旧城区改建征收中的公共利益判断

凌维慈

目 次

一、引言

二、概念的由来与立法本意

三、司法判断的消极与积极面向

四、行政判断的特点与局限

五、余论：司法审查功能的期待

一、引言

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第8条第5项规定，“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”是“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”的情形之一，由此，该条肯定了未明确具体建设项目公益属性的旧城区改建可以基于公共利益的需要，进行征收。

从我国城市建设历史来看，地方政府通过旧区改造的途径收回土地后再出让，是城市开发最有效率的手段。但是，旧城区改建中开发的建设项目大多具有商业性，政府以此征收土地使用权，很难符合公共利益的常识性理解。在《征收条例》制定前，学界和实务界就有观点认为，旧区改造属于商业拆迁，并不需要满足公共利益需要。〔1〕参见刘平等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例》，载《东方法学》2011年第5期，第22页。《征收条例》将其纳入公共利益需要的一种，反而可能使“公共利益”概念的论证在逻辑上出现问题，使其内涵过于宽泛。

2007年《物权法》制定前后以及2011年《征收条例》制定前学界掀起了一场针对“公共利益”的讨论，针对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）中拆迁许可的规定未限定公共利益的条件一事提出了激烈的批评，这场讨论随着《征收条例》中列举了公共利益情形而告一段落。〔2〕以张千帆、王利明、沈岿为代表的学者纷纷以房屋拆迁和土地征收的公共利益前提撰写了具有影响力的论文。值得注意的是，《拆迁条例》中被批评不符合公共利益的旧城区拆迁，却被《征收条例》明文规定了。那么，《征收条例》所规定的旧城区改建被认定为因公共利益需要可以征收的情形，从而被立法肯定的背后因素是什么？旧城区改建征收这种高度政策性的征收类型如何能符合公共利益的需要？如果宽泛地界定公共利益，是否会使旧城区改建中的非确需征收的被征收人利益湮灭在以公共利益为名的征收决定中？

《土地管理法》及《土地管理法实施条例》所规定的成片征地在公共利益问题上也有着和旧城区房屋征收类似的问题。《土地管理法》修正案（2019年）中对成片征地予以了保留，并规定为：“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的，确需征收农民集体所有土地的，可以依法实施征收”。“成片开发”所涉及的公共利益难以定性，早在草案二读的审议中，就有诸多常委会委员提出异议。〔3〕参见黄姝伦：《土地管理法修正案草案二读 公共利益仍是焦点》，来源：http://china.caixin.com/2019-07-01/101433488.html，2022年10月20日访问。在集体土地上甚至无需符合旧城区的条件，只要在土地利用总体规划的城市建设用地范围内就可征收。

从而，此类征收中的“公共利益”究竟应如何判断，是理论研究亟待展开的课题。本文试图回顾我国旧城区改建征收从“城市建设需要”到“公共利益”的发展过程，探寻公共利益概念有助于城市建设的功能性解释的立法本意。在此基础上，分析最高人民法院判断旧城区改建征收是否符合公共利益的消极立场与方法，提出行政判断的高度政策性特点及其局限性。最后，结合公共利益概念判断的特征，提出司法审查可有所作为之处。

二、概念的由来与立法本意

（一）概念的由来

2011年《征收条例》规定公共利益要件之前，涉及城市房屋拆迁的法规和地方规定中都未曾出现过该概念。当时城市房屋拆迁、土地使用权收回的条件是符合“城市建设需要”的目的。作为改革开放后的首部全国性城市房屋拆迁法规，由国务院于1991年3月发布的《城市房屋拆迁管理条例》的第2条规定，“凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的，适用本条例”。可见，该条例仅对房屋拆迁限定了“城市建设需要”的条件。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），在项目的公益性要求方面也未作出具体规定。

实质上，为了满足改革开放后城市百废待兴，以及地方政府出让取得土地的需要，旧区改建是当时城市房屋拆迁的主要目的。以上海为例，20世纪90年代初，有数十万户家庭人均居住面积低于4平方米，其中3万多户人均居住面积不足2.5平方米，“十五”初期，上海市中心城区迫切需要改造的二级旧里以下房屋仍有1700余万平方米。〔4〕参见万勇：《上海旧区改造的历史演进、主要探索和发展导向》，载《城市发展研究》2009年第11期，第97页。同时，房屋拆迁作为旧区改造的主要手段，为土地储备和后续项目开发提供了基础，成为城市旧貌换新颜的主要制度工具。1991年和2001年的《城市房屋拆迁管理条例》也都在总则中规定了“城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建”。

可见，以旧城区改建为目的的房屋拆迁在符合“城市建设需要”的前提下，获得了合法性。然而，这种旧城区改建的需要并未受到“公共利益”的限制。原因在于，当时城市房屋拆迁的行政法规依据中并未规定“公共利益”要件，实务界和理论界对于城市房屋拆迁是否属于1982年《宪法》第10条第3款所言“土地征用”也没有达成共识。〔5〕早期上海的拆迁管理规定中曾明确过拆迁属于土地征用的情形，根据1987年《上海市拆迁房屋管理条例》第1条后半句“根据国务院颁发的《国家建设征用土地条例》的有关规定，结合本市实际情况，特制定本办法”，可以推论出，当时的上海的拆迁属于土地征用的情形。然而，之后的立法删除了此条款。当时，学界和实务界主流观点认为，由于城市房屋拆迁是国家作为土地所有权人对土地用途进行的调整，所以无需判断其是否符合公益，〔6〕参见刘平等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例》，载《东方法学》2011年第5期，第22页。1998年《土地管理法》修改，第58条扩张了国有土地使用权收回的范围，增加了“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”的情形，与“为公共利益需要使用土地的”情形相并列，显然，立法者当时也将“旧城区改建”作为调整使用土地的情形，而并非“公共利益”征收的情形。实务中，房屋拆迁许可的决定条件亦长期不受“公共利益”概念的限制。作为拆迁启动条件的拆迁许可证审批中，符合“城市建设需要”的项目理论上都可以获得项目批准书，旧城区改建就是其中重要的项目。甚至在20世纪90年代旧城区改造资金短缺的情况下，有的地方政府直接运用了毛地批租方式将旧区改造地块出让给房地产企业开发。〔7〕参见万勇：《上海旧区改造的历史演进、主要探索和发展导向》，载《城市发展研究》2009年第11期，第98页。此时，地方政府作出拆迁许可决定时无需以具体建设项目为许可要件。〔8〕参见徐明前：《公共利益解读与旧区改造实施机制的革新——〈物权法〉实施背景下旧区改造机制的方向性选择》，载《规划师》2007年第10期，第55页。

