认罪认罚从宽制度中的协商问题

韩 旭

(四川大学 法学院，四川成都 610207)

协商是认罪认罚从宽制度的精髓。协商是各方就某一事项进行的对话、说服和交流活动。没有平等就没有协商，那就是“以强凌弱”。认罪认罚案件中无论是量刑建议还是程序适用，均是通过控辩协商完成的。英美辩诉交易制度中的“交易”其实就是控辩之间的一种协商。然而，“协商”在我国是一个敏感词。因为，按照传统观念，法律岂能拿来进行协商？无论是“认罪认罚从宽制度试点办法”还是2018年修改后的《刑事诉讼法》，均未对“协商”问题进行规定。2019年“两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)第33条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”从此“协商”一词成为官方正式的权威性的表述。然而，伴随着认罪认罚从宽制度的实施，协商已在实践中悄悄进行。认罪认罚从宽制度中的协商有三个面向，即控辩之间的量刑协商、值班律师或者辩护人与被追诉人之间的辩护协商和加害人与被害人之间的赔偿谅解协商。其中，控辩协商是最重要的协商面向。当前重点是提升被追诉人一方的协商能力，规范协商程序。

一、协商在认罪认罚从宽制度中的重要地位

协商在认罪认罚从宽制度中具有重要地位。协商程序的引入，意味着认罪认罚从宽制度由过去的“对抗性司法”转为“协商性司法”。“协商性司法的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商，在合意基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。在维持基本法治底线的框架内，该司法体系尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中拥有更多的发言权，相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，力争把多元化的价值目标吸纳到程序之中”。(1)参见马明亮：《正义的妥协——协商司法在中国的兴起》，载《中外法学》2004年第1期。可以说，没有协商就没有认罪认罚从宽制度。量刑建议的提出和程序适用均建立在协商基础上，没有协商就不可能有“合意”，也就不可能有认罪认罚具结书的签署。认罪认罚从宽制度以“控辩合意”而非“控辩对抗”为其典型特征。认罪认罚具结书其实就是双方合意的结果。在协商过程中，如果值班律师或者辩护人的意见不被采纳，被追诉人以及辩护人、值班律师是否可以继续提出新的意见，则刑事诉讼法没有规定。如果允许控辩协商，那么辩方提出意见可能不止一轮。检察官对每一轮意见，都应当认真听取。这一过程本身体现了协商精神。如果只允许辩方提出一次意见，那么会给人以“单方性”和职权主义的感觉，而协商则体现了平等性、双向性和”讨价还价“特征。实际上，认罪认罚案件中没有控辩协商是很难想象的。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作指导意见》第25条第2款确认了检察机关在听取意见后可以调整量刑建议。上述“意见”虽名为“听取意见”，其实已经包含“协商”要素。“‘协商’是‘听取意见’的高级形态，不是单方面的信心表达，而是双向的互动交流，不仅有利于证成检察机关作为司法机关的定位，也有利于贯彻直接言词原则，保障律师辩护权的实现。”(2)韩旭：《“精耕”控辩协商，高质量推进认罪认罚》，载《检察日报》2022年1月25日。可见，协商程序的建立具有重要的制度价值，能够实现多重诉讼目的。“在认罪认罚从宽制度推行过程中，引入控辩双方协商机制几乎是不可回避的一项改革配套措施。”(3)陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。我们可以考虑以认罪认罚从宽制度的立法确立为契机，改革我国的值班律师制度。与其让辩护律师提供法律咨询、提出程序适用建议和帮助申请强制措施的变更，不如让值班律师参与协商和在讯问时在场，这比签署认罪认罚具结书时令其在场更能保障被追诉人认罪认罚的自愿性和合法性。

通过辩护协商，协调双方的辩护思路和辩护策略，也可保障认罪认罚的自愿性和合法性，减少”自说自话“式的“骑墙式辩护”。(4)关于“骑墙式辩护”问题，参见韩旭：《认罪认罚从宽案件中的“骑墙式辩护”》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2022年第2期。被追诉人未经与其辩护人或者法律帮助律师事前进行协商，其作出的认罪认罚决定、选择的程序乃至认罪认罚具结书的签署，均有一定的盲目性。遗憾的是，大多数值班律师在未会见被追诉人的情况下，就在场见证认罪认罚具结书的签署过程并在具结书上签字，以担保被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性。协商是值班律师或者辩护人的“规定动作”，没有协商就没有有效法律帮助或者有效辩护。(5)参见韩旭：《认罪认罚从宽案件中有效法律帮助问题研究》，载《法学杂志》2021年第3期。

被害人的意见对认罪认罚从宽制度的适用虽不具有决定意义，但是对量刑建议的提出乃至最终的量刑有重要影响，尤其是在加害人与被害人达成和解协议或者取得被害人谅解的情况下，从宽的幅度可能会大一些。为了达成和解协议或者取得被害人谅解，被追诉人一方与被害人进行协商乃不可避免。鼓励被害人积极参与协商，不仅可以体现被害人作为当事人的程序参与地位，而且可以减轻其对被追诉人适用认罪认罚从宽制度的抵触情绪和排斥心理，减少不必要的上访和舆情炒作，有利于化解社会矛盾。

