我国遗嘱监护的完善

杨 双

一、遗嘱监护概述

(一)遗嘱监护的要件

1.遗嘱监护应当符合遗嘱的形式和实质条件

遗嘱监护是以遗嘱的方式而非通过协议等方式为需要监护的人指定监护人，必然要符合遗嘱特点且具备遗嘱的成立要件。遗嘱属于绝对要式法律行为，须按照《民法典》第1134条至第1139条规定的形式以自书、代书、打印等形式才能成立。由于遗嘱生效的实质要件是自遗嘱人死亡时生效，遗嘱监护又与其不同，对于被监护人而言，存在父和母两个监护人，当能够立遗嘱的父或母死亡后并不必然无监护人，因此，遗嘱监护的生效与遗嘱部分相似，都以“死亡”作为生效点但又有特殊性，要求当无父和母作为监护人的情况时遗嘱监护才能生效。

2.只能由具有监护权的父母作出

遗嘱监护只能由被监护人的父母作出，且该父母的监护权未被撤销或因其他原因终止，其他担任监护人的人无权通过遗嘱指定监护人。尽管有的父母离异，但监护权仍然存在，仍有权设立遗嘱指定监护人，若父或母无监护权利或无监护能力则不得进行遗嘱指定。关于“父母”是否包含养父母和继父母，有学者认为应当包含继父母[1]。而孟勤国教授不认可该观点，因继父母子女关系只能适用于婚姻家庭范围内，而不能享有总则编中规定的监护权[2]。笔者认为，继父母应当包含在内，《民法典》第1127条继承顺序中将有抚养关系的继父母纳入父母的范围内，基于法律术语的完整性和法条的体系性，继父母也应该作为遗嘱监护的设立者，即使存在继父母伤害被监护人权益也可以通过撤销监护权的方式加以解决，而无需通过不同的法律术语解释来限制。

3.适用对象既包括未成年子女也包括行为能力欠缺的未婚成年子女

最初在《民法总则》建议稿中，杨立新建议遗嘱监护中的被监护人应限定在未成年人范围内[3]，但法律未作此限定。孟勤国指出被监护人不能作成年与否的区分，满洪杰在此基础上认为如果是行为能力欠缺的成年子女在适用《民法典》第29条时应当排除已婚的成年子女[4]。笔者同意满洪杰的观点，如果该成年子女已婚，此时存在配偶的法定监护权，父母不享有监护权，即使父母作出遗嘱指定监护也不会产生法律效力，除非存在协议监护即双方协议由父母享有监护权才能设立遗嘱监护。

(二)遗嘱监护的效力

法定监护的设立在于当出现父母没有监护能力时避免了监护人缺位，但法定监护是法律规定的监护顺序，无法体现当事人意思自治，遗嘱监护则允许父母通过设立遗嘱的方式，体现了父母的自由选择。父母是子女最亲密、感情最深厚的人，在行使亲权在监护问题上毫无疑问会谨慎分析和取舍，为子女寻找最为信赖的监护人，所立的遗嘱法律应当给予认可，这也是私法自治的体现。因此，生效的指定监护遗嘱优先于父母之外的法定监护，使被指定的遗嘱监护人具有更为优先的地位。

二、遗嘱监护制度中存在的关键问题

(一)遗嘱监护与被监护人真实意愿冲突问题

虽然法律未规定设立遗嘱时应当尊重被监护人的内心想法，但从体系解释上看，父母在进行遗嘱指定时应当与协议监护一样尊重被监护人的真实意愿。在司法实践中易出现遗嘱指定的监护人并非被监护人的真实意愿的情形，如辽宁省高院审理的一起遗嘱监护纠纷中，被监护人外祖父母认为被监护人一直跟随其生活且也明确表示坚决不会离开外祖父母而跟随蔡某前往台湾地区生活学习，法院应当尊重被监护人的真实意愿，尊重客观事实，该法官则认为蔡某系被监护人父亲通过遗嘱指定的合法监护人，其依法享有监护权。此案即指出了遗嘱监护与被监护人真实意愿冲突问题，该冲突能否阻止监护内容的生效尚需明确。

(二)父母设立遗嘱指定的监护人不一致的问题

父母双方在生前一致同意指定某人作为其子女的监护人，自然在父母逝世后取得监护权，但还可能存在双方指定的监护人不同或一方在另一方死后设立遗嘱监护的情形，此时遗嘱监护到底如何生效，如何确立监护人的问题法律并未给出明确答案，通说观点认为应当按照最有利于被监护人的原则加以确定，张素华认为可以由被监护人住所地的居委会或民政部门选取最有利于被监护人的人作为监护人[5]。