21世纪初开始，以下三方面制度的变化才促使公共利益概念正式被写入《征收条例》，也促使旧城区改建需要成为公共利益的一种情形。

其一，拆迁主体从开发商这一私主体向地方人民政府转变。20世纪90年代末，拆迁人普遍为作为私主体的开发商。然而，21世纪初，土地使用权出让方式改革促使拆迁人的性质剧烈转变，拆迁人纷纷从开发商转变为地方人民政府。2002年4月国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定经营性用地必须通过招标拍卖挂牌出让。从而，“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地”这一属于城市国有土地使用权收回的情形被纳入了土地储备。〔9〕参见《土地储备管理办法》第12条。这终结了开发商作为拆迁人直接进行动拆迁的制度，确立了政府在旧区改造地块土地储备中的主体作用，实质上赋予了政府在土地储备名义下实施房屋拆迁（征收）的权力。为了保证土地出让招拍挂、土地储备的顺利开展，确保建设用地供应这一宏观经济调控工具发挥作用，旧城区改建作为基于公共利益需要进行房屋征收的情形之一，于2011年的《征收条例》立法中被确认。〔10〕在上海市政府法制办行政法制研究所的关于旧区改造征收的课题研究中，曾有观点指出公共利益的标准的实施将存在一系列操作问题，具体而言就包括，纯商业性开发建设用地的供应困难。参见刘平等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例》，载《东方法学》2011年第5期，第23页。地方人民政府也一跃成为征收人。

其二，国家推动的棚户区改造政策为旧城区改建输入了公共利益所需具备的公共性内容。自2009年开始，国务院在全国范围内推动的棚户区改造政策，〔11〕也有实务界的法官撰写著作认为城市和国有工矿棚户区改造，以及林区、垦区棚户区改造属于《征收条例》第8条第4项“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”。参见蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件审理指引》，人民法院出版社2015年版，第96页。为旧城区改建需要征收房屋提供了制度上的依据。尽管在此之前，城市房屋拆迁的主要目的就是包括棚户区改造在内的旧城区改建，但是当时的旧城区改建并未形成由地方人民政府作为拆迁（征收）主体的模式，〔12〕参见《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》，建保〔2009〕295号，2009年12月24日发布。也未在改建中强调将规划建设保障房安居工程。〔13〕在全国人大审议的年度预算报告中，国有林区、垦区棚户区改造被认为是保障性安居工程的重要内容。国家推动的棚户区改造政策不仅强调以上方面，而且在文件中明确棚户区改造有利于加快解决低收入和中等偏下收入群众的住房困难问题，改善城市环境，提升城市服务功能。〔14〕住建部在公开报道中提到，2009年城市棚户区和国有工矿棚户区中，仍有1000万户左右的居民，条件比较简陋，设施不全，安全隐患大；社会管理难度大，与现代化城市的建设，形成极大的反差。参见齐骥副部长等六部门负责同志介绍促进房地产市场平稳健康发展、推进城市和国有工矿棚户区改造新闻发布会文字实录，来源：http://news.cntv.cn/china/20100113/101400.shtml，2022年10月20日访问。这些要素为旧城区改建征收增加了公共性的内涵，从而也为公共利益概念的成立添加了其所需的公共性内容。

其三，《宪法》修正案和《物权法》对私人财产权保护的立法，促使公共利益条款进入房屋征收立法。2004年3月，全国人大通过了《宪法修正案》，明确了公共利益概念，而且区分了征用和征收，为房屋拆迁归入征收确立了宪法依据。当时宪法原则没有立即转变为现实的立法决策，直到2007年《物权法》制定和《城市房地产管理法》修正，为房屋征收立法提供了依据。〔15〕2007年8月《城市房地产管理法》进行修正，修正案中明确了 “为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”，为国务院制定城市房屋征收条例以取代《拆迁条例》奠定了法律基础。《物权法》的修改、审议过程掀起了一场以物权法保障公民财产权利的普法运动。与此相应，不断有学者提出《拆迁条例》未规定公共利益条款是违反宪法的。沈岿根据《宪法》2004年修正案中第13条财产权条款，认为《拆迁条例》中未规定公共利益，违反宪法。〔16〕参见沈岿：《系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例》，载《政治与法律》2010年第12期，第3-4页。成都唐福珍自焚抗议拆迁事件引发了北大五学者向全国人大提出对《城市房屋管理拆迁条例》予以审查的建议，建议书中明确提出，拆迁不同于征收，征收主体必须是国家，并且征收必须基于宪法所规定的公共利益。这也直接促使国务院废止《拆迁条例》，制定《征收条例》。

（二）立法本意

《征收条例》最终以总则的第2条明确规定，只有为了公共利益的需要，才能征收单位、个人的房屋，并且强调应当对被征收人给予公平补偿。相比《拆迁条例》，这是总则在内容上的重大变化。同时，《征收条例》通过将“旧城区改建”作为符合“公共利益”需要的情形之一写入立法，既保留了城市建成区成片再开发的拆迁征收模式，又对这种征收权行使进行了公共性前提的限制。公共利益的概念从立法本意上就具有服务于城市开发和土地出让目标的功能。

《征收条例》起草部门在其编著的释义书中，对《征收条例》第八条公共利益界定的总体思路，提出了以下看法：“公共利益的界定，必须考虑我国的国情。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面……保障性安居工程建设和旧城区改建，与广大城镇居民生活、工作密切相关，这些项目的实施既改善了城镇居民居住、工作条件，有改善了城市环境，提升了城市功能，不能因为其中包含必要的商业服务设施等商业开发，就将其置于公共利益范畴之外。”〔17〕国务院法制办公室农林城建资源环保法制司、住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉释义》，中国法制出版社2011年版，第34-35页。这段释义体现了《征收条例》起草者所认为的公共利益的解释路径，即这一不确定法律概念的内涵要与我国的经济发展阶段、社会需要相符合，对公共利益的理解不应以项目运作主体的私人属性来否定，而应考虑建设项目提供的公共服务内容以及项目实施对居民居住、工作、城市环境的正向作用。可见，公共利益概念的判断是一种基于公共目的的考量方式，需要进行利益衡量从而作出决定。起草者在释义中继续写道，“对工业化、城镇化进程中出现的一些社会矛盾和冲突，应当综合治理，不能不顾实践中的用地需要而以减少征收作为解决当前问题的唯一措施”，明确地提出了公共利益概念具备为土地出让供给服务的功能。〔18〕国务院法制办公室农林城建资源环保法制司、住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉释义》，中国法制出版社2011年版，第34-35页。

