 370.Amelung也将其限缩在轻微型犯罪领域中，如对被害人心理产生影响的犯罪构成（诸如强制罪）；保护隐私、秘密的犯罪（如侵入住宅、泄露个人秘密）；由于被害人重大义务违反和故意行为导致行为人行为欠缺结果可归责性（客观归责）。〔57〕Amelung, GA1984, S. 582.因而在其看来，恶害是否对被害人具有足够的强制力以达致强制罪所要求的“重大”程度，取决于能否期待被害人以谨慎的方式实施自我保护。其中的缘由，若是面对暴力行为，不能够“期待”被害人实施自我保护、且自我保护也并非“轻易”能够实施的，那么当结合现实情形便会发现这样的说辞并不具有说服力。事实是，恰恰在此类型犯罪领域中，较多地存在着“加害—被害”之间的互动。出于本能，人面对他人的暴力性攻击，除非自始就被钳制而无法动身，其抵抗的动机比面对非暴力性攻击时会更为强烈。因为前一情形下其更为明显地感知到法益受到侵害的紧迫性，而后一情形下被害人有时根本没有意识到法益受侵害或者虽然意识但并不会产生要即刻实施保护法益的紧迫感。

二是，在适用范围的划分上，R. Hassemer的主张颇具创设性。在将构成要件区分为对等（犯罪行为没有被进一步描述）和不对等（对侵害法益的行为进行了精确描述）类型的前提下，其进而将后者区分为关系犯和干预犯。被害人教义学则主要适用于需要行为人和被害人双方真实、积极参与，即若没有被害人行为的存在，行为人不可能达于既遂的关系犯领域。在干预犯中，由于犯罪行为的完成并不需要双方的互动，被害人对于犯罪的发生不一定有作用，因而并不会因被害人未实施自我保护而解除刑法的保护。〔58〕R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 52あ.如对遗失物的侵占是干预犯，被害人的需保护性不因其疏忽而被否定。但是，这样的限缩性主张实际并无意义。一方面，根据被害人教义学的观点，满足被害人能够自我保护这一标准的前提是，具体个案中被害人认识或应当认识法益面临受侵害的风险，并有能力回避该风险，而这不会因犯罪是关系犯还是干预犯有所不同。另一方面，论者这种从静态视角对犯罪类型的划分并不能够全面真实反映现实犯罪发生的动态关系。毕竟，在即使是干预犯的情形，如故意杀人、盗窃，也存在着因被害人和行为人互动而致犯罪发生的现象。这种为避免被害人教义学成为普遍的适用准则而限缩适用范围的主张，并不能够使其更具合理性。

（四）刑事政策导向错误

立基于被害预防刑事政策思想上的被害人教义学，重新分配了风险防范的任务，潜在被害人成为预防自身法益不受不法侵害的主体。这种将防范风险的任务转嫁给各个法益主体的做法，被认为能够达到防止犯罪发生的最佳预防效果。毕竟其在认识甚至应当认识到法益受侵害的风险时，只要消极地不实施或者积极采取一定的防范措施即能轻易止损。

虽然从功效上看，要被害人自我保护确实可以起到保护法益的效果，也是预防犯罪所投入成本相对较小的策略。被害人如果未能谨慎地采取最佳预防措施，行为人实施犯罪的成本变小且更容易得手，那么其法益遭受侵害的风险就变大，而这也不可避免地导致国家治理犯罪成本的提高。