当然，检察官与辩护方的协商是最主要的协商形式。加强双方之间的协商至少有以下三重意义：一是体现程序参与原则，巩固被追诉人在认罪认罚从宽制度中的地位。认罪认罚从宽的制度优势在于各方的参与性，被追诉人参与到协商过程中来，对量刑建议的提出积极施加影响，有助于调动被追诉人认罪认罚的积极性，同时可体现被追诉人的程序主体地位，增强裁判的可接受性。二是实现律师在审前程序中的有效辩护或者有效法律帮助。认罪认罚从宽制度实施带来的辩护提前以及由法庭上面向法官的辩护走向审前阶段面向检察官的辩护，是刑事辩护的一个新动向。协商程序的设置，为律师提供了一个辩护的新舞台。只不过这种辩护是一种协商性辩护，而非对抗性辩护。这是一种“面对面”的互动型辩护，而非书面的单方面的辩护。显然，通过协商进行的辩护或者法律帮助更加有效。为了取得良好的协商效果，还可以迫使律师积极阅卷、会见，使协商前的准备工作更加充分。三是符合司法规律，有助于提升检察公信力。比较域外的协议、合意程序或者认罪答辩制度，均设置有协商程序。我国在借鉴辩诉交易精神之基础上建立的认罪认罚从宽制度，不应“逆潮流而动”，排斥协商程序的建立。同时，我国的检察机关被定位为司法机关，既然是司法机关，就应当遵循司法运作规律。直接言词原则是最重要的司法规律。协商程序要求检察官当面口头听取被追诉人一方的意见，这本身即体现了直接言词原则。比起书面听取意见，当面直接听取的方式，检察官的心证更加清晰，也更容易防范冤假错案发生，体现了检察官作为司法官的性质。当然，对于当前主要是适用速裁程序审理的认罪认罚案件而言，检察机关仅有10天的审查起诉期限，如此短的时间内既要安排值班律师又要进行协商，工作任务确实繁重。可考虑在协商完毕后，一旦双方达成认罪认罚合意，就可以签署认罪认罚具结书，对协商成果进行固定。这既有提高办案效率的考虑，也体现出协商的价值。德国在上世纪70 年代末期，协商开始越来越多地运用于那些涉及面广泛、在证明技术上有困难的诉讼程序中，以对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。大型诉讼程序的增加也导致实践中协商的扩展，与此同时，严重犯罪案件也被包含进来了。最近，协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。(6)参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，载《环球法律评论》2001年冬季号。德国的协商制度主要用在白领犯罪、经济犯罪和毒品犯罪中，由于案件涉及到复杂的证据与法律争议,协商几乎成为不可避免的事情。(7)参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，载《环球法律评论》2010年第1期。

虽然协商在认罪认罚从宽制度中具有如此重要的地位，但其同样面临一系列现实困境：一是立法上缺乏规定，即便是司法解释性文件中的规定也是鼓励性而非强制性的。二是检察机关提起公诉案件有罪判决率极高，不像美国实行辩诉交易制度，是因为判决具有极大的不确定性，“半个面包总比没有面包好”。因此，我国的检察官缺乏协商动力。三是协商程序的引入，无疑增加了检察官工作负担。现有的做法下检察官工作量就比较大，如果再要求其进行协商，抵触情绪自然会出现。尽管如此，认罪认罚中的控辩协商已是不可避免，无论是为了从保障被追诉人诉讼主体地位和律师法律帮助的有效性，还是为了应对日益增多的新类型犯罪带来的指控困难。表面上看，协商程序引入可能会降低诉讼效率，但是将安排值班律师、签署认罪认罚具结书和对被害人的赔偿、谅解工作都可融入协商程序中进行，效率也许比此前更高。面对新型犯罪带来的取证困难，协商一定程度上可以解决“证据不足”的问题，提高指控的成功率。