纵观世界各国的工业化历程，土地征收往往成为政府推动城市化、城市旧区改造、基础设施建设乃至于经济发展的重要手段，成片式的征收是否符合公共利益并不是中国独有的问题。土地征收的公共利益最初仅仅指的是提供给多数人的必不可少的公共设施。然而，为了配合城市开发、旧城更新，公共利益内涵从单一项目的公益性扩展到政策性的、综合性的公益性。〔19〕例如姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》，载《环球法律评论》2006年第1期，第107页；卢超：《都市更新判断中的民主过程与司法审查——基于美国法的考察比较》，载《行政法学研究》2012年第4期，第129-130页。例如，美国历史上曾用征收的手段来进行旧区改造，以打造新的城市。大萧条之后联邦政府建造公共住房以及大城市进行更新，也都是借助征收，将土地所有权在私人间转换，从而实现了城市的更新换代。旧城区不利于城市发展，在税收上也没有贡献，因此政府和诸多利益群体都支持利用征收的手段更新旧城。大规模的城市更新，也不可能由个别的私人企业来进行，只有通过征收才能真正实现。从而，“贫民窟”“衰败”等为了说明这种情形属于公共使用的法律概念不断被创造出来，并且得到了司法的承认和尊重。〔20〕Wendell E. Pritchett, “The ‘Public Menace’ of Blight: Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain”, 21（1） Yale Law & Policy Review 1, 1-52（2003）在日本，为了城市更新进行的征收也得到了法律制度的支持。根据日本《城市规划法》的规定，为了解决大城市问题，城市规划建设项目是日本《土地征用法》第3条规定的征用适格项目。这些建设项目以建设住宅城市（区域）和工业城市（区域）为目的，完全属于私人目的使用的住宅用地、工厂用地也可以被强制征用。项目建成以后，分别转让给一般市民和民间企业。当然，所有权人、居住者、社会各个层面对这种方式存有深刻的批评和反思。〔21〕参见［日］远藤博也：《土地征用和公共性》，凌维慈译，载《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第424页。

我国近三十几年的城市建设历史也证明，城市房屋拆迁（征收）制度的主要目的在于旧城区改建。拆迁（征收）需以具体建设项目的公益性为前提，这一学理上应然的认识，显然无法与我国改革开放以来的城市建设发展史相融合。即使征收需符合公共利益的理念深入人心，并且《征收条例》明确规定了公共利益条款，法律上的“公共利益”概念仍被立法者解释为需要服务于实践中的用地需要，与我国的经济发展阶段与社会需要相符合。从而，即使《征收条例》将公共利益概念写入了立法，针对旧城区改建的情形，该概念也可能在司法和行政层面发挥其作用，在实体要素以外引入程序和规划等方法来容纳城市建设所需。〔22〕参见颜冬铌：《征收中公共利益司法判断的新路径》，载《政治与法律》2020年第12期，第132页。下文试图对《征收条例》实施后，旧城区改建征收中，公共利益概念的判断方法进行初步的分析，并尝试对其服务于城市建设功能下如何保护被征收人权益的判断路径提出新的看法。

三、司法判断的消极与积极面向

旧城区改建是包含未来商业开发和公益基础设施在内的综合性成片开发。那么，司法层面，法院如何解释《征收条例》的公共利益概念，并判断旧城区改建需要是否符合公共利益呢？

（一）立法框架

具体而言，在立法层面，《征收条例》总则第2条首先规定，只有为了公共利益的需要，才能征收单位、个人的房屋，并且强调应当对被征收人给予公平补偿，这一规定为房屋征收确定了公共利益需要的前提。其后，在关于征收决定作出情形的第8条中规定，“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”（第5项）属于为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益需要的情形。这里的旧城区改建即是《城乡规划法》第31条第1款所规定的“应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建”的情形。《征收条例》第9条紧跟着第8条征收决定适用情形之后，对第8条每一种情形规定了应当符合的规划要求，对旧城区改建情形还增加了纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划的要求。

结合《征收条例》第2条、第8条第5项和第9条进行体系性认识，为了旧城区改建的需要征收房屋是否符合《征收条例》第2条所规定的公共利益，需满足以下要件：第一，属于地段危房集中、基础设施落后的旧城区；第二，征收规模合理确定，以保护（不损害）历史文化遗产和传统风貌；〔23〕参见《城乡规划法》第31条第1款。第三，符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，即“四规划一计划”要件（第9条）；第四，确需征收。〔24〕确需征收的判断被认为是法院需审查合理性，即征收房屋必须符合比例原则。参见蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件审理指引》，人民法院出版社2015年版，第105页。

可见，对旧城区改建需要的征收是否符合公共利益的判断，与《征收条例》第8条第1至4项的情形不同。《征收条例》第8条第1至4项房屋征收所指向的特定需要都具备明确的外延，都是指房屋征收、土地使用权收回后，未来建设项目具有不言自明的公共属性。例如第2项基础设施建设、第3项公共事业需要。然而，第5项旧城区改建的需要所描述的是土地利用的现状，征收后未来的建设用途和项目的公益、私益属性并不明确。从而，《征收条例》立法者为旧城区改建需要予以征收设定的要件，体现了立法者对此情形符合公共利益的理解。这里的公共利益主要由被征收地块的危旧和规划计划的公共性来决定。这是一种政策性的综合判断，而不是个别项目式的判断。

（二）司法上的消极判断：尊重行政机关关于旧城区和规划的判断

对于市、县人民政府根据法律法规作出的旧城区改建征收决定是否符合公共利益，司法层面，尤其是最高人民法院是如何审查的呢？笔者在北大法宝上以《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第8条第5项和第9条为线索，搜索到最高人民法院审查的二十件案件，发现最高人民法院的审查的确体现了一种对政策性综合判断的司法尊重。〔25〕搜索到的案件基本是最高人民法院的再审案件，筛选中将多名原告针对同一个征收决定的多份案件作为一个案件。

1. 不审查“四项规划一项计划”的实质内容

旧城区改建需要征收的情形若是否符合公共利益，最具争议之处在于，成片征收后的建设项目往往并不是公益项目。对此，《征收条例》第9条规定征收要符合“四规划一计划”，其中包含了对土地未来用途的考量。尽管规划和计划都未指明未来明确的项目，但是至少经过凝聚公共性的规划制定程序，最后体现为一种经公权力认定的综合性的土地开发的公益性。