(三)未明确被指定人享有权利

遗嘱监护虽然是单方民事法律行为，无需他人干涉，但对被指定的人来说，接受指定则意味着需要承担更多的责任，因此，需要平衡权利义务关系。学者满洪杰认为应当给予被指定人拒绝权，规定合理的拒绝期间；沈德勇认为被指定人可以通过诉讼的方式行使拒绝权[6]。被指定人履行监护职责，付出了精力和时间是否应当给予相应的报酬，当被指定人出现不能继续履行监护职责的情形时能否辞任也需加以明确。法律要保证被指定人的职责和权利相平衡，不能一味地强调监护权的取得，通过合理的权利设置才能更好地保障被监护人的权益。

(四)未建立对遗嘱监护的监督机制

遗嘱监护的有效运作离不开相应的配套机制，域外国家如德国设立监护法院，同时在全国范围内设立青少年福利局定期提交监护报告上报监护法院，法国则通过设立亲属会议以选取监护监督人的方式对被指定人进行监督。美国设立强制举报制度，通过法律为具有举报义务的主体设定监督义务，形成公权力和社会成员监督格局。而从我国社会现状看，我国还未有法律设定对监护制度的监督，导致社会新闻中频繁爆出被监护人遭受虐待的惨痛事件，因此，必须确立长效的遗嘱监护监督机制。

三、我国遗嘱监护的完善建议

(一)确立尊重被监护人意愿基础之上的最大利益原则

父母之爱子，则为之计深远。父母行使亲权，必然全方位地为子女考虑，因此，要尊重父母亲权，但被监护人特别是具有表达能力的被监护人，他们是具有独立权利的个体，应当有表达自己真实意愿的权利，因此，设立遗嘱时应当征求被监护人的内心想法。当二者发生冲突时，应当在尊重被监护人真实意愿的基础上以保护被监护人的最大利益原则为出发点。被监护人大多是未成年人，其心智、生活经历尚不成熟，需要家庭、学校和社会正确价值观的引导，其个人意愿可能并不利于自身成长教育，因此，当发生冲突时应当结合被监护人的生活环境和长远发展综合考虑。如上述监护权纠纷一案，虽然被监护人表明不会离开外祖父母，但被指定人无论是从生活环境、教育背景还是个人精力等方面来说都会给被监护人良好的成长环境，更有利于被监护人的长期成长和发展，因此，从“最有利于被监护人原则”出发认可被指定人的监护权。

(二)以共同指定为原则，必要时以后死亡一方的指定为准

由于我国现行法放宽了遗嘱形式，公证遗嘱不再具有效力的优先性，为了避免遗嘱监护指定冲突，必须明确该遗嘱的生效问题。遗嘱监护的设立因涉及对子女的后续生活安排具有特殊性，因此，若父母均健在应当要求被监护人的父母共同商议指定，并在有效的遗嘱形式上共同签字确认，否则不发生法律效力。父母分别通过遗嘱指定不同监护人时应当否认各自遗嘱的效力，分别指定易使监护人处于不明确的状态，容易在发生效力时，被指定人之间的要么互相争夺，要么相互推诿，其他法定监护人又怠于协助解决的尴尬局面，并不能达到保护被监护人的目的。

但当出现一方死亡后另一方才设立遗嘱监护或者后死亡一方改变指定的监护人的情形时，直接否认遗嘱效力可能不利于被监护人，因为后死亡的父或母与被监护人生活的时间更长，感情往往更为深厚，考虑得更加全面具体，按照以保护被监护人最大利益原则出发，后死亡一方的指定可能更符合监护人的成长，因此，当出现此种情况，有正当理由的应当以后死亡一方的指定为准。

(三)明确被指定人的权利及实现方式

1.应当享有拒绝权和辞任权

根据家庭伦理关系，遗嘱指定应当征求被指定人同意，极少数父母会将子女托付给毫无血缘关系或亲属关系的第三人，除非存在紧急情况使被指定人完全不知情。因此，原则上当监护遗嘱生效时被指定人取得监护权，但并不能否认被指定人享有拒绝权或辞任权，当被指定人因自然原因或意外事件导致的健康状况、经济状况糟糕或监护人需要监护或赡养的对象较多无更多的时间和精力再照顾被监护人等无法胜任时可拒绝或辞任，法律应当明确规定该情形，不能模糊化。根据权利行使规则，被指定人应当在遗嘱监护生效后一定期间内以书面的形式马上行使拒绝权并附证明材料，借鉴指定监护规则，笔者认为被监护人住所地居委会、村委会或者民政部门和人民法院可以成为解除遗嘱指定监护关系的主体，而辞任权又与拒绝权不同，此时二者已经形成了法律上和事实上的监护关系，具有了紧密的人身依赖性，因此，被指定人的辞任必须向人民法院行使，通过公权力机关的严格审查以及权威性的法律文书而解除双方的监护关系，才能保证辞任权不被随意滥用。拒绝权和辞任权的行使期间不宜过长，经查证属实应当允许其拒绝，从而法定监护生效，但在相关部门未作出决定之前被指定人必须按照遗嘱内容履行监护职责。

