专利蟑螂规制的法理分析

王金堂

(青岛科技大学 法学院，山东青岛 266061)

一、专利蟑螂的界定及其产生原因分析

(一)专利蟑螂的内涵与外延

专利蟑螂一词是美国Patent Troll的汉译，Troll本指北欧神话中魔力多变、敌视人类的巨怪。2001年美国英特尔(Intel)公司副法务长Peter Detkin认为一起专利诉讼中的原告Techsearch公司及其律师Raymond Niro是“Patent Troll”，因为该原告以专利侵权为由起诉Intel，并试图通过该专利来谋取巨额金钱利益，而他们的专利根本就没有打算用来实施(指制造产品、产业化)。(1)参见专利蟑螂，百度百科，(2016-06-21)[2021.09.07]，https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%93%E5%88%A9%E8%9F%91%E8%9E%82/8535741?fr=aladdin。这是有据可查的最早在司法实践领域使用该词语的案例。Patent Troll的中文翻译并非唯一，多有专利蟑螂、专利流氓、专利海盗、专利地痞等称谓，但都剑指同性质主体，特指以低价向发明人收购专利，利用起诉等手段寻求牟取高额费用的一类公司。根据国际组织——电子前沿基金会(Electronic Frontier Foundation，简称EFF)的定义，专利蟑螂是一种“不创造、发明或出售任何有用的东西，其获得专利的唯一目的是威胁那些可能使用与专利相关的技术的人群的主体”(2)参见易继明：《美国〈创新法案〉评析》，载《环球法律评论》2014年第4期。。截至目前，法学界对专利蟑螂并没有形成权威而统一的定义，在整理、参考、对比了国内外学者有关文献之后，笔者认为，专利蟑螂是指持有专利，而不致力于专利的实施利用或授权使用，而又专门地、有目的地向其他真正使用其专利的主体起诉或以起诉相威胁，迫使被诉对象支付巨额专利许可费、赔偿金、和解费等从而牟取不正当利益的一类民事主体。业界一般认为，典型的专利蟑螂有美国的阿卡西亚(Acacia Research Corporation)和高智(Intellectual Ventures)等公司(3)参见杜衡、李林霞：《专利蟑螂利弊探析》，载《现代法治研究》2018年第10期。。

正如专利蟑螂的内涵尚未完全清晰一样，专利蟑螂的外延在学界也未能明晰化。但是仍可以通过一定的逻辑标准对其范围进行一定程度的定位。依据持有专利动机的不同，可以将专利持有者分为专利实施主体(PPEs，Patent-Practicing Entities)和非专利实施主体(NPEs，Non-Practicing Entities)，前者是指获得了专利技术后将实施专利技术并将专利转化为具体产品的生产性组织或者自然人；(4)参见高戚昕峤：《专利蟑螂: 法理危机与遏制之道》，载《河北法学》2016年第10期。后者是指那些不亲自实施专利生产或制造的主体，其本身可能是通过独立研发、专利申请、专利转让或授权许可而享有专利权的组织或个人。毫无疑问，专利蟑螂属于后者，因此有些文献通常在不严格的意义上将专利蟑螂和NPEs混为一谈,但并非所有的非专利实施主体(NPEs)都是专利蟑螂。非专利实施主体包含的主体范围宽泛，但可以以是否自行研发专利为标准分成两类，一类是自行研发并拥有专利(申请)权的独立发明人、学校、公司或其他组织，可以称之为专利原始取得主体；另一类是通过转让方式获取专利权并对其进行运营的组织，也可以称为专利运营企业。一般认为，专利原始取得主体中的学校、公司或其他组织不属于专利蟑螂，但有学者研究发现，也有部分拥有专利(申请)权的独立发明人应归属为专利蟑螂。(5)参见高建刚：《谁是专利蟑螂：基于美国非专利实施体的研究》，载《情报杂志》2020年第11期。通常而言，常见的专利蟑螂的组织形式为专利运营企业，但并非所有的专利运营企业都可被冠以“专利蟑螂”，只有以获取他人的专利权为手段，并用这些专利作为“武器”，以诉讼或威胁诉讼为主要方式，以胁迫专利实施主体支付高额许可费或赔偿金为目的，并以此来作为主要收入来源的专利运营企业才可以被称为专利蟑螂。而那些为防御目的而收购相关专利的专利持有实体或者依靠专利正常授权许可业务作为商业模式的专利运营企业或实体，均不能被称为专利蟑螂。