最高人民法院在再审的大多数案件中都不对“四项规划一项计划”的内容进行实质审查，只进行形式审查。只要行政机关出具了该旧城区改建项目符合规划的证明（批复、复函等），最高人民法院就认为征收决定符合规划。〔26〕参见最高人民法院（2017）最高法行申5272号行政裁定书。可以推断，最高人民法院认为旧城区改建项目是否符合规划和计划是其公共利益的条件之一，但是规划和计划本身的合法性及其是否体现公共利益是由行政机关和人大来实现的，法院不进行实体上的审查。

针对国民经济与社会发展年度计划，最高人民法院认为，旧城区改建项目纳入市、县人大批准的“计划”，从而具有了人大的民主基础，国民经济与社会发展年度计划的立法属性对征收公益性具有保障作用，并且年度计划不属于法院的审查范围。例如在孟晓辉诉河南省金水区人民政府房屋征收决定案的一审中，法院认为：“相应的旧城区改建列入国民经济和社会发展年度计划，由市县级人大审议形成决议，同时意味着对决议确定的有关事项，人民法院无权通过行政审判的形式加以改变。孟晓辉提出的政府征收目的不正当、被征收房屋在使用年限内、设计合理、基础设施完备、不属于危旧房等意见，实际是对人大相关决议将涉案地段列入征收范围是否正确的质疑。基于上述原因，一审法院不予审查。”最高人民法院对此意见进行了确认。〔27〕最高人民法院（2017）最高法行申2855号行政裁定书。甚至在有的案件，例如陈晓兰诉贵州省凯里市人民政府案中，年度计划未直接列出棚户区改造项目时，最高人民法院也会认为，只要征收符合该年度计划对棚户区改造建设项目的总体规定即可。〔28〕参见最高人民法院（2016）最高法行申2428号行政裁定书。

当然，最高人民法院的形式审查要求也日趋严格。例如2019年张长江等诉河南省镇平县人民政府案的再审裁定中，最高人民法院认为，征收决定机关只提供相关行政机关（发改委）出具的认定棚户区改造项目符合国民经济和社会发展年度计划的复函，而不提供年度计划文本本身，无法证明该征收决定符合年度计划。最高人民法院以此为由，认定征收决定不符合法定条件，确认征收决定违法。〔29〕参见最高人民法院（2019）最高法行申10994号行政裁定书。本案中，最高人民法院尽管未表明其是否将在内容上审查国民经济和社会发展年度计划，但是其要求行政机关不仅提供复函，还要提供年度计划文本。这表明最高人民法院即使不实质审查年度计划的文本，也会审查是否具备年度文本的形式。

2. 对“危房集中、基础设施落后”要件进行形式审查

最高人民法院不仅对于规划、计划采取形式审查，而且对于《征收条例》第8条第5项所规定的“危房集中、基础设施落后”要件，也遵从行政机关的判断。最高人民法院认为，行政机关的判断只要符合法定程序等形式要求，征收决定就合法。例如，在熊伟等140人诉湖北省武汉市武昌区人民政府房屋征收决定案中，最高人民法院认为，“根据原审查明的事实，本案有武汉市房屋安全鉴定站作出的《武锅生活区旧改片房屋安全鉴定情况》及《关于武锅生活区基础设施现状的复函》《区人民政府办公室关于武锅生活区片危房和基础设施情况论证工作的会议纪要》等有效证据，能够证明武锅生活区片属于危房集中、基础设施落后的地段，符合旧城区改建的需要，符合公共利益的需要”。〔30〕最高人民法院（2016）最高法行申2310号行政裁定书。

（二）司法上的积极判断：提出公共利益的解释路径和新要素

1. 提出公共利益的目的判断方式而非项目判断方式

最高人民法院认为，立法并未要求公益的判断要考虑土地未来的具体用途，而只要求考虑土地的利用现状。在张晓红诉湖北省武汉市洪山区人民政府房屋征收决定、湖北省武汉市人民政府行政复议案中，最高人民法院指出，“《征收条例》第8条规定了为了公共利益可以对国有土地上房屋实施征收的几种具体情形，其中第1-4项对于公共利益的判断是基于土地未来的用途，其中第5项是为了旧城区改建的需要实施征收，该项对公共利益的判断是基于土地利用的现状。再审申请人以土地将来规划为商业开发，即否认旧城区改建的公共利益属性，没有法律依据。”〔31〕最高人民法院（2016）最高法行申2927号行政裁定书。

针对原告提出的具体商业项目，最高人民法院也指出，只要改造能够改善居住条件，提升城市功能，即使存在商业项目，也符合公共利益。例如，关溪兰诉海口市美兰区人民政府案中，最高人民法院针对改造范围有“商业项目”的情形指出，“在旧城区改造的过程中，政府通过商业开发的形式来补充旧城改造资金的不足，是为了改善被征收人的居住环境、提高生活品质。商业开发仅是房屋被征收后土地利用的一种手段，只要房屋征收补偿安置确保了被征收人获得安置补偿的选择权，就不能据此否定征收的公共利益目的。”〔32〕最高人民法院（2017）最高法行申6955号行政裁定书。同样，在上述熊伟案中，最高人民法院认为，“公共利益的界定，必须考虑我国的国情。旧城区改建与广大城镇居民生活、工作密切相关，此类项目的实施既改善了城镇居民居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，不能因为其中包含必要的商业服务设施等商业开发因素或采用市场化的运作模式就否定其公共利益属性”。〔33〕最高人民法院（2016）最高法行申2310号行政裁定书。

可见，最高人民法院采取了目的考量的方式认定公共利益，摒弃了仅就项目本身的公益性进行判断的方法。改造后的土地开发包含商业项目时，只要能证明该项目提高了被征收人居住环境，就具有公共利益。

在有些个案中，最高人民法院会增加一些条件，即要求未来开发的项目中除了商业项目以外，要配有保障性住房、公共设施等来确保公益。例如在孔玉珍等诉南阳市卧龙区人民政府等征收及行政复议案中，法院认为：“该项目虽包含商务建筑，但同时配建保障性住房、公共设施配套建筑等，并不影响其作为城中村改造的整体认定。”〔34〕最高人民法院（2017）最高法行申2982号行政裁定书。从而，未来土地开发中是否配备公益性用地也成为法院论证建设项目为商业项目但征收本身仍符合公共利益的一项理由。〔35〕上海市政府法制办的研究课题早在2011年就指出旧区改造中的公共利益要守住四条底线，其中就包含了未来土地开发公益性用地的比例这一项，参见刘平等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例》，载《东方法学》2011年第5期，第24页。