二、协商的三种面向

认罪认罚从宽制度中协商不可避免，根据协商主体和协商内容的不同，协商有三种类型：

一是控辩协商。这是最主要的协商种类，即由检察官与被追诉人及其辩护人、值班律师之间就量刑建议和程序适用等事项进行的协商。虽然“指导意见”规定“尽量协商一致”，根据法解释学的文义解释，似可认为具有鼓励性和倡导性，“协商”并不具有强制性。但是，现实中听取意见过程，不免具有协商的性质。从检察官履行客观义务的角度看，应当将“协商”作为办理认罪认罚案件的“常规”行为。据笔者调研了解到，有律师反映，当律师向检察官提出协商请求时，检察官拒绝协商，如果律师坚持提出，则检察官威胁律师将提出从重的量刑建议。由此审视，协商的性质是什么？如果是辩护方的权利，检察官就应当予以保障。为了促使控辩协商的实现，笔者倾向于将协商作为辩护方的权利。如果我们承认认罪认罚是被追诉人的一项权利，那么“协商”作为认罪认罚从宽制度的题中应有之义，当然也是被追诉人的一项权利。如果不把协商作为辩护方的一项权利，则检察官就没有保障的义务，有权随意拒绝辩护方的协商申请，因此也不必承担责任。为了保障协商的平等性，需要明确以下三点：一是对犯罪嫌疑人慎重采取羁押措施，为犯罪嫌疑人参与平等协商创造条件。以贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策为契机，对认罪认罚的犯罪嫌疑人所犯的轻罪案件，在赔偿损失、获得谅解的基础上，慎重采取羁押的强制措施。二是明确值班律师或者辩护人应参与协商活动，可以向检察机关提出协商申请，原则上检察官应安排时间进行协商。对于没有委托辩护人的，应当指派值班律师进行协商。犯罪嫌疑人应当参与协商的全过程。三是将协商作为检察机关提出正式的量刑建议和犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的前置程序。(8)参见韩旭：《以客观义务履行促进认罪认罚从宽更好落实》，载《检察日报》2022年2月17日。

为了促进协商的一致，保证协商取得成效，检察官可以提出附条件的量刑建议。该建议内容须明确，不得提出诸如“如果符合缓刑条件，可以判处缓刑”之类的无实质内容宽泛的量刑建议。关于量刑建议的附条件问题，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作指导意见》第19条规定：“人民检察院可以根据案件实际情况，充分考虑提起公诉后可能出现的退赃退赔、刑事和解、修复损害等量刑情节变化，提出满足相应条件情况下的量刑建议。”检察官所提条件越具体，越容易达成合意。

为了保障协商的顺利进行，推进协商的实质化，应当同步推进对被追诉人的证据开示制度。 当前可 通过赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权，使其在协商中(时)手中掌握一定的“筹码”。

二是辩护协商。它是在被追诉人与其辩护人或者值班律师之间进行，双方就是否认罪认罚以及在认罪认罚后程序适用所进行的协商。该协商可以保障被追诉人与其辩护人、值班律师辩护立场一致，避免“自说自话”导致的辩护力量相互“抵消”或者辩护“内耗”问题。被告人与辩护人之间是一个辩护共同体或统一体，对外均代表辩护方，发出的都是辩护的声音，如果“各说各话”，一个说“无罪”、一个说“有罪”，不但缺乏统一的辩护焦点或者辩护核心，而且因自乱阵脚会造成逻辑上的混乱。(9)参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，载《法学研究》2010年第6期。辩护协商的实现，需要从制度上明确辩护人和值班律师进行协商是“规定动作”，未经协商，不得在具结书上签字。在协商前，值班律师或者辩护人应当阅卷，在被追诉人不具有阅卷权的现实条件下，可通过辩护律师的核实证据权让被追诉人了解指控的主要证据，以保障认罪认罚与否的明智性。目前，值班律师之所以不进行辩护协商，一方面是因为其并非被追诉人及其家属委托为被追诉人提供辩护服务的人员，不存在“受人之托，忠人之事”和彼此之间的信任关系；另一方面值班补贴普遍较低，值班律师没有提供充分法律帮助的积极性和工作动力。“在德国刑事诉讼程序中,辩护人有权查阅检察官的案卷,根据对案卷的研究,告知被告人现有的对其不利的罪证材料。辩护人和被告人可以一起评价证据,估计认罪将带来的好处。”(10)[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，载《环球法律评论》2001年冬季号。

三是赔偿协商。该类协商对于取得被害人及其家属的谅解非常重要，也是被追诉人获得大幅度从宽处理的条件。虽然认罪认罚从宽是在检察官和被追诉人之间展开的，但是被害人的意见对被追诉人是否从宽以及从宽的幅度均产生影响。为了使被追诉人获得更大的量刑优惠，辩护人或者值班律师应积极参与与被害人一方的协商，通过释法说理和动员被追诉人积极赔偿，让被害人放弃明显不合理的赔偿请求，取得被害人一方的谅解或者与其达成调解、和解协议，从而取得良好的辩护或者法律帮助效果。律师代理被追诉人参与协商，可以避免加害人与被害人之间直接面对的冲突。同时，被害人应当理解和配合辩护人或者值班律师的工作，律师出面进行协商，表示被追诉人有诚意解决问题。如果协商达成一致，可以取得“双赢”的效果。如果协商不成、被害人得不到合理赔偿，则被害人一方有可能通过上访解决问题。此时，司法官将会面临法治逻辑与政治逻辑的冲突、依法办案与“维稳”之间的冲突。赔偿协商面临的问题有以下三个方面：一是民事赔偿属于民事代理或者附带民事诉讼的范畴，不属于辩护人的职责范围。根据2018年《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护人完全有理由不参与赔偿协商，除非接受委托同时作为诉讼代理人；二是被害人对辩护人有抵触情绪，难以进行有效协商。在被害人及其家属看来，辩护人是“替犯罪嫌疑人、被告人说话的人”，是被追诉人的“同盟军”，从心理上排斥辩护人的参与。三是部分辩护人和值班律师责任心不强，认为“多一事不如少一事”，重“刑”轻“民”，被动应付，缺乏工作积极性。尽管民事赔偿不属于辩护人的职责范围，但是民事赔偿的妥善解决对于量刑有实质性影响，鉴于此，辩护人或者值班律师应积极开展此项工作。虽然这可能会增加辩护人或者值班律师的工作量，但其应当顺应认罪认罚从宽制度实施的需要，突破原来的辩护思维，拓展新的辩护领域。