根据专利权权利主体是否通过诉讼或其他方式向他人主张权利为标准，可以将专利权权利主体分成专利权主张主体( Patent Assertion Entities，简称 PAEs)和非专利权主张主体。而专利蟑螂属于前者，因此亦有文献在不严格的意义上将专利蟑螂和PAEs混为一谈。事实上并非所有专利权主张主体都是专利蟑螂，那些通过研发或购买获得专利，通过实施或授权实施专利或转让专利及其使用权为商业模式的实体并不能称之为专利蟑螂。通常而言，只有那些拥有专利权但不致力于实施或授权实施其专利技术而致力于以诉讼或以诉讼相要挟牟取超额利润的实体才属于专利蟑螂。(6)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。

(二)专利蟑螂的行为特征

专利蟑螂不同于一般的科技研发主体或生产经营主体，其行为的特殊性表现在以下几个方面：第一，专利蟑螂本身通常并不是专利产品或技术的研发人，其专利通常都是通过收购等方式继受取得的，但是也有少部分专利蟑螂持有其自身研发取得的专利。第二，专利蟑螂本身并不“实施”专利，即不制造与该专利技术相关的专利产品，或者实施相应的专利方法，也不致力于通过专利市场授权实施其专利。第三，专利蟑螂获得专利的目的主要是以专利侵权诉讼或专利侵权诉讼威胁为武器，向特定或不特定的涉嫌侵权人勒索巨额赔偿金、和解金等不正当利益。第四，专利蟑螂通常会选择实体企业已经对涉专利侵权项目进行了不可逆性质的投资之后再行主张权利从而形成有利的博弈地位。第五，专利蟑螂自身不从事生产的经营模式有效避免了在专利纠纷中遭到反诉从而获得了更优越的诉讼地位。第六，专利蟑螂倾向于获得一些权利要求模糊宽泛、界限不明晰的专利并利用这些专利对多家企业提出主张，被主张企业为避免高额诉讼成本和诉讼结果的不确定性而往往以支付和解金了事。第七，专利蟑螂往往会注册大量关联性空壳公司来实施专利主张行为并绝少向外界披露和解等相关信息，令被告难以使用如分担诉讼费用等常规性防御策略。(7)同③。

(三)专利蟑螂的危害

一般认为，专利蟑螂最早在20世纪90年代的美国开始出现并逐渐蔓延。2011年9月16日，时任美国总统奥巴马的行政办公室发布由总统经济顾问委员会等相关权威专业机构共同起草的报告《专利主张与美国创新》 (Patent Assertion and U．S． Innovation，以下简称《报告》)，该报告指出，2010年，全美专利蟑螂共发起专利侵权诉讼729件，约占全部专利侵权诉讼的29%；2011年，此类案件数量增长到1507件，约占到全部专利侵权诉讼的45%；2012年，专利蟑螂共提起诉讼2921件，约占全部专利侵权诉讼案件总数的62%。2012年专利蟑螂发出了超过100000 封专利侵权警告性质的律师函给世界500强企业、小咖啡店业者及日常消费者。仅就直接经济损失而言，2011年，专利蟑螂从侵权诉讼的被告和被许可人处共获得290亿美元，比2005年增长了4倍，而这些费用中，仅有不到25%投入到创新中。另外，大部分专利蟑螂诉讼案件中，被告的诉讼成本超过了最终支付的赔偿额。《报告》认为，专利蟑螂造成了美国发明人和公司的巨大损失，损害了美国的创新能力。(8)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第2期。

国外专利蟑螂袭扰中国企业的案例已经屡见不鲜。例如，早在2007年，Sisvel对中国MP3制造商发起攻击，作为中国主要MP3制造商之一的华旗资讯最终与该公司达成协议，将自己的2项专利委托其代理。2010年，Helferich Patent Liencing以5项专利遭到侵权为由起诉华为。2011年，Lodsys向包括联想在内的多家企业发起专利诉讼，其中涉及联想的2项与打印技术和网络收集信息有关的专利。(9)同①。上述国外原告均属专利运营公司，并被业界认定为疑似专利蟑螂。

近年来，国内市场也开始出现本土化专利蟑螂。以杭州古北电子科技有限公司(以下简称古北公司)的遭遇为例，从事生产制造智能化数据系统的古北公司从2014年到2018年数年时间多次被起诉。古北公司调查发现原告是几个专利代理人成立的3家不同名称的空壳公司，这些专利代理人在了解古北公司的电子产品之后，略微改动相关技术参数或重新排列组合专利技术从而申请了大量实用新型专利，意图用极小的成本讹诈真正的专利实施公司几十万元的和解费。古北公司前后花费3年并耗资200万余元，最终把这3家公司的核心专利全部申请无效并获得成功。(10)参见刘诗瑶、余建斌、赵永新、冯华、蒋建科、喻思娈、谷业凯：《关注企业创新：有"专利蟑螂"利用漏洞讹诈》，载人民网，(2017-05-22 )[2021.09.06]，https://www.sohu.com/a/142439189_114731。与敢于面对专利蟑螂应诉的古北公司不同，当前市场环境中大部分被诉公司在面对专利蟑螂起诉时大概率会选择妥协。2018年，上海出现了首例在企业IPO过程中以专利侵权诉讼相威胁索取和解费的案件。