2. 对“旧城区”概念进行积极解释

尽管最高人民法院对“危房集中、基础设施落后”要件只进行形式审查，但其提出了旧区是区域性概念的解释，来反驳个案中原告所提出其住房并不属于危房的诉求。在关溪兰案中，原告主张，即使经过规划、计划审批，但其房屋并不危旧，从而提出征收不符合公共利益的诉求。最高人民法院通过释明“棚户区”是区域性的概念，认为部分不危旧的房屋纳入征收并不违反规定。最高人民法院指出，“这里的棚户区是一个区域性的概念，基于棚户区改造的整体规划和建设实际需要，对部分建设年限短、不属于危旧房屋的建筑纳入改造和征收范围，并不违反法律规定。”〔36〕最高人民法院（2017）最高法行申6955号行政裁定书。在张晓红案中，针对有的当事人认为需要按照《城市危险房屋管理规定》的要求进行鉴定，最高人民法院认为，《城市危险房屋管理规定》的对象是房屋本身的危险性，需要通过鉴定予以判断，但是房屋征收过程中对于旧城区的认定需要综合相关地段房屋状况、基础设施状况做综合评价，不能以单一建筑为判断标准。〔37〕参见最高人民法院（2016）最高法行申2927号行政裁定书。这种将旧区作为区域性的概念进行解释，并肯定区域中个别非危旧住房需一并征收的认识，一方面体现了法院对于旧区之旧的连带性的积极审查，另一方面可能隐藏着忽视个别非危旧住房业主权利的隐患。〔38〕关于旧区的概念，沈岿在《征收条例征求意见稿》进行评价的论文中亦进行过分析。参见沈岿：《系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例》，载《政治与法律》2010年第12期，第6页。

3. 将征询程序纳入公共利益的判断要素

部分地方在《征收条例》的实施性立法中规定了征收决定前的事前征询程序，以增强征收决定的正当性。事前征询制度将政府单方面作出征收决定的程序转变为需由被征收人投票决定是否同意被征收和补偿方案后方可作出征收决定。例如，《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第12条和第21条规定，对于因旧城区改建征收房屋的，需要经过“征询改建意愿”和“征询征收补偿方案”两个阶段的事前征询：第一阶段为意愿征询，如果有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可实施；第二阶段为补偿方案征询，且需要签订附生效条件的补偿协议。如果在规定签约期限内达到比例的（不得低于80%，具体由区县政府规定），协议生效；否则，征收决定终止执行。〔39〕此外，《嘉兴市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第13条规定：因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围确定后，区房屋征收部门应当组织征询被征收人的改建意愿；90%以上被征收人同意改建的，方可进行旧城区改建。《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第16条第2款规定：因旧城区改建征收房屋的，房屋征收部门应当组织征询房屋征收范围内所有被征收人的改建意愿，其中有百分之九十以上被征收人同意改建的，方可进行旧城区改建。北京市于2007年曾在酒仙桥房屋拆迁项目上采取过一次被拆迁人投票表决的方式。参见胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期，第35页。

在司法上，最高人民法院依据案件中地方所规定的国有土地上房屋征收与补偿的征询条款，作出征收决定是否符合公共利益的判断。具体而言，尽管地方上的国有土地房屋征收补偿办法中规定的改建意愿征询是程序性而非实体性规定，但最高人民法院在判断旧城区改建征收决定是否符合公共利益时，会将是否经过征询程序，以及征询后90%以上同意的结论作为公共利益的决定性要素。最高人民法院将征询程序比作地方人大及其常委会的民主程序，由此推论，经过征询程序形成的结果就是经过正当程序形成的意思表示，从而得出征收决定符合公共利益的结论。例如，在郭鸿昌诉宁波市鄞州区人民政府案中，针对涉案地块征收是否属于公共利益，最高人民法院认为，“由于公共利益属于典型的不确定法律概念，建设项目是否符合公共利益的需要，一方面应主要由立法判断，即只有立法明确列举的建设项目才属于公共利益的需要；另一方面，对于立法规定不明确或者可能认识有分歧的，则宜尊重通过正当程序而形成的判断，地方人大及其常委会、绝大多数被征收居民同意的建设项目，应当认为属于公共利益的需要。尤其是以征收形式进行的旧城区改建，既交织公共利益与商业开发，也涉及旧城保护与都市更新，更应尊重拟征收范围内被征收人的改建意愿；大多数或者绝大多数被征收人同意改建方案的，即可以认为建设项目符合公共利益的需要。”〔40〕最高人民法院（2017）最高法行申4693号行政裁定书。在黄天星、陈洽中诉上海市黄浦区人民政府再审裁定中，最高人民法院也明确表示，“本案中，房屋征收部门就征收涉案地块房屋征询了被征收人的意愿，并由公证机构对征询工作进行公证。经统计，涉案地块的征收意愿同意率超过90%，充分证明征收涉案地块房屋反映了公共利益。”〔41〕最高人民法院（2018）最高法行申1960号行政裁定书。

综上可见，最高人民法院对旧城区改建情形征收是否符合公共利益的审查展现了两方面的特点。

其一，最高人民法院采取谦抑的立场，尽可能尊重行政的判断。在审查方法上，最高人民法院采取了形式审查的方法。立法上，与《拆迁条例》相比较，《征收条例》其实对旧城区改建的判断加入了许多可以进行实质判断的概念，例如“危房集中、基础设施落后”这组概念。然而，最高人民法院仍然采取形式审查或者不予审查的立场，对于“危房集中、基础设施落后”这组概念采取形式审查的方式，尊重行政机关的判断；对于经过立法审议的年度计划中所列的旧城区征收项目是否符合公益直接不予审查。对于旧城区改建征收是否符合城乡规划等规划要求，最高人民法院延续了《拆迁条例》时期对建设项目立项审批书、建设用地规划许可、建设用地批准书等前置批准文件的形式审查的方法。