从上述三种协商依次展开的顺序上看，辩护协商是最基础、也是最需要先行进行的协商，然后是赔偿协商，最后才是控辩协商。控辩协商直接决定着认罪认罚具结书的签署、量刑建议的提出乃至起诉书的内容。我们应当以控辩协商为牵引带动辩护协商和赔偿协商。

三、协商在认罪认罚从宽制度实践中未受到重视

虽然协商在认罪认罚从宽制度中具有重要地位，但是在实践中并未受到重视，“协商型司法”并未形成。

一是控辩协商只是例外，控辩双方协商能力不平等。例如，某基层检察院作为全国第一批速裁程序试点单位，自2014年8月至2016年6月共办理速裁案件547件，但在审查起诉环节参与的律师仅有28件，参与率仅为5.1%。(11)参见陈重喜、李瑛：《认罪协商机制中的律师参与》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017年版，第613页。北京市海淀区在速裁程序试点中，值班律师不参与量刑协商，公诉人也无须征求他们的意见。(12)参见游涛：《认罪认罚从宽制度中量刑规范化的全流程实现》，载《法律适用》2016年第11期。即便是“听取意见”，大多采取书面听取方式，而非面对面的口头听取。后者显然比前者效果更好，是贯彻直接言词原则的体现。如果辩护方能够与检察官当面进行协商，辩护方不但有被尊重的感觉，而且沟通会更充分，有助于化解分歧，形成共识。实践中，检察官在听取律师意见时，往往只是告知其从宽处罚的建议，并不就量刑内容与律师进行协商。(13)参见许世兰、陈思：《认罪认罚从宽制度的基层实践及思考》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017年版，第357页。由于检察官未经协商就提出量刑建议，很容易导致被追诉人反悔。一旦反悔，“前功尽弃”，诉讼效率不升反降。“权力型”的认罪认罚从宽制度，加剧了控辩双方的不平衡性，导致控辩双方协商能力的不平等。双方身份的不平等，能否实现平等协商，值得怀疑。由于辩护方手中缺乏协商的“筹码”，有可能使协商程序沦为权力主导型的程序，辩护方只能“俯首听命”。“检察机关的主导作用体现在认罪认罚协商过程中。认罪认罚协商过程是在检察机关的主导下进行，对是否与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商，决定权在检察机关。”(14)检察日报社评：《在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用》，载《检察日报》2019年5月20日。认罪认罚从宽制度以效率为导向，协商程序的引入无疑降低了办案效率，这是检察官不愿进行协商的主要原因。从律师角度看，我国审前羁押率比较高，已是一个不争的事实，被追诉人大多处于羁押状态，而检察官又掌控了强制措施的决定权，一定程度上掌控了“被追诉人的命运”，导致辩护方协商能力不足。据笔者调研发现，认罪认罚从宽制度主要适用于危险驾驶案件，不少案件中被告人认罪认罚与否在“从宽”幅度上并没有太大差异，导致其认罪认罚和参与协商的积极性不高。据统计，认罪认罚的案件平均刑期仅比未认罪案件低0.31个月，也就是9天左右，对被告人从宽的幅度过小，认罪认罚从宽制度对被告人“吸引力”不够。检察实务部门的人员提出：“一般来说,量刑建议越具体,犯罪嫌疑人及其辩护律师与检察关协商的动力越大,达成一致的可能性也越大。因为确定刑的建议更符合犯罪嫌疑人对‘罚’的期待,犯罪嫌疑人之所以选择认罪认罚,就是想换取一个比较确定的刑罚预期,让从宽处理的激励变成现实,以避免庭审的不确定性和潜在风险。”(15)苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。对此观点，笔者不敢苟同。从协商的吸引力和有效性方面看，检察机关提出幅度刑量刑建议可能更有利于调动辩护方参与协商的积极性。被追诉人及其辩护人的心理预期通常是量刑建议的下限，如果律师通过协商能达至这样一种结果，会油然而生一种“成就感”。且幅度刑给予辩方较大的协商空间。从域外经验看，德国协商程序中禁止提出确定刑。在德国的协商程序中，法院应当告知辩方可能的最高刑和最低刑。(16)参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，载《环球法律评论》2010年第1期。因此，笔者建议检察机关在与辩护方协商前尽可能提出幅度刑的量刑建议。