但从长远来看，这样的刑事政策机制如若被普遍贯之，其导致的负面效果将不是投入预防犯罪成本较小的被害人自我保护所能够获得的收益所能超越的。一者，其导致公民在日常生活中画地为牢而不敢逾越其对法益遭受风险的感知而行为。如此则现代社会中基于信赖而构建的高效交往模式就可能被打破。尤其是在逐渐走向网络化、虚拟化交往的当下，这样的预防机制在促发个体之间信赖流失的同时也不可避免地阻碍了人们借助网络平台进行的经济、文化等各方面的顺畅交流。此种名为“激励”实为“惩罚”被害人的解释规则，于无形中侵害了被害人的权利，这对被害人而言显然是不公平的。二者，其导致在限缩信赖法律的公民的行动自由的同时，也扩张了实施违法行为者的自由空间。而让违法的行为人因被害人的过失行为而受益并不具有正当性。毕竟行为人更应被期待不去实施侵害他人法益的行为，当其背离期待而为之，理应受惩罚。这是公众最为朴素也是刑事政策和刑法应当予以贯彻的正义观。合理、合法且合乎公平正义的刑事政策思想和刑法适用结论应当是，仅在其自由领域内活动的公民，仍有权期待、信赖他人遵守法规范，因而“只要他们的行为不损害其他人，他们有权愚昧、粗鲁、对自己不负责”。〔59〕Vera Bergelson, “Conditional Rights and Comparative Wrongs: More on the Theory and Application of Comparative Criminal Liability”, 8 Buあalo Criminal Law Review 567, 587（2005）.其在此范围内不须负担保护自身人身和财产不受他人故意或过失行为侵害的义务。而即使是实施了违法行为、侵害他人权利的个体，也并非因此完全丧失法律的保护，这从刑法上成立正当防卫不能明显超过必要限度造成不应有的损害要求即可看出。适当的刑事政策理应为公民创设更多自由的空间，而“期待公民来行使预防损害的措施”〔60〕Otto Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1966, S. 358.的做法必定不能达成此一目的。

四、立场重申：被害人参与行为刑法意义的再思考

被害人教义学论者借助该理论扩张被害人行为在不法领域中的作用的尝试，注定是失败的。而在反被害人教义学此一立场前提下，有必要对被害人参与行为的刑法意义，做出系统诠释。

（一）被害人行为之于行为不法的意义

从文献看，学界在不法层面重新考虑被害人行为，所关注的问题主要包括行为人实施不被容许的风险行为后，被害人明知风险而仍陷于或维持于该风险以及过失领域，被害人明知风险而仍接受行为人的“教唆”“帮助”而实施风险行为（“自我危害的参与”）或者要求、同意行为人实施风险行为或与行为人共同实施风险行为（“合意的他者危害”），因而导致结果的发生。针对前一情形，学理先后适用以“自主决定”为内核的被害人自我负责理论、回溯禁止理论、共犯理论以及注意义务相对化理论来解决此类被害人自陷风险行为对结果归责的影响。〔61〕参见王焕婷：《营救者损害的刑法归责研究》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第123-124页。在对后一情形归责的解决上，虽有少数论者主张，被害人教义学完全能够解决此类归责问题，〔62〕Fiedler, Zur Strafbarkeit der einverständlichen Fremdgefährdung unter besonderer Berücksichtigung des viktimologischen Prinzip, 1990, S. 119.毕竟不管是行为人教唆、帮助被害人实施还是在被害人同意下实施风险行为，被害人均知晓该风险，其拥有充分的自我保护能力，如果其最初能够放弃陷于风险，其法益并不会受到侵害。只是由于发展至今的被害人教义学，几乎均在故意犯罪领域发挥作用而鲜少将过失犯罪当作其实验地，因而其较少被用于该归责问题的说明上。对此归责问题的解决，除针对前一类型所提及的归责方法外，被害人（行为）同意也成为不可忽视的关键理论。〔63〕Murmann, Zur Einwilligungslösung bei der Einverständlichen Fremdgefährdung, Festschrift Puppe, 2011, S. 771.但包括被害人教义学在内的既有理论均不能圆满地说明何以被害人并未期待的法益损害结果（不）能归责于行为人。对此笔者在相关文章〔64〕参见王焕婷：《过失领域被害人风险同意的刑法意义》，载《法学》2021年第7期，第143-160页。中已予以详细分析，并提出了解决此类归责问题，应回到实质不法概念的主张：刑事不法的本质在于行为人否定了法益主体对法益客体的自主性支配，打破了二者之间的相互承认关系，侵害了平等主体相对方的自由。在合意型被害人自陷风险情形下，被害人明知风险而仍自己实施或者同意行为人实施或与行为人共同实施风险行为，双方就风险行为的实施具有“合意”。此时行为人的“帮助”、“教唆”行为或者“亲自”的风险实施行为，并未否定法益主体自主决定将法益客体陷于风险以实现自我的自由，因而并无实质不法。法益主体要自我承担该风险现实化的结果。这种基于对实质不法的理解，使得被害人同意和合意型被害人自陷风险，具有了相同的法理根基。在此层面，法益主体是否明确放弃法益客体，对行为人行为不法的有无，就并不具有决定作用。