其二，最高人民法院在《征收条例》的公共利益判断框架上拓展了新的判断方法和要素，即目的判断方式和程序要素。〔42〕颜冬铌基于对最高人民法院关于行政征收的570个案件的归纳，认为最高人民法院将规划和征收意愿等征收制度框架中的其它合法性判断要素引入作为征收实质启动要件的公共利益判断中。参见颜冬铌：《征收中公共利益司法判断的新路径》，载《政治与法律》2020年第12期，第132页。最高人民法院在保持对征收决定要件进行形式审查的同时，发展出公共利益的目的判断方式，即以旧城区改建的目的来证成公共利益。同时，最高人民法院根据地方立法上征收决定生效的征询程序，为公共利益这一概念的构成加入了决定性的程序要素。〔43〕上海在十一五期间就出现了旧区改造事前征询制度，被认为“扭转了以前不正常的拆迁氛围，变‘被动改造’为‘主动改造’，逐渐形成良好的动拆迁环境，改变了原先老百姓与动拆迁公司对立的局面。参见刘平等：《城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例》，载《东方法学》2011年第5期，第25页。

上述两方面体现了最高人民法院在极为谦抑的同时，创设出了旧城区改建房屋征收决定是否符合公共利益司法审查的一种路径。

四、行政判断的特点与局限

由上文可见，最高人民法院对于旧城区改建征收是否符合公共利益的裁判，展现出对行政判断极为尊重的审查特点。并且，实践中，法院支持原告公共利益主张的案件极为罕见。〔44〕根据乔仕彤、毛文峥对2014-2015年间各省高级人民法院关于征收的586件行政判决统计，公共利益远不如合理补偿与正当程序在司法诉讼中受到重视。在全部586个案件中，原告将征收不符合公共利益列为理由的有263个案件，只有一个案件被法院支持。参见乔仕彤、毛文峥：《行政征收的司法控制之道：基于各高级法院裁判文书的分析》，载《清华法学》2018年第4期，第77页。从而，市、县级人民政府如何在行政过程中对旧城区改建的公共利益作出决定，应成为理论研究和制度建设的重点。

（一）行政判断的特点与方法

因旧城区改建需要而征收房屋的决定是一项具有高度政策性的行政判断。根据《征收条例》第8条，房屋征收决定由市、县级人民政府作出。房屋征收决定主要是对应否予以征收进行判断，即主要判断房屋征收是否符合公共利益。〔45〕根据《征收条例》第13条的规定，房屋征收决定公告的内容包括征收补偿方案，可以推断征收决定在判断是否予以征收以外，也对如何补偿进行判断。根据《征收条例》第8条和第9条所设定的旧城区改建征收的公共利益要件，可以推断出行政机关在作出征收决定时享有高度的政策裁量权。并且这些政策性判断与地方人民政府的财政能力和经济社会发展目标密切相关。

具体而言，“四规划一计划”要件（第9条）和“确需征收”要件体现了这种政策性判断。国民经济和社会发展规划是中央和地方设定经济、社会发展目标，并提出实现手段的蓝图。根据《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》的规定，国民经济和社会发展总体规划草案由各级人民政府报同级人民代表大会审议批准。市、县级国民经济和社会发展年度计划则是由市、县人民政府编制，由市、县人民代表大会审查批准。年度计划是对发展规划在年度期限内的具体化，通常会结合地方财政能力等作出具体的任务安排。例如，在旧区改造方面，大多市、县级国民经济和社会发展年度计划中都会明确列举改造房屋的面积、居民数量，甚至包含具体项目选址。因此，年度计划体现了发展规划所提出的目标，结合每年度的地方经济发展条件和财政能力，作出具体的工作安排。旧城区改建征收须符合年度计划，正是体现了年度计划这种政策性的判断方式。

土地利用总体规划、城乡规划和专项规划则为旧城区改建提供了征收地块未来开发的土地用途和建设规划指标控制依据，也是判断旧城区改建用地未来开发项目属性的重要依据。其中，城乡规划中的城市总体规划，也是政策性极强的规划类型，其与国民经济和社会发展规划类似，规定了城市发展在十年甚至二十年期间的目标与手段。这种公益性与具体建设项目的直接受益人的利益相比，政策性的要素更为浓厚，抽象性也更高，在个别具体项目是否具有公共性的判断中，显然也要复杂得多。

“确需征收”要件则体现了立法者要求市、县人民政府作出征收决定时需对是否应予征收进行必要性的判断。现有的案例中并没有出现法院对此要件的审查，但从文义而言，必要性意味着比较衡量，至少需要对旧城区改建的获益与被征收人受到的侵害进行衡量，从而做出是否予以征收的决定。在这种比较衡量之中，必然包含着政策性的判断。

此外，旧城区改建征收公共利益的判断是包含技术性判断的政策性行政决定。“危房集中、基础设施落后”这组旧城区概念通常是通过技术性的标准来进行判断的。例如《山东省城镇棚户区改造项目认定办法》中规定，城市危房是指按照《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）评定为C级、D级的房屋，此外还规定，根据《抗震工程抗震设防分类标准》（GB50223-2008）和《建筑结构抗震鉴定标准》（GB50023-2009）判断房屋的抗震结构，根据《建筑设计防火规范》（GB50016-2014（2018年版））判断是否存在安全隐患，根据《城市居住区规划设计标准》（GB50180-2018）判断公共服务设施是否落后。可见行政机关对“危房集中、基础设施落后”这组概念进行判断时，主要是考虑房屋和所在区域的物理条件，并且主要依据各类技术标准进行判断。

为了约束和监督市、县人民政府作出的这种高度政策性的行政决定，保护被征收人的财产权，诸多地方发展出由被征收人投票同意改建来实现公共利益的制度。实践中出现了两类征询，第一类为，是否同意改建需获得被征收人90%以上同意，但补偿方案仍以《征补条例》为依据，需半数以上被征收人提出征收补偿方案不符合规定的，应当组织听证会进行修改。〔46〕参见《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条和第11条。另一类是上海市的两次征询制度。第一次征询被征收人是否同意被征收，第二次征询被征收人是否同意补偿方案，且需要签订附生效条件的补偿协议，未在规定签约期限内达到签约比例，征收决定终止执行。征询程序的民主性及其对公共利益构成的贡献不仅被最高人民法院的具体裁判所肯定，还获得了学界的大力支持，认为公共利益的形成与控制必须具有一种正当合理的、具有可操作性的程序性机制，有直接利益的公民参与公共利益的决策，可以监督行政决策。〔47〕参见房绍坤：《论征收中“公共利益”界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期，第46页。

（二）局限

尽管公共利益概念在立法本意上就有着实现中国城市化发展目标的功能，但是仍然不可忽视，在此过程中，公共利益概念的行政判断可能对私人权利带来不利侵害。旧城区改建征收决定的公共利益判断若由行政进行政策性裁量决定，将存在以下局限。