专利蟑螂的现实危害，给相关高新科技企业带来了极大的不确定性，面对专利蟑螂的突袭，多数公司为应诉将更多的精力置于专利规避策略上从而减少了对创新发展的投资，而选择维权之路更是道阻且长，甚至会因此错过公司发展的黄金时段。专利蟑螂蚕食创新，让创新者在其面前忌惮不已、举步不前，严重阻碍了中国专利市场的健康发展，挫伤了中国企业的创新努力和在“走出去”战略中的科技自信心。

(四)专利蟑螂的产生原因

专利蟑螂的出现从某种程度上来说是必然的，是科技高速发展与知识产权秩序相互渗透的特殊产物。具体而言，专利蟑螂的产生原因或曰生存条件，主要可总结为以下四个方面：

1.亲专利法律政策环境。鉴于专利蟑螂独特的运作机制，大量权利要求宽泛而模糊的低质量专利的存在是专利蟑螂滋生的温床，这需要适宜的法律政策环境。以美国为例，美国是世界专利大国，20世纪80年代以来，美国为了维护其在世界经济中的优势地位，鼓励创新转化，实施了“亲专利”政策。具体表现为：扩大专利的授予范围、缩限无效专利的宣告、强化对专利持有人的保护。研究表明，美国法院以判例的形式在司法操作层面将专利的可授予性主题范围拓展到了基因、生物体、计算机软件和商业方法等领域。(11)参见司吉梅：《美国专利蟑螂诉讼及其对我国的启示》，载《湖北函授大学学报》2017年第15期。据统计，从1997至2016年十年间的美国专利诉讼中，生物制药、电子产品和软件这三个行业中疑似专利蟑螂提起的诉讼案件较多，各占全部专利诉讼案件总数的3%，而电信行业的疑似专利蟑螂诉讼案件占比在所有行业中最高，平均每3个电信专利诉讼案件中就有一个案件涉及专利蟑螂。(12)参见李青文、裴铮：《2017年美国专利诉讼研究报告》(2018-03-14) [2021.09.07]，http://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=66&id=253。

具体到中国而言，为鼓励创新，国家在2008年正式实施知识产权战略。在此政策背景下，从专利权的申请程序、专利权补贴奖励政策、专利权侵权行政执法、专利权侵权损害赔偿等各个方面来看，我国也已经基本形成了亲专利法律政策环境。在此种政策环境下，伴随着我国专利申请量的逐年大幅度增长，大量质量较低的专利权也随之产生，其中最为引人注目的是近年来我国创造性程度较低的实用新型专利呈爆发式增长之势。可以说，我国已经初步具备了滋生专利蟑螂的法律政策环境，需要未雨绸缪。

2.以法院禁令和高额赔偿为代表的较为昂贵的专利侵权后果。以美国为例，根据美国联邦法院专利法，只要关涉专利侵权的案件，法院通常可以发布临时禁令，而一旦经专利商标局审查判定专利有效，且确定被告构成侵权之后，法院则“应当”颁布永久禁令。颁布永久禁令对仅仅“躺在权利上睡觉”的专利蟑螂来说百利而无一害，因为大多情况下涉案专利对于专利组合产品而言价值贡献比异常微小，但这极其微小的专利侵权带来的永久禁令却会将被告方企业的整体生产置于停滞状态，(13)参见司吉梅：《美国专利蟑螂诉讼及其对我国的启示》，载《湖北函授大学学报》2017年第15期。这会给被诉方带来沉重的危机感。美国专利法的救济制度从最初的仅须赔偿所失利润、到颁布衡平法的禁止令、再到增加合理许可费制度等，日益完善的侵权救济机制满足了专利蟑螂对侵权之诉胜诉的无穷幻想。

就新中国而言，专利法通过四次修改，已经确立了较高的专利权保护水平。现行《专利法》第72条规定了禁令制度，第71条规定了较为严格的专利侵权损害赔偿责任，对故意侵权行为规定了相当于一到五倍实际损失的惩罚性赔偿，将法定赔偿额上限提高到五百万，第68条赋予专利行政管理部门对以假冒方式实施专利权侵权行为的较大数额的处罚权。由此可见，我国已经基本具备了以法院禁令和高额赔偿为代表的较为高昂的专利侵权后果法律政策环境。