对于第一种情形的结果归责问题，笔者认为，被害人明知风险而陷于由行为人创设的未经其同意的风险情境中，不管是因为其有意容忍风险还是基于对风险的误判而陷于或维持于风险情形中，均不能否定行为人已否定了法益主体对自身法益客体的自主支配，行为人的行为具有不法性。因而并不能根据前述法理当然认定被害人对该风险负担责任。对此笔者提出，在为排除风险而陷于风险的情形下，对于营救者的损害应当归责于行为人，归责于被害人的结论会“导致刑法规范指引偏差、法益保护不平等及对行为人的不公正优待”。〔65〕王焕婷：《营救者损害的刑法归责研究》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第121页。针对非为排除风险而陷于或维持于风险的情形，此时仍应从行为人角度观察，“考虑刑罚的预防功效能否有效发挥”，在个案中其具体表现为“从行为人能否预见角度分析行为人对结果的负责性”。〔66〕王焕婷：《营救者损害的刑法归责研究》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第131页。

从被害人视角考察被害人行为之于不法的作用，以对不法形成非有即无的零合判断，是近年来德国刑法学者欲实现的学术目标。但论者创设的诸多难以自圆其说的理论依据却往往将责任一边倒地推给被害人。这样的归责结论因显失公正而常常受到责难。事实上，于不法层面发现被害人的这场运动，在整体刑法理论体系中，虽然留下一些足迹，但却依旧不能掩盖刑事不法的认定仍需遵循着以行为人及其行为为中心的运动轨迹。既有理论表明，学者无力为此提供一个兼具体系性的、能够统一说明被害人行为影响刑事不法的正当性依据。而未来刑法理论的发展，也注定无法完成此一任务。正是缘于此，至今的美国刑法理论仍将被害人的参与行为的刑法功能主要定位于量刑问题上。〔67〕参见王焕婷：《Vera Bergelson的比较责任理论及批判》，载《中国刑事法杂志》2016年第2期，第114-120页。因而构建出一个兼具体系性和精细化的被害人行为之于量刑的理论，或许意义更为重大。

（二）被害人参与行为之于量刑的作用

在对被害人行为影响行为人量刑问题的讨论上，主流理论倾向于将此类被害人行为统称为“被害人过错”。在此一概念指引下，学者发展出一整套包括被害人过错行为影响量刑的正当性根据、具体适用条件、被害人过错的具体类型以及过错程度等在内的理论体系，以期将被害人过错打造成一个普遍的适用规则。〔68〕Aya Gruber, “Victim Wrongs: The Case for a General Criminal Defense Base on Wrongful Victim Behavior in an Era of Victim of Victim’s Rights”, 76 The Law Review 645, 647（2003）.不过，其间也形成了一股反思、修正被害人过错规则的力量。其着重修正了被害人行为影响行为人量刑的实质根据以及具体条件，而亦有论者则扩张了其适用范围，将“非过错”型被害人行为也纳入其中。兼有论者对影响量刑的被害人行为，根据既有立法规定，进行了具体的类型化。