二是辩护协商未成为律师的“规定动作”。据笔者调研，值班律师在认罪认罚具结书上签字之前，基本都不会与被追诉人就是否认罪认罚进行沟通。律师在向被追诉人提供法律帮助时，也只是在和检察官、犯罪嫌疑人进行简单交流后，便告知犯罪嫌疑人可以同意量刑建议和程序适用。(17)同③。在日本，“犯罪嫌疑人、被告人在与辩护人商谈并判断利益得失之后，以书面形式达成合意，这是犯罪嫌疑人、被告人‘自由作出合理的意思决定’。”(18)[日]田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第216页以下。在德国，辩护律师对量刑协商而言会是一个关键条件。(19)参见熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，载《法学》2016年第10期。从实践情况看，值班律师仅仅是在检察机关电话通知其到场后才与犯罪嫌疑人见面，且时间短暂，交流不充分。(20)检察环节非羁押诉讼程序问题研究课题组：《非羁押诉讼公诉环节若干问题研究》，载《人民检察》2019年第16期。在被追诉人没有律师帮助或者未申请律师帮助的情况下，只能“孤军奋战”，独自面对强大的检察官，何谈“辩护协商”的问题？辩护协商必须以律师的充分参与为前提。

三是赔偿协商难开展。除了前述的三项理由外，被追诉人的经济能力和赔偿意愿也影响赔偿协商的进行。就被害人而言，在一些人身伤害类的案件中，被害人并非将赔偿作为首要的考虑因素，而是要求对被追诉人从重处罚。“侵害人身犯罪中，赔偿并不是被害人的首要利益，被害人更愿看到罪犯受罚或防止罪犯再犯。”(21)[瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官——瑞士、法国和德国的比较分析》，王新玥、陈涛等译，法律出版社2019年版，第149页。加之实践中被害人“漫天要价”导致协商破裂。如此一来，双方自然没有协商的余地，也就无所谓被害人谅解问题。

四、提升辩护方协商能力的路径

控辩协商，应当是一种建立在自愿、平等基础上的协商。双方协商能力大致相当是平等协商的基础。

首先，我国审前羁押率较高，在被追诉人处于羁押状态，且检察官握有强制措施决定权的情况下，被追诉人能与检察官进行平等协商吗？其次，被追诉人没有阅卷权，对指控犯罪的证据数量和证据质量均“一无所知”，即所谓的在“信息不对称”情况下，有可能存在真正的协商吗？最后，认罪认罚案件不实行强制辩护制度，在没有辩护律师参与的情况下，控辩力量悬殊，能实现平等协商吗？从比较法视角看，美国实行的辩诉交易制度是由律师代理被追诉人与检察官谈判，德国和日本均建立了指定辩护制度。例如，《德国刑事诉讼法》第418条第4款规定，如果被告人预期刑期为6个月以上，必须为被告人强制性指定一名辩护律师。如果法官考虑批准检察官通过刑事处罚令判处被告人缓刑的申请，则必须为无辩护律师的嫌疑人指定一名辩护律师。(22)参见[瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官——瑞士、法国和德国的比较分析》，王新玥、陈涛等译，法律出版社2019年版，第213页以下。在日本近年的司法改革过程中，引入“协议、合意制度”即要求“在达成合意的过程中，必须有辩护人出席，而且合意需要获得辩护人的同意。”(23)[日]田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第217页以下。在法国和意大利，被追诉人选择认罪答辩时也必须有律师在场。一些国家和地区在类似我国认罪认罚案件的程序中，不允许被追诉人放弃律师辩护权。例如，《法国刑事诉讼法典》第495-8条第4款规定：“(在庭前认罪答辩程序中)被告不得放弃律师协助权。”律师应在程序的任何阶段现场为被告提供咨询和帮助。(24)参见施鹏鹏：《法律改革，走向新的程序平衡？》，中国政法大学出版社2013年版，第158页。我国台湾地区2004年修订“刑事诉讼法”，在增订“协商程序”编时即规定被告明示无辩护人仍愿进行协商者，法院仍必须为其指定辩护人。(25)参见王兆鹏:《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第142页。在我国值班律师的法律帮助是可以被省去的，这说明我国值班律师的法律帮助是权利型的而非强制型的。针对以上问题，应围绕辩护方协商能力提高这一中心进行制度完善和实践操作改善。

一是降低认罪认罚从宽案件被追诉人的羁押率，待条件成熟时，可考虑将羁押决定权交由法官行使。当前“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的实施是一个契机，检察机关对“可不可不捕”的案件不予批捕。如此，可以改变双方地位不平等问题，化解检察官既是追诉者又是裁判者的职能冲突问题。这是平等协商的基础。