3.低成本与高收益的诉讼可能性。以美国为例，在美国专利蟑螂提起侵权诉讼的成本事实上是相当低的。首先，从案件受理费来说，美国本土提起侵权之诉的投诉申请费和动议申请费相比较专利蟑螂的预期利益来说较低，(14)笔者注：美国的投诉申请费和动议申请费相当于我国诉讼之初的立案费，有案例显示典型的投诉申请费为320美元，动议申请费为40美元。参见：https://calaborlaw.com/how-much-do-lawsuits-cost/典型的专利诉讼两者费用之和在360美元左右，相比专利蟑螂索求的目标价值简直微乎其微。且美国的专利授权制度和民事诉讼制度规定专利故意侵权可享有三倍赔偿金，这从根本上为专利蟑螂提起侵权之诉提供了动力，作为原告的专利蟑螂可以仅通过支付最基本的立案费用便可索取后期高额的赔偿金或者许可费。相反，根据相关数据分析，索赔标的额100万至2500万美元的专利侵权案件中被告一方需要花费的平均法律费用则为250万美元，被诉方高额的诉讼成本在很大程度上迫使其以主动提出和解方案而终结诉讼程序。(15)参见Steven Auvil & David Devine: Report of the Economic Survey 2011,AM. INTELLECTUAL PROP.ASS’N, July 2011。其次，美国的专利侵权诉讼通常选择的律师风险代理模式进一步降低了专利蟑螂提起侵权之诉的成本。最后，与上世纪初期专利技术多在生产商间控制与竞争相比，当前的专利蟑螂自身不制造任何产品，从而降低了被反诉侵权的可能，这也为专利蟑螂提起侵权诉讼提供了“护身符”，从而使得专利蟑螂在诉讼中更具优越性地位。显而易见的是，上述在美国出现的专利诉讼中存在的低成本与高收益的可能性在中国也是存在的。

4.以权利要求宽泛和模糊为特征的低质量专利的大量存在。以美国为例，在亲专利政策环境下，一方面专利申请数量急剧膨胀，另一方面美国专利商标局(PTO)在资源有限、信息不全、申请程序简易的环境下，实际操作的审查人员难以甄别质量低下以及权利要求模糊而宽泛的专利技术，(16)参见朱光琪：《专利蟑螂之美国规制》，载《太原理工大学学报(社会科学版)》2014年第6期。进而形成了一种授权规则：凡有前溯不存在、或者虽存在但仅是细微变化的技术升级都可被赋予专利。低质量专利的聚集为后期专利蟑螂的兴起提供了条件。

随着我国知识产权战略的持续实施，中国专利局申请受理量和授权量近十余年来呈高速增长态势。2020年中国国家知识产权局受理的专利申请数量达到150万件。这一数量是排名第一位美国申请量的2.5倍。中国国家知识产权局受理的申请数量占世界总量的55.5%。(17)参见《150万件！〈世界知识产权指标〉年度报告发布，2020年中国专利申请量位列全球第一》，网易网，https://www.163.com/dy/article/GOCBHVO40519814N.html.综合分析中国专利申请和授权的现状，不难发现，在美国存在的上述问题在中国也是存在的，某些方面甚至更为严重。

二、专利蟑螂规制的法理基础

如前所述，专利市场中专利蟑螂的存在具有复杂性，一方面由于其“令人讨厌”的经营行为令相关当事人和社会整体损失惨重，令专利制度蒙羞；另一方面亦不能走向极端，视此种主体和行为为洪水猛兽进而必除之而后快，毕竟专利蟑螂行为从形式上看是其行使合法权利的行为。要从制度上对专利蟑螂行为进行限制乃至消灭其主体本身，还需要从法律上进行深入分析，获得充分的法理依据。