值得关注的是，作为从必要性原则导出被害人自我保护义务倡导者的Hörnle教授，并未像他的老师Schüneman那样仅将被害人教义学作为限缩构成要件的解释方法，〔69〕Schüneman教授极力反对在量刑意义上使用被害人教义学，因为其认为量刑是被法官主宰而恣意裁判的一个环节。Schünemann, Einige vorläufige Bermerkung zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes, Hans Joachim Scheider（Hrsg.）, Das Verbrechensopfer in der Strafrechtpflege, 1982, S. 409.而是将其理解为既归属于不法理论也是量刑原则的一般性准则。其也没有如同Hassemer般将其适用范围限缩于关系犯领域，而是在赋予被害人自我保护义务违反以减轻刑罚功能的同时，将该方法的适用范围延至干预犯领域。〔70〕Hörnle, Die Obliegenheit ,sich selbst zu schützen, und ihre Bedeutung für das Strafrecht, GA2009, S. 633.根据其见解，具体情形下，一旦能够个别地认定被害人未实施可能且可期待的自我保护，此时最低应考虑减轻刑罚而在一定条件下可考虑免除刑法的干预。至于在法律后果层面何时免除刑罚（Strafreiheit）、何时减轻（Strafmilderung）刑罚，则应当在个案中综合考察，比较评价行为人的行为不法和被害人自我保护义务违反对结果不法的贡献力大小。〔71〕Hörnle, Die Obliegenheit ,sich selbst zu schützen, und ihre Bedeutung für das Strafrecht, GA2009, S. 634.而反对适用被害人教义学思想决定行为人不法的Günther认为，这种“去犯罪化”的主张所呈现的不考虑被害人的自我保护便不利于被害人的思想，恰恰暴露出被害人教义学的“阿克琉斯脚踵”。〔72〕因为其完全走向了强化对被害人保护的刑事政策的对立面，并且被害人的应保护性和需保护性是立法者将某种行为予以“犯罪化”最为重要的依据，即真正发挥作用的是它肯定犯罪化的“积极面”而非否定犯罪化的“消极面”。不过他却认为，被害人教义学的基本要素——被害人可能的自我保护，更适合转移至狭义的比例原则（行为人的不法和刑法对它的回应合乎比例，也即罪刑相当）中来加以考察。在此原则下，被害人未实施可能的自我保护仅能说明行为人对于犯罪所起的作用较小因而可以减轻不法。〔73〕Hans-Ludwig Günther, Das viktimdogmatische Prinzip aus anderer Perspektive Opferschutz statt Entkriminalisierung,Festschrift Lanckner, 1998, S. 79.以上两种见解，虽然可能在被害人行为影响量刑的正当性根据方面存有异议，不过在将被害人自我保护作为考量的标准和条件方面，却不谋而合。此一主张之下，不管是被害人违法、违德、违背善良风俗的行为还是合法的甚至没有任何干涉他人自由的行为，一旦能够被认定为缺失可能的自我保护，基本可以〔74〕Hörnle教授例外地否认了行为人实施故意暴力犯罪如强奸，适用被害人怠于行使自我保护措施而减轻对行为人的处罚。确定其之于量刑的作用。因而影响行为人量刑的被害人行为人的类型化，也就丧失了意义。

与这种没有类型化的主张相比，一向反对适用被害人行为“改变责任分配结构”〔75〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 622.的Hillenkamp，从立法及习惯法承认的归属于刑法总则的规范出发，划分出被害人行为作为减轻刑罚事由的四种类型：类似于同意、类似于正当防卫、类似于权利失效和类似于共同参与。根据其见解，被害人行为越是临近被害人同意、正当防卫、权利失效、共犯参与这四类作为排除不法或免除刑罚的“极限值”，越是能够减轻不法，并因此给予行为人较轻的刑罚。〔76〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 623あ.

在英美刑法理论中，也有修正被害人过错的，为Vera Bergelson教授所主张的附条件权利原则，即“当被害人由于自己的行为，如基于自愿性质的同意、权利放弃、风险承担，或者基于非自愿的因为侵害了被告人法定的权利而使其不受侵害的权利减少时，被告人的刑事责任在此限度内应当被减轻。”〔77〕王焕婷：《Vera Bergelson的比较责任理论及其批判》，载《中国刑事法杂志》2016年第2期，第118页。在前一自愿性权利减少的类型中，涉及被害人自主处分，其不仅能够阻却行为不法，而且也能减轻行为人的刑事责任。如针对前文论及的合意型被害人自陷风险，论者虽未主张据此否定行为人不法，但却认为可以减轻刑罚。而在后一非自愿性权利减少类型中，能够减轻刑事责任的事实类型主要是被害人实施了侵害行为人权利的行为，即违背了不得侵害他人的义务，如防卫挑拨。

以上关于被害人行为之于量刑作用的新思考，多少打破了被害人过错原理在量刑领域的垄断性地位，进一步丰富、充实了被害人行为之于量刑意义的理论成果。不过就适用范围看，Hörnle和Günther均需面对的质疑是，被害人任何的风险认识均能成为减轻行为影响量刑的理由，可能导致刑罚的减轻范围变得过宽。而如果Bergelson的主张能够被一一贯之，其关于非自愿性权利减少之事实类型的限定，又使该范围变得过窄。整体来看，Hillenkamp关于被害人学准则是量刑准则的观点尤其是参照既有立法而划定的四种基本类型，虽然在具体可操作性上仍存在一些障碍，但或许能够为未来刑法学进一步完善被害人行为之于量刑的影响，提供重要的参照标准。