2.应当享有报酬请求权

被指定人应享有报酬请求权，被指定人从可能无抚养义务变成监护义务，耗费时间和精力不应当作义务性抚养，给予报酬具有正当性；第二，当被监护人成年或者恢复行为能力或组成新的家庭，其与被指定人之间因不存在收养和继承关系，彼此之间无法律上的赡养义务，产生了权利的不对等，因此，赋予被指定人报酬请求权具有合理性。被监护子女名下有自己的财产的，该报酬应在该财产中支付，若无其他财产，此时该报酬请求权将暂时无法满足，可以在监护关系终止后进行主张。有观点认为，可以向与该被监护人有抚养关系的人支付或者由国家设置专门款项来支付[7]，笔者不认可该观点，遗嘱监护使被指定人优先于法定监护，后顺位的监护人此时无需承担监护职责，不能强制性要求该相关当事人支付费用。另外，此类遗嘱大部分是基于相关主体合意形成的，被指定人同意行使监护权必定是权衡了多方因素，是否获得报酬并非同意履行的最终目的，因此，不能进行他人强制支付要求。

(四)建立遗嘱监护监督机制

对遗嘱监护的监督应当包括两方面：一是就监督内容而言，应当包括对监护遗嘱的设立、生效到终止的监督，对被指定的监护人履行职责的过程监督，对被指定的监护人因损害行为请求赔偿和申请撤销监护资格的监督，形成一个事前、事中和事后的长效监督机制；二是就监督主体而言，监护问题既是家庭问题更是社会问题，因此，对监护的监督应当是国家、社会和个人共同责任所在，司法机关一般只是事后监督，缺乏对实施过程的监督，因此，要充分发挥内外监督合力。

1.设立遗嘱监护信息登记备案制度

结合域外国家经验，意大利设立监护信息登记制度来实现对监护的干预。英国有监护登记机关，可以借鉴该制度并将登记备案职分配给被监护人住所地的相关民政部门或公证部门，因其更贴近社会成员的生活且具有公信力。建立监护档案，注明监护内容，审查主体资格和行为能力，审查是否符合要求，否则不予接受，审查时还应该履行告知义务，告知其可能存在的风险和了解被监护人的真实意愿使父母充分了解遗嘱监护的法律后果，当监护信息发生变动及时备注，通过登记备案将遗嘱监护制度化档案化，有利于及时化解监护纠纷。

2.形成个人监督、社会监督、国家监督合力

可以引入“监护监督人”，赋予相关人监督权达到对监护人的监督。该监督人既可以由设立遗嘱的父母同时指定，若没有指定时应按法定监护，由处于后顺位的监护人承担。监督人的选任由被监护人所在地的民政部门决定，可以选择一到两名监督人协同工作，定期汇报被监护人的生活情况，发现有特殊问题及时反馈。还必须强化社会监督力度，作为基层组织的居委会、村委会或民政部门被给予了较高的期待，通过遗嘱监护登记备案制和社区走访调查，定期走访被监护人住所，向监护人询问情况并对监护人反馈信息及时协助解决，定期了解被监护人生活、教育现状关注被监护人心理。当然，还应当赋予社会组织特别是幼儿园、学校、医院等以监督权和举报权，建立监督奖励机制，并适用于邻居、亲友和其他社会成员。另外，还需要赋予国家机关监护监督权，通过设立专门机构，主要解决家事纠纷包括对监护的监督，从而形成个人监督、社会监督、国家监督的合力，使监护制度更加透明化。

3.建立财产清查制度

设立遗嘱的父母去世后，从留有个人财产的继承开始，被监护人依照遗嘱或法定顺序取得其应得部分，并由被指定人一并监护。基于此，为了避免被指定人随意处分被监护人财产，应当要求被指定人制定被监护人财产清单，列明财产范围，并向监督机构备案，定期提交被监护人财产使用明细并注明原因、提供证明材料，监督人应当及时将处分情况记录在册。当监护关系基于法定原因终止时，被监护人应及时移交财产清单和现有财产，但应当扣除遗嘱监护的相应报酬，由监督机构复核后转交新的监护人或者已经无需监护的成年子女，通过财产清查以保障被监护人的财产权益。