(一)专利蟑螂的价值分析

专利蟑螂一词已经内涵了业界对此类行为和主体的反感态度，但由此就得出专利蟑螂毫无价值的结论则是过于轻率了。事实上，专利蟑螂的存在具有正反两个方向的价值。

1.专利蟑螂的正向价值。如前文所述，专利蟑螂通常以专利经营公司、专利中介公司等形式存在。专利经营公司作为一种中间商，在科技成果由研发到实际运用的过程中事实上可以发挥重要作用。对于研发者(专利卖家)而言，其专利要以适当的价格在市场上变现，需要寻找成果购买人，而寻找买家的工作通常费时费力；对于专利买家而言，找到合适的合作对象通常殊为不易，因为潜在有价值的专利技术往往并非显而易见。由于存在以上问题，专利中间商的出现往往是受到欢迎的，因为这些专利中间商通过匹配专利持有者和专利购买者之间的需求活跃了专利交易市场，使得专利研发者能够较为容易地出售专利权，而专利需求方也可以较为容易地找到其所中意的专利，实现各方利益的最大化。正如证券市场中的作为中间商的证券公司的存在，一个没有中间商的证券市场往往缺乏活力。从这个意义上讲，专利经营公司这种知识产权经营模式甫一出现，事实上是受到社会各界欢迎的。如引人瞩目的美国高智公司就是一家典型的专利经营公司，通过收购和与科研人员合作等方式，2011年已拥有专利超过三万件，并且以每年上千件新专利的速度增长，(18)参见PATENTLYO，Intellectual Ventures: Revealing Investors，Patently O blog，http://www.Patentlyo.com/patent/2011/05/intellectual ventures revealing investors,html( Apr 27，2013)。该公司通过专利授权与专利诉讼获利超过20亿美元，(19)参见Curt Woodward，Intellectual Ventures Responds to Public Radio Investigation，http://www．xconomy．com/seattle/ 2011/07/26/intellectual ventures responds to public radio investigation， Apr 27，2013。其经营模式曾经广受肯定。(20)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第2期。

2.专利蟑螂的社会负效应。专利蟑螂由于其以基于特殊诉讼策略的独特经营模式给专利创新系统带来了巨大的经济成本，给相关市场主体带来了巨额经济损失，并间接阻碍了社会创新，具有较大的社会危害性。

(1)专利实施人直接和间接经济损失巨大。以美国为例，2011年，专利蟑螂从侵权诉讼的被告和被许可人处共获得290亿美元。而与专利蟑螂的收益相比，被告的防御成本超过其解决争议的成本(赔偿数额)。(21)同③。不仅如此，专利蟑螂诉讼行为对被告造成的衍生损失更是巨大。据调查，从2000年到2010年，美国14家专利蟑螂企业通过专利侵权诉讼获得了76 亿美元的收益，与此同时，诉讼中被告企业的同期股票市场价值减少了870亿美元，这意味着专利蟑螂获取的利润还不到损失的10%。(22)同③。专利蟑螂独特的诉讼行为造成了巨大的间接损失，也意味着专利技术商业化和技术转移所带来的社会经济利益整体的减少。

(2)专利蟑螂诉讼模式打击社会创新。由于专利蟑螂经营模式重心在于诉讼敲诈，而其运作模式会导致较大数量的专利实施人陷入长时间的被诉“陷阱”。调查显示，多数公司特别是中小初创科技企业在被诉期间，会停止相关产品的技术创新，并导致相同产品的销量减少了三分之一。(23)同③。

(3)专利蟑螂的泛滥恶化了科技初创企业的发展环境。对于初创型科技企业来说，专利蟑螂的损害及影响尤其明显。美国《专利主张与美国创新》报告显示，在对223个初创技术公司进行的调查中，40%的公司认为对其公司的运行有重要影响，例如改变了其商业运行模式、退出机制、人员雇佣、资金的募集等。在116个被调查的企业中，年营业额1亿美元以上的公司都声称，专利蟑螂的要求影响到了其商业发展，并从其核心业务中谋取利益；其中，40%的企业因专利蟑螂的活动导致改变了其重要的产品生产和销售过程。

此外，专利蟑螂活动还引发了其他一系列社会损失，包括：消费者由于无法购买创新产品的损失；工人因为无法使用一些更高效的工艺流程，导致收入无法提高的损失等等。(24)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第2期。

(二)专利蟑螂规制的理论证成

1.专利蟑螂违背了专利制度的道德基础——诚信与良善。专利是人类有史以来最伟大的制度发明之一，专利制度以其复杂而严密的制度构造，通过构建技术供给的利益激励机制，成功地解决了技术供需关系中供给方的外部性问题和需求方的搭便车现象，从而极大地促进了人类科学技术的发展和工业文明的进步。但该制度的构建，其实是有一定道德基础的。首先，专利权获得的代价是技术方案的公开，技术方案公开的好处是促进科技研发水平的整体性进步，避免重复研发，同时也是专利需求方寻找专利方案的必要途径。但其前提是社会诚信，否则就成了市场主体“免费”山寨的温床。为了克服专利侵权，法律提供了强有力的手段，包括禁令制度、惩罚性损害赔偿制度等等，借以惩罚因故意或过失侵犯专利权的侵权人。在这些法律规则如禁令制度、惩罚性损害赔偿制度形成过程中，立法者之所以制定了超过被侵权人实际损失数额的救济规则，其默认前提是正常的专利被侵权人发现侵权行为的存在是一个概率事件，若恪守个案中的实际损失填平原则，则专利被侵权人的损害事实上是难以被弥补的。而给予被侵权人以禁令救济和惩罚性赔偿救济，就是为了弥补被侵权人的损失而做出的制度安排，是以形式上的不公平求得实质上的公平，当然这一规则也同时能够起到震慑潜在侵权人的作用，从而制止专利侵权。但是这一亲专利权人的制度安排的默认规则是专利权人是诚信而善良的市场主体，不会寻求主动利用该制度牟利。若所有专利权人都做到对侵权人100%起诉维权，则该制度安排事实上是难以维持的，也是不公平的。而专利蟑螂不仅力求对专利侵权人100%起诉维权，而且还试图利用漫天撒网式的诉讼威胁方法“敲诈”相关当事人牟利，构成对专利权救济机制的滥用，违背了专利制度的道德基础。