1. 技术性判断的狭隘

如上文所述，“危房集中、基础设施落后”这组旧城区概念通常是通过技术性的标准来进行来判断的。然而，若对于旧区的认定过于依赖于技术标准，将会忽视旧区本身所包含的经济社会内涵以及经济社会内涵中的政策性判断要素。例如在美国州的征收规定中，类似于我国旧区概念的是破败地区（Blighted Area）概念，对其的界定，就不仅判断物理因素，还要判断经济因素。在经济因素里按照重要指数又可进一步细化为“经济未充分利用因素”“税收因素”“不动产所有权因素”等诸多考量因子，体现了更多政策性考量的内容。〔48〕参见卢超：《都市更新判断中的民主过程与司法审查——基于美国法的考察比较》，载《行政法学研究》2012年第4期，第132页。

2. 规划的公益不等同于征收的公益

《征收条例》第9条规定旧城区改建征收必须符合四规划一计划，可见，立法者认为国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，以及市、县级国民经济和社会发展年度计划本身的公益性是旧城区征收符合公共利益的重要保证。然而，四规划的内容是极为抽象的，适用到具体征收地块时，这些规划本身具备的公益性是否就可构成征收私人财产权的公益前提，理论上是存疑的。旧城区改建征收中对公共利益判断过于依赖四规划一计划，则可能发展成为侵害私人财产权利、保护房地产开发的安全港。

从比较的视角来看，日本和美国也存在类似的制度问题。例如，日本《城市规划法》第69条规定，城市规划项目视作日本《土地收用法》第3条所规定的项目。从而，城市规划项目具有了行使征收权的资格。城市规划项目中的市街地开发项目包括工业地块建造项目和新住宅市街地开发项目大量是为了建设私人所有的住宅、工厂，并在项目完成后转让给一般市民和民间企业，用于私的目的。〔49〕参见山田洋「土地收用と事业の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇贺克也编『行政法の争点』（有斐閣，2004年）231頁。这些项目是作为解决大都市问题的一个环节而存在的，其公共性存在于城市规划的合理性中。〔50〕参见远藤博也『都市計画50講』（有斐阁，1974年）206頁。另可参见黄宇骁：《日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心》，载《环球法律评论》2015年第4期，第121页。从受益者的角度来看，市街地开发项目公共性基础不是该项目所建造的设施的直接受益人的利益，而是这个项目所带来的城市环境调整的全体居民的利益，或者说是该城市规划所要实现的公益性。〔51〕参见山田洋「土地收用と事业の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇贺克也编『行政法の争点』（有斐閣，2004年）231頁。司法判断时法院只能从城市规划制定的程序去控制城市规划项目征收的公益性。

同样在美国，联邦法院司法审查从伯尔曼案到柯罗案，都对征收权启动条件进行宽松审查，尊重地方立法机关的决定。加内特教授认为，柯罗案判决体现出公共的、参与式的规划是宪法征收条款的安全港湾。〔52〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 444（2007）.柯罗案的多数意见提到“规划”40次，肯尼迪大法官的意见书则提到50次，显示城市规划本身的公益性可以使经济开发型征收免受“公共使用”要求的挑战。多数意见中，斯蒂文法官指出新伦敦市的综合性规划确保了征收能够提高公共目的。肯尼迪法官更是指出，柯罗案中“征收是在一个试图改变城市衰退的综合开发规划的前提下做出的，并且这个项目计划的经济收益也不是最小的”“未来的私人受益者在规划制定时是不确定的”“市政府和议会也遵循了繁复的程序要求”，其特别强调了规划的过程，并指出规划中的具体的要素保证了征收决定是公平的。〔53〕Kelo v. , “City of New London”, 545 U. S. 469, 473（2005）.

然而，无论日本还是美国的理论界都对征收公益性依赖于规划公益性的现状表示担忧。日本的学者借助德国联邦宪法案件和理论中提出的“规划法上的公益”和“征收法上的公益”二元论指出了不应完全将规划的公益与征收的公益混淆，立法上的相关规定甚至可能违宪。这种观点认为，规划是对各种利害进行调整衡量得出的公共利益，较为抽象，而作为征收前提的公共利益，不能仅认定为随意的公益。为了保障财产权这种作为自由权的基本人权，征收必须要求重大的、已逼近的公益。从程序上来看，规划法上的公益判断和征收法上的公益判断也是两个阶段的决定。〔54〕角松生史「『計画による公共性』再考－ドイツ建設法における『計画付随的収用』」三辺夏=雄髙橋滋編『原田尚彦先生古稀記念法治国家と行政訴訟』（有斐閣，2004）513 頁参照。美国的加内特教授认为，在柯罗案这种经济型征收中，法院对规划的形式审查可能会导致其成为经济开发性征收的安全港湾。〔55〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 451 （2007）.

反观我国，发展规划和年度计划由市、县人民政府发展改革部门编制，市县人民代表大会审查批准。最高人民法院则以规划和计划经过人大审议赋予了其民主性，不予审查。年度计划根据地方的财政能力与经济能力，对旧城区改建项目进行具体安排。这种高度政策性的决策的确应赋予行政机关判断的裁量权，通过人大审查批准赋予其民主性即已确保了旧城区改建项目本身的公益性。然而，即便具体的旧城区改建项目具有了年度计划所赋予的公益性，并不意味着其即具有征收的公益性。之后，对征收是否符合土地利用总体规划、城乡规划和专项规划进行判断，以及对是否确需征收进行判断，将决定征收公益性。

土地利用总体规划、城乡规划和专项规划为旧城区改建提供了征收地块未来开发的土地用途和建设规划指标控制依据，也是判断旧城区改建用地未来开发项目属性的重要依据。然而，实践中征收决定的作出只需土地管理部门、规划部门出具相关意见。〔56〕《征收条例》没有规定旧城区改建的征收决定作出是否要审查《建设用地规划许可》，但从地方的实施细则来看，是无须以该许可为前提的。例如，《上海市国有土地房屋征收与补偿实施细则》第10条房屋征收范围的确定中规定：“符合本细则第八条第（一）项至第（四）项规定的建设项目需要征收房屋的，房屋征收范围根据建设用地规划许可证确定。符合本细则第八条第（五）项规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政管理部门以及相关区（县）人民政府确定”。显然，旧城区征收范围确定并没有建设用地规划许可作为依据。规划部门则根本不可能出具关于征收项目的建设用地规划许可。那么，这里符合“规划”应符合哪些规划和限制条件，实质上是模糊不清的。即使征收决定所依据的各项规划具备公益性，但应用到具体拟征收地块以及权利人身上，仍需通过法定程序具体论证其公益性，而不能全然画等号。从规划层面抽象的公益性到具体地块是否应予征收的公益性，这一判断过程在我国房屋征收决定中没有相应的制度和程序对此加以保障。尽管《征收条例》第8条规定了“确需征收”要件，但是市、县级人民政府如何通过该要件将规划、计划的征收必要性转化为具体旧改地块的征收必要性，这一判断过程非常不清晰。