二是赋予认罪认罚案件被追诉人阅卷权。只有在信息对称基础上才有“讨价还价”的余地。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”(26)颜厥安、林钰雄：《人权之跨国性司法实践——欧洲人权裁判研究(一)》，元照出版公司2007年版，第95页。阅卷权的权利主体应该是犯罪嫌疑人、被告人才对，但是，法律却将之明定为辩护人，道理何在？理由无他，因为卷宗与证物是认定本案犯罪事实的重要基础，由于被告对于本案的利害关系过大，如果容许被告本人行使阅卷权，难保被告不会篡改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险与几率，毕竟较低。(27)参见林钰雄：《刑事诉讼法(上册)》，中国人民大学出版社2005年版，第171页以下。在卷证电子化的今天，“篡改或者毁灭卷证的危险”将不复存在。我们完全可以以认罪认罚从宽制度的实施为契机，赋予被追诉人在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷权。这既是保障被追诉人认罪认罚真实性和自愿性的前提，也是实现平等协商必要的制度装置。在被追诉人阅卷权确立之前，可以利用现有制度中的辩护律师核实证据权所提供的空间，使被追诉人能够知悉被指控的证据情况。(28)关于辩护律师核实证据权问题，参见韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016年第2期。

三是对认罪认罚案件实行律师强制辩护制度，被追诉人不得放弃律师的法律帮助。我国台湾地区“刑事诉讼法”在增订“协商程序”时规定：“协商之案件，被告表示愿受科逾有期徒刑6个月，且未受缓刑宣告，其未选任辩护人者，法院应指定公设辩护人或律师为辩护人，协助进行协商。”(29)参见我国台湾地区“刑事诉讼法典(2012年版)”第455-5条。律师应当参与到协商过程中来，以矫正作为外行的被追诉人与作为法律专业人士的检察官之间协商力量的悬殊。根据“试点办法”的规定，我们隐约感受到其中隐含的“强制法律帮助”，遗憾的是，2018年《刑事诉讼法》的规定与此前的“试点办法”相比有所退却，似乎是只有被追诉人提出申请，方可获得值班律师的法律帮助。实践中也是实行“申请制”而非“应当制”。今后可考虑，凡是没有辩护人的被追诉人在认罪认罚前，都应为其指定律师参与控辩协商。

五、规范协商程序

由于控辩协商是最重要的协商种类，在三种协商中具有典型性。实践中不愿协商、不充分协商、协商随意性大、协商不规范问题比较突出，这些问题很大程度上与协商程序阙如密切相关。为此，完善协商规则、规范协商程序应先从控辩协商开始，以此为实践操作提供指引。

一是协商前的权利告知。在协商之前，检察官应当告知被追诉人其有权进行协商，也可以拒绝协商，还可以对协商结果反悔。除此之外，如果一审裁判超出合意内容进行判决，被告人可以提出上诉，请求接受二审法院的审查。

二是协商的案件范围。协商的案件范围既包括侦查、调查阶段被追诉人或者被调查人不认罪的案件，也包括被追诉人已经认罪的案件。无论何种情形，只要被追诉人一方提出协商申请，检察机关都不应拒绝。那种认为辩护方仅有申请权，检察机关才有决定权的观点，有违控辩平衡原则，应当予以摒弃。既然认罪认罚从宽制度的适用没有案件范围的限制，那么协商就不应人为限制案件范围。

三是协商程序的启动。在程序启动上，应当贯彻控辩平等原则。检察官既可以依职权启动，被追诉人及其辩护人、值班律师也可以申请启动。尤其是当被追诉人一方提出申请时，检察官应给予积极应答，合理安排协商的具体时间、地点，而不能拒绝该申请，除非有明显的正当理由。应明确辩护方的申请权具有启动协商程序的效力。

四是明确协商的顺序。对于协商的顺序，可由检察官先提出拟指控的犯罪事实、罪名和拟提出的量刑建议以及适用的法条，对此辩护方可提出自己的意见及其理由。在顺序上，可遵照“先刑后民再刑”原则进行。然后，由被害人或者附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人提出民事赔偿请求后，犯罪嫌疑人及其值班律师可与其协商，提出解决方案。根据双方是否达成和解协议或者取得被害人一方谅解，再由检察官决定是否调整原来的罪名、事实认定和量刑建议。

五是协商的过程、内容和结果，应当可追溯、可查阅。一般应当以“协商笔录”形式记载协商的过程、内容和结果，有条件的可以对协商过程进行录像。如此，便于法院审核和监督。德国联邦宪法法院认为，实施与协商有关事项的透明化和记录制度，是协商制度受到公众、 检察官和上诉法院有效监督的前提，也是《刑事程序中的协商规定》的核心内容。(30)参见Judgment of the Federal Constitutional Court of March 19，2013[2 BvR2628 /10，2 BvR2883 /10;2 BvR2155 / 11]，para．80，转引自高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，载《环球法律评论》2017年第3期。凭借该录像资料，法官可以审查和认定被告人认罪认罚是否系自愿合法。

六是明确协商的阶段。协商应主要在审查起诉阶段进行。在审判阶段法院可能会通知检察机关“调整量刑建议”或者法院径行作出判决，在检察机关调整量刑建议之前也存在控辩双方协商的空间。据此，应当允许审判阶段的协商存在。我国台湾地区“刑事诉讼法”和德国《刑事诉讼法》修改增加的“协商程序”中都规定了审判程序中的协商。