2.专利蟑螂行为打破了专利制度的平衡构成不正义。现代专利制度是专利权人、专利实施人和社会等各方主体利益平衡的制度安排。(25)参见崔毅：《利益平衡论》，载《科技与法律》1996年第3期。这种平衡体现在多个方面，包括专利的获得以公开为对价，专利是一种市场垄断权但同时也负担了专利可在一定条件下被强制许可、被免费合理使用等。如前文所述，现行主要工业化国家的专利权侵权救济机制及其罚则也是权衡专利权人被侵权后的行为模式和专利侵权人的主观恶性等因素而做出的制度安排，为求得在低概率诉讼案件中充分补偿专利权人的利益，(26)参见据中国国家知识产权局《2017年中国专利调查报告》显示，专利权人发现被侵权后，采用向法院提起诉讼方式维权的占总数的16.5%，而没有采取任何措施的比例为37.2%。参见国家知识产权局，《2017年中国专利调查报告》，(2018-04-04) [2021.09.07]，http://www.iprdaily.cn/article_18637.html。并遏阻可能的专利侵权行为，法律做出了在诉讼条件下亲专利权人的制度安排，例如禁令和带有惩罚性质的赔偿金等。但是这一制度安排的前提是专利权人是普通的技术研发人而不是专业维权人或利用专利为筹码从事诉讼敲诈的专利经营人，被控侵权人应当是故意或过失未经许可使用专利权的不当行为人而不是无辜的产品生产商。显然，专利蟑螂行为打破了这一平衡，专利蟑螂凭借数量巨大的、低质量的专利权，利用大批量专利权诉讼或威胁诉讼方式向特定或不特定多数生产厂商主张权利并伺机牟利，显然改变了正常市场环境下专利权人和专利侵权人的行为模式，打破了专利侵权救济机制的平衡。

3.专利蟑螂行为利用了专利制度的缺陷牟利构成了权利滥用。囿于智慧财产本身的抽象性所限，世界上其实并没有一种完美的专利权保护方法，专利权本身的界定、专利授权标准以及专利侵权的判断标准都存在一些难以消除的模糊空间。受各国专利主管部门人力、物力、财力所限和对知识产权性质理解的不同，许多已获批准的发明及实用新型专利权其实并不完全符合“三性”要求，其实质是非法的专利。尽管这些专利可以通过一定的程序被宣告无效，但是在宣告无效前其具有专利权的外观并可以被专利蟑螂作为专利诉讼敲诈的武器加以使用。由于“三性”标准本身具有一定的不确定性，一些创造性很低的劣质专利也可能被授权。由于各国专利诉讼成本普遍高企，这使得上述伪劣专利成为专利蟑螂以低成本获取并用做诉讼敲诈的理想“弹药”。基于人类智识的局限和专利制度的不完美性，正常的专利权法律关系主体须基于诚信原则来理解和适用这些规则，而不能基于不良的目的而利用制度缺陷谋求不正当利益，否则构成了权利滥用。显然，专利蟑螂的行为构成了权利滥用。