3. 征询程序的盲点

征询程序通过需获得绝对多数被征收人的同意，约束了行政机关征收权，补强了旧城区改建征收的公共利益前提，保护了被征收人的权益。但是，运用征询程序绝不可放弃对“确需征收”要件的判断，否则就可能侵害被征收的少数人权益。

理论上而言，投票的民主可能会导致多数人暴政，但这并不构成对少数不同意征收补偿方案的被征收人的侵害。〔57〕理论上对征询程序的主要的批评之处在于，所谓的民主程序剥夺了少数人的基本权利。参见胡锦光，王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期，第38页。因为财产权征收本身就是少数人基于公共利益所做出的特别牺牲，更何况，同意比例只是在旧区认定、符合规划等条件以外征收决定成立的程序要件，并不是唯一的条件。如果要求被征收人全部同意才能启动征收，反而违反了征收的理论本义。然而，征收决定仅以绝大多数被征收人同意改建和补偿方案为由，不判断是否确需征收，则会导致非确需征收的被征收人被公权力夺去房屋所有权。这种现象在拥有非危旧房屋的旧改地块中尤为明显。

实践中，新式公房或公寓也可能被纳入征收范围，有的的确因为其所处旧改地块的区位，有必要同时被征收，有的则必要性存疑。由于这些非危旧房屋往往所占投票比例较低，无法影响投票结果，而最终不得不接受征收决定。此时，如果运用“确需”征收判断要件，进行仔细甄别，也许会得出应予征收或不予征收两种结果。然而，法院在审查中，一般仅以被征收人已投票同意改建，符合正当程序，认定征收决定符合公共利益，而不讨论是否确需征收，从而可能使少数人的权益的确受到了侵害。

实质上，将两次征询及其同意比例作为征收决定生效的程序和要件，在功能上，反映了征收人和被征收人之间就房屋所有权买卖的一种交易意愿。以上海市的规定为例，第一次征询被征收人对是否同意被征收进行投票，第二次征询被征收人对是否同意补偿方案进行投票，那么两次投票都同意的被征收人，实际上是同意了征收和补偿的内容，表达了交易的意愿。这更类似很多国家在征收启动之前的强制购买程序。征收主体先通过谈判来寻求权利的交易，无法达成交易的再启动正式的征收程序。例如，在美国诸多州的立法中，实质上最后进入征收的都是征收人和被征收人之间复杂的“谈判和诉讼”的结果。征收人必须先谈判购买该不动产，只有在谈判失败后，征收人才能向法院提出征收的诉讼请求。〔58〕D. Zachary Hudson, “Eminent Domain Due Process”, 119 Yale L. J 1280, 1287-1288（2010）.日本的城市规划项目征收中，除了项目施行期间设置了一些征用程序上的特例以外，规划阶段、项目许可批准阶段也都设置了土地的购买请求、土地建筑物等的预先购买等特殊的利害调整框架。〔59〕参见［日］远藤博也：《土地征用和公共性》，凌维慈译，载《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第427页。因此，不同意改建的被征收人可以视为无法达成交易，在此情形下，应从是否应予征收的角度进行充分的判断。

立法和司法都从民主程序的角度来论证了征询制度对公共利益形成的贡献，如果从该视角来看待征询制度和公共利益的关系，恰恰不能把征询作为公益形成最重要的构成要件，而只能把被征收人的意愿作为形成整体公益的一个重要环节。征询制度则是给予了一种被征收人集体谈判的制度框架，从法经济学的观点来看，旧城区改建征收其本质是基于私益的、以效率为目标的对交易财产规则的介入，而其介入的理由就是征收的前提“公共利益”。〔60〕参见简资修：《背光下的大教堂：找寻失落的交易规则》，载《南京大学法律评论》2018年春季卷，第5页。否则，征收的公共利益将会等同于被征收人的主观意愿，与旧城区改建的综合性的公共利益判断并不相符。〔61〕哥伦比亚大学法学院Micheal Heller和纽约大学的Roderick Hills 曾经提出过用土地集合区（land assembly district）来处理类似旧城改造中公共利益的征收。根据其提议，在土地集合区可以通过多数人的同意来决定开发项目是否应该继续进行。Micheal Heller & Roderick Hills, “Land Assembly Districts”, 121 Harv. L. Rev. 1465, 1488（2007）.

五、余论：司法审查功能的期待

综上所述，公共利益概念与我国的城市建设需要密切相关，即使其在2011年《征收条例》制定后成为旧城区改建征收项目的前提，也并未阻碍我国城市建设中成片式开发的征收。究其原因在于，公共利益概念在立法本意和司法解释中都具有为我国经济社会发展和城市建设需要服务的功能。

然而，即使承认公共利益概念具备为我国经济社会发展和城市建设需要服务的功能，制度上仍需要通过对该概念解释方法的厘定，来确保征收不侵害私人的财产权。根据上文的分析，《征收条例》所规定的旧城区改建项目中的公共利益判断，是一项高度政策性的行政判断，行政机关享有裁量权的同时存在着判断的局限性。因此，除了期待市、县级人民政府在作出征收决定时，充分发挥对确需征收要件的判断以外，更重要的是，司法应在行政判断的局限之处发挥司法审查的功能。

具体而言，司法应在尊重行政判断之外，发挥填补行政裁量不足的功能，尤其在保护少数者权益方面。结合上文所述，司法裁判中应重视对“确需征收”要件的审查。对此要件的审查，可以在两方面填补行政政策性判断的不足。其一，司法裁判在具体个案中通过对“确需”征收的审查，可以判断符合城乡规划的公益性是否足以达到征收的公益性，从而保障旧城区改建征收的公益性；其二，司法裁判对“确需征收”要件的审查，可以使达到了征询同意比例的旧改地块中个别被征收人仍可通过司法论证其被征收的必要性，从而获得财产权的保护。只有在行政与司法的共同作用下，旧城区改建征收公共利益这一高度综合性和政策性的判断才能在发挥保障城市建设功能同时，保护私人财产权等权益不受侵害。