七是协商的参与主体。控辩协商以检察官和被追诉人为协商主体，律师应当参与到协商过程中，与被追诉人一道与检察官进行协商。法院不应加入协商过程中，主要考虑一是不符合其中立裁判者的地位，二是协商的公平性易遭到破坏。因为被追诉人如果不接受法院提出的协商方案，可能会面临不利的裁判结果，且有可能架空检察官作为协商主体的地位。德国刑事协商发生在法官和被告人之间，法官可能会强迫被告人达成协商协议，这将有损法官的中立地位。当法官与被告及其律师协商一致或协商失败后，法官又被要求在后续程序中中立地对待被告人，就好像协商从未发生以及没有被告人供述那样。这样的角色转换很难保证法官没有偏见。(31)参见高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，载《环球法律评论》2017 年第3 期。美国联邦法院系统不允许法官参与任何关于辩诉交易的讨论。(32)参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，载《环球法律评论》2010年第1期。德国虽然允许法官参与协商，但已经为学界和实务界所诟病。美国要求法官不能参与协商过程，即是为了维护协商程序的公正性和保持法官的独立性、中立性，防止法官成为压迫性力量。

对于有被害人的案件，被害人也可参与到协商程序中发表意见。因为只有被害人的参与才能决定是否调解、和解或者取得谅解。

律师参与协商可以矫正控辩力量悬殊的问题，防止协商成为压制性程序。如果检察官面对势单力薄的被追诉人，心理上就具有明显优势，会利用后者不了解案情、不熟悉法律、无法得到及时有效的律师帮助的状况，对其进行威胁、引诱和欺骗，迫使被追诉人接受某一未必公平的量刑方案。(33)参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。可见，律师参与协商具有非常重要的意义。

八是协商的内容还应包括指控事实和罪名。协商不仅仅是对量刑问题和是否适用缓刑这一刑罚执行方式，还可以对案件事实、罪名和程序适用进行。在控辩协商中，最主要的是量刑协商，但不限于此。虽然欧陆的德国、瑞士控辩协商涉及指控罪名、量刑等事项，但美国的辩诉交易制度允许“事实谈判”。(34)参见[瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官——瑞士、法国和德国的比较分析》，王新玥、陈涛等译，法律出版社2019年版，第250页。涉案事实、罪名和程序适用等，也是刑事诉讼法规定的检察官应当听取意见的事项，同时也是“协商性辩护”的内容。允许控辩双方就罪名和指控事实协商具有如下诉讼利益：一是辩护方具有更大的辩护空间，能够充分调动被追诉人及其辩护人协商的积极性。二是更容易达成控辩合意，较好保障被追诉人的实体权利。三是可以提高认罪认罚从宽制度适用率，及时纠正检察机关的不当指控，有利于实现对被追诉人人权的保障。四是真正体现协商性司法，推动控辩双方进行全面、有效的协商。五是保障事实认定、罪名和量刑建议均是协商的结果，这是检察机关指控罪名和量刑建议对法院裁判具有一定约束力的正当性基础。控辩双方协商事实并非“篡改”事实。在辩方对控方认定的事实有异议的情况下，有什么理由禁止他们就案件事实问题进行商讨呢？实践中已经有对指控事实进行协商的无数先例。实践已经走在理论和制度的前面。量刑协商应注意不能给予过高的量刑折扣，以免追诉人被引诱而失去自愿性。“量刑优惠应当控制在一定的限度之内，过大的量刑优惠则会影响到被告人认罪认罚的自愿性。德国协商制度中为防止法院以量刑优惠强迫被告人认罪，规定协商后量刑优惠不得超过三分之一。”(35)高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，载《环球法律评论》2017 年第3 期。协商制度的引进，潜藏着巨大的司法不公风险。(36)参见熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，载《法学》2016年第10期。如何防范此类案件中的司法冤错，我们应该有足够的认识。我国应该尽快制定类似域外“量刑指南”的“量刑指导意见”，给实践提供操作指引，也给辩护方参与协商提供一定的心理预期。

九是协商中不同意见的效力。虽然协商是以被追诉人为中心展开，认罪认罚以被追诉人意思表示为准，但是律师毕竟是法律专家，比未受过法律训练的作为“外行人”的被追诉人具有专业方面的优势。在协商过程中，被追诉人与其辩护人或者值班律师一般来说立场是一致的，但也会出现不一致的情况。此时，事实、证据问题应当以被追诉人意见为准，罪名和量刑、法律适用问题，应当尊重辩护人或者值班律师的意见。除了刑事部分的罪与罚可以协商外，控辩双方还可就被追诉人赔礼道歉、赔偿损失等事项进行协商。在被害人和诉讼代理人意见不一致时，应以被害人意见为准。(37)参见韩旭：《认罪认罚案件中被害人权利之保障》，载《人民检察》2020年第15期。