五、余论——应当被借鉴的德国实务主张

由Schünemann等少数刑法论者提出的被害人教义学理论，即使在德国也并非备受青睐。相反，德国立法并未明确据此将本应犯罪化之事由排除出去,主流理论则对被害人教义学的各项内容予以批判和否定，〔78〕Hillenkamp, Was macht eigentlich die Viktimodogmatik, ZStW2017, S. 596.在对相关案件的处理上，司法则明确秉持与被害人教义学完全相反的立场——被害人“无”自我保护不影响行为人“有”行为不法。这从以下两个判决即可看出。

德国联邦最高法院在2002年的一则判决中明确拒绝适用被害人教义学否定诈骗罪的成立。其认为：“并不适合用‘怀疑’来否定被害人陷于‘错误’。只要被害人对于行为人所做的、对其决定处分财产具有重要作用的陈述，认为有可能是真实的，并因此处分财产，即使他有重大怀疑，他还是行为人实施诈骗行为的被害人……诈骗罪犯罪构成也保护疏忽的被害人，不管他能否经由谨慎的审查而避免错误。”〔79〕NStZ 2003, S. 315.在否定“怀疑”非“错误”、被害人对行为人陈述没有进一步调查的义务后，最高法院针对被害人教义学又予以概括性否定：“因为存有怀疑的被害人的需保护性降低而主张限缩诈骗罪构成要件的被害人学方法，不仅在刑法第263条的字义上找不到根据，而且也不当限缩了刑法对于利用欺骗行为侵害的他人财产所提供的保护。”〔80〕NStZ 2003, S. 315.

而从联邦最高法院在2014年关于一则发生于网络空间的“订阅”“路线规划者”诈骗案件〔81〕BGH, NJW35/2014, 2595.该案的基本案情是：被告人制作了一个提供“网上路线规划者”的页面，其在首页宣称能够根据使用者各自的状况和目的地来为其制定旅游路线。在首页他用粗体标注该活动有抽奖环节，但并没有关于使用者对此服务应支付一定费用的说明。当使用者按下“路线设计”按钮后，又出现一个新的网页，其中有关于抽奖活动的图标说明，在该网页中还有一项要求使用者填写相关个人信息新的注册栏，在网页下端又有一个“路线计划”的按钮，在此按钮下面有一个用星号标注的脚注式说明，在该说明最底端被告人用粗体标注着：使用“路线规划者”三个月，收费59.95欧。但这并不容易为使用者所发现，使用者因此并不知晓该服务是收费的。的判决可以看出，实务对于被害人教义学的态度并未得到改观。该案争议的焦点是，能否将欧洲议会于2005年确立的欧洲消费者主体图像——理解能力和注意能力达到平均水平的消费者，作为对刑法上诈骗罪之犯罪构成进行限缩解释的标准。并据此将未达到该水平的群体（在该案中，被害人事实上只要稍微谨慎便能了解该服务要收费），由于其疏忽地未能实施自我保护措施，因而不受诈骗罪保护。联邦最高法院对此指出，被告人有意掩饰提供服务收取报酬的信息，“以利用疏忽或轻信的特定群体”。在此，并无“对诈骗罪犯罪构成进行限缩解释的空间”。因为“该主体图像的目的并不在于免除对消费者法益造成侵害的商业活动者的刑罚，且优待针对低于该平均水平的消费者的诈骗行为。”事实上，这类群体“更应受刑法的保护”。其缘由诚如Hefendehl教授所言，“在以信息快速传播和交易快速缔结为目的的领域，不能对消费者依其智力和具体情状掌握相关信息所具备的理解能力和注意能力要求过高。”〔82〕BGH, NJW35/2014, 2598.

被害人教义学在德国立法、司法和理论上被“冷落”，终究缘于其自身欠缺支撑让被害人决定行为人不法的有效根基且适用这样的主张，看似契合了“去犯罪化”的主流思潮，却无力使限缩刑罚的目的有效得以实现。具有这种致命性缺陷的被害人教义学，即使漂洋过海抵达中国，也不适合用来解决我国实务中相关案件的刑事不法问题。我国刑法理论亦不应承担德国刑法理论中的此一“负债”，并不加验证地对此加以运用。