4.专利蟑螂行为存在着巨大的负外部效应。外部性理论是研究经济学财产限制的基本理论，科斯三定律(27)科斯定理包含三个定律：(1)当交易成本为零时权利的任何界定和安排都会实现资源效用的最大化；(2)当交易成本存在时不同权利的界定和分配都会产生不同的资源配置效用；(3)当交易成本过高时其会妨碍权利的界定和配置。根据科斯定理，零交易成本是只要权利界定明确就可以实现资源效用的最大化，但是这种状态只存在于理论中，现实交易中交易成本不可能为零。明确了权利与分配在交易中的意义，专利蟑螂的滥诉行为就是一种明显的负外部性行为，这种行为已经被证实是在过分消耗社会资源。专利蟑螂通过技术垄断攫取他人利益通常有两种表现形式：要么未给许可，不许他人使用，使专利束之高阁，导致技术资源浪费；要么真正实施者已然使用，专利蟑螂伺机提起诉讼讹诈巨额赔偿费。专利蟑螂所运用的这种超经济、超制度的恶力量严重悖离了专利法中规定的惩罚性赔偿制度的初衷，本是用来惩治恶意侵权使用人的规则，如今成为无辜专利使用人的陷阱。不仅如此，由于专利蟑螂往往手握巨量专利，常常对不特定的大量中小型科技研发及生产型企业进行专利侵权诉讼或威胁诉讼讹诈，使得原本可以正常生产经营的中小科技型企业动辄“触雷”，损失惨重，从而对研发和生产经营环境心生恐惧，不敢研发和使用新技术，从而迟滞了新技术的研发和使用。从这个意义上讲，专利蟑螂的经营收益带来了巨大的外部负效应。从某种意义上说，专利蟑螂甚至已经成为当今科技研发和生产领域的“恐怖主义分子”。

5.专利蟑螂行为悖离了专利制度的目的、扭曲了利益机制并导致了专利制度的异化。专利制度的目的是保护和鼓励创新，通过授予专利权人一定期限的市场利益垄断权来补偿发明创造人的成本并给予其一定的利益刺激，从而鼓励发明创造人持续不断通常地进行研发创新。不难看出，专利制度的一系列规则基于专利权人即发明创造人的预设。而专利蟑螂并非发明创造人，却利用现行专利制度通过其独特的经营模式牟利，这使得本该用于激励发明创造人的专利侵权救济金沦为专利蟑螂的经营利润，从而严重悖离了专利制度特别是专利侵权救济制度的目的。如上文所述，专利蟑螂获得的巨额赔偿金或和解金仅有一小部分通过专利收购活动归属于发明创造人，而大部分成为专利蟑螂的经营利润，这就形成了扭曲的利益机制，悖离了专利制度的初衷，导致了专利制度的异化。

综上，专利蟑螂行为违背了专利权制度的伦理基础，打破了专利制度的利益平衡，构成了权利滥用，专利蟑螂行为存在着巨大的负外部效应，悖离了专利制度的目的，导致了专利制度的异化，对其进行规制具有充分的理论依据。

三、专利蟑螂规制的路径选择

专利蟑螂是寄生在现代专利制度上的一群令人厌恶的“害虫”，对其进行法律规制具有充分的理论依据。然而要实现对专利蟑螂的规制，仍需要对其路径和方法进行认真梳理。

(一)规制主体还是规制行为？

迄今为止，学界对于专利蟑螂的研究聚焦在对专利蟑螂实体之不正当行为的谴责和防范上，专利蟑螂的名词本身事实上体现了某种定向思维，即这种实体不事研发和专利技术推广使用而专事诉讼或诉讼威胁牟利，其具有充分的不正当性，但事实上这种逻辑可能暗含了一个悖论。我们必须承认，抛却专利蟑螂的身份问题，单就其以专利权受侵权为理由提出诉讼或用发律师函的方式维权手段而言，是一种完全合法的维权行为。请求法院发出禁令、要求惩罚性损害赔偿，以及诉前发送律师函等手段已经成为专利权人重要的维权策略和常用手段。近年来，以美国高通公司为代表的高科技企业也频频向各国主要的手机厂商发起诉讼，也经常采用请求禁令救济的方式，给相关被告造成巨大的经济损失。但对于这些维权行为，学界、司法界和社会舆论却选择了容忍，并没有给这些维权主体冠以“专利蟑螂”而加以谴责。同样的维权手段，何以因行为主体身份不同而作出不同的合法性判断？这事实上是一个悖论。由此我们还需要思考这样一个问题，专利蟑螂问题的解决或法律规制，是规制专利蟑螂实体(公司)还是规制专利蟑螂行为？