十是协商不成的处理。应当明确一旦协商不成，被追诉人认罪的口供不得在此后的诉讼中作为不利于其的证据使用。由于协商过程中被追诉人有可能为达成一致而作出妥协，当协商失败，案件转入普通程序审理时，其在协商过程中的有罪陈述，不得作为证据使用。我国台湾地区“刑事诉讼法”第455-7条规定：“法院未为协商判决者，被告或其代理人、辩护人在协商过程中之陈述，不得于本案或其它案件采为对被告或其它共犯不利之证据。”在德国协商过程中,如果被告人基于对协商制度本身的信任而做出自白，以期换取宽大量刑，但是事后法院撤销了协商，则被告人在协商中所做的自白在随后的审判程序中不能作为定罪量刑的证据使用。(38)参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，载《环球法律评论》2010年第1期。这一方面可以解除被追诉人在协商过程中的“后顾之忧”，有助于协商意见的达成，另一方面能够确保定案建立在口供以外的其他证据之上。遗憾的是，无论我国法律还是司法解释、规范性文件，均对此没有规定。

十一是协商内容和过程的公开。对于协商的过程和内容，可否在庭审中公开，目前尚无规定。德国2009年法律修改时引进了合意制度，也称为“协商”。《德国刑事诉讼法》第234条第4款规定，“公开展示的只有和解协议的基本内容，谈判内容及过程则不会公开。”(39)参见[日]田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第214页；[瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官——瑞士、法国和德国的比较分析》，王新玥、陈涛等译，法律出版社2019年版，第217页。笔者认为，诸如量刑建议、程序适用等协商结果应当公开。协商的过程不宜公开。但是，当辩方提出控方违反协商规则或者规范时，应当允许辩方提出公开协商过程的申请或者出示协商过程的证据，接受法庭的审查。法官对协商过程中被追诉人认罪认罚的自愿性、合法性有疑问的，同样可以进行公开审查。在德国，达成协商的应当及时在法庭审理中宣布协商的主要内容。我国《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作指导意见》第5条规定：“人民检察院办理认罪认罚案件提出量刑建议，应当按照有关规定对听取意见情况进行同步录音录像。”这就为协商过程的公开提供了条件。

十二是控辩双方达成的协商意见不被法庭采纳时的处理。有时控辩经协商合意的意见不被法庭采纳，主要是检察机关提出的量刑建议“明显不当”。此时，控辩双方有何救济措施？目前，对控方来说，主要是行使抗诉权，对辩方来说，通过行使上诉权启动二审程序，接受更高一级法院的司法审查。在日本，“检察官基于合意提出量刑建议，法院却宣告了较重的刑罚，被告人可以从合意中退出。”(40)[日]田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第220页。显然，日本控辩协议的内容和结果，对裁判具有约束力。我国在协商程序构建中也需要思考控辩双方的合意结果是否对法院裁判结果有拘束力？笔者认为，原则上有拘束力，例外情形下法院可以不采纳合意结果。一方面我们可以赋予被告人在此种情形下的反悔权。被告人反悔后视为协议并不存在，案件适用普通程序进行审理。另一方面被告人也可以提起上诉，请求二审法院予以审查。对被告人以“量刑过重”为由提起上诉的，检察机关不能动辄提出抗诉，应当尊重被告人的上诉权和“上诉不加刑”原则的落实。

十三是事后不同意协商结果的救济。救济渠道主要有两个方面：其一，通过被追诉人行使反悔权予以救济；其二，通过法院的司法审查予以救济。法院在审查时应当注意是否有基础事实支撑认罪认罚的事实，法院审理认定的罪名与认罪认罚的罪名是否一致，尤其应当着重审查被告人认罪认罚的自愿性和真实性。我国台湾地区“刑事诉讼法”第455-4条规定：被告协商之意思非出于自由意志；协商之合意显有不当或显示公平；法院认定之事实显与协商合意之事实不符；法院不得作出协商判决。据此，根据证据裁判原则，不得强迫自证其罪原则和口供补强规则、非法证据排除规则等证据原则、规则同样在此类案件中适用。我国诉讼目的观奉行“实质真实”理念，刑事诉讼长期以来呈现出以国家权力运作查明事实真相的“超职权主义”的特征，这不免与协商程序的引入相冲突。加强法院的司法审查和救济，不失为缓和此种冲突的有效举措。法院不能将有罪裁判仅仅建立在协议基础上，还需要对全案证据进行审查，尤其是除了被告人口供外是否有独立来源的证据予以印证，法官应结合庭审形成内心确信的心证，才可以对认罪认罚口供进行确认。

为了保障协商的诚信性，检察官不得提出“策略性”量刑建议，即故意提出一个较重的量刑建议，给辩护方一个“讨价还价”的协商空间。该问题涉及司法诚信这一司法底线的遵守问题，检察官应恪守司法伦理和客观义务，实事求是地提出量刑建议。(41)关于检察官不得提出“策略性”量刑建议，参见韩旭：《检察官客观义务论》，法律出版社2013年版，第185页。