对民事主体进行法律定性从而赋予其不同的法律地位，在民事法域是有先例的。例如，《消费者权益保护法》对消费者受欺诈而购买商品赋予了消费者请求支付三倍价款或费用的惩罚性赔偿请求权，这一权利限于消费者身份。在《商标法》中，对于驰名商标给予跨行业的特殊保护。在侵权法中，雇员在工作中对第三人侵权由雇主承担侵权责任等。这些法定特殊身份享有了不同于普通民事主体身份的权利义务。若按这一思路，对专利蟑螂进行身份界定从而限制其在专利侵权诉讼中的权利似乎是对专利蟑螂进行规制的一种思路。然而这种方法其实还面临着一个棘手的问题需要解决，就是如何像界定“消费者”一样界定专利蟑螂的身份，这其实存在很大的理论和实践障碍。如前分析，学界目前还未能就专利蟑螂的法律概念达成一致，更遑论划清一般专利权持有人和专利蟑螂的清晰界限了。综合目前学界和实务界对专利蟑螂的描述，其最本质的特点有两点，一是该类主体不从事专利实施或授权实施，属专利非实施主体(NPEs)；二是该类主体热衷于通过诉讼或诉讼威胁方式“维权”以获取利益，属于专利主张主体(PAEs)或称之为专利维权主体。一般而言，目前学界默认只有两个特点都同时具备才可以被称为专利蟑螂。若具备第一个特点而不具备第二个特点的专利经营公司事实上是受到社会欢迎和鼓励的。我国国家知识产权局2010年11月发表的《全国专利事业发展战略(2011-2020)》中就明确指出：“推动形成全国专利展示交易中心、高校专利技术转移中心、专利风险投资公司、专利经营公司等多层次的专利转移模式，加强专利技术运用转化平台建设。”同样，只具备第二个特点的主体事实上是专利权人积极行使权利的表现方式之一，美国高通、GOOGLE、苹果，中国华为等著名的高科技公司都曾对行业内众多的企业提起专利诉讼或诉讼威胁，借以达到专利维权和遏制竞争对手的目的，而各界并未对这些维权主体冠以“专利蟑螂”的称谓。(28)业界对于高通公司凭借标准必要专利捆绑授权模式是否违反专利法和反垄断法存在争议，但这是与专利蟑螂不同性质的问题。

尽管表面上可以同时具备上述两个要件(特点)对专利蟑螂身份予以界定，但事实上这一标准本身也存在可行性疑问。试想一个持有大量专利的专利经营公司(NPE)，对涉嫌侵犯其专利权的实体进行诉讼或非诉讼方式维权，原本是其法定权利所在，并不能被轻易冠以专利蟑螂之谓，但是若该专利经营公司不致力于实施或正常授权实施其专利，而将主要商业模式定位于利用专利作为筹码来“讹诈”涉嫌专利侵权行为人，则其可以被认定为专利蟑螂。但如何判断一个专利经营公司是有意识消极实施其专利还是客观上未找到市场交易对象是一个难题，而专利持有人正常的专利权侵权维权行为和利用专利作为筹码来“讹诈”涉嫌专利侵权行为人的界限，其实也难以明确。

综上，试图对专利维权主体进行身份甄别而规制专利蟑螂面临着很大的困难，那么转换一下思路，我们是否能够对专利蟑螂行为进行规制呢？从实践中考察，人们真正反感并深受其困的是专利蟑螂凭借大量低质量专利频繁向专利实施人提起诉讼或诉讼威胁，对这种维权方式，不管发起方是专利蟑螂还是专利权研发主体或专利权实施主体，被主张方均深受其扰并衍生社会危害。从这个意义上讲，真正需要遏制的是此种滥用专利权维权手段的“蟑螂式令人反感”的行为。因此，对此种“蟑螂式”维权行为予以法律规制当是一种可行的思路。可以考虑在具体专利诉讼案件中，赋予被告方对“蟑螂式维权行为”的减责抗辩权，即被告方如果能证明原告方符合如下要件，即可以构成蟑螂式维权行为：第一，借以提起诉讼或诉讼威胁的专利是低质量的或可疑的；第二，原告未实施或授权他人实施该专利且没有正当理由；第三，原告有“碰瓷式”维权行为表现。

一旦被法庭认定为蟑螂式维权行为，则法庭可在如下几个方面对其权利予以限制，一是拒绝禁令救济，二是不适用惩罚性赔偿救济，三是一旦败诉需负担被告方律师费等诉讼相关费用，等等。

当然，对蟑螂式维权行为的界定应当是十分慎重的，需要避免降低专利权的保护力度并进而抑制专利权转让市场的不良后果，毕竟鼓励创新发展是中国当前经济发展阶段的首要任务和国家战略。蟑螂式维权行为(或称不当维权行为)应通过专门司法解释的方法予以明确，避免实践中各行其是造成法律规则不统一的问题，限于篇幅所限，本文不再就上述问题展开论证。

(二)公法规制还是私法规制？

专利蟑螂的规制应通过公法(即行政法)还是私法来进行？这一问题与前述问题具有一致性，若需要规制专利蟑螂主体本身，则应该通过修改反不正当竞争法、反垄断法或制定专门的反专利蟑螂法(专利经营实体法)实现规制，这种规制从性质上讲是行政法手段，可以借助专门行政监管机关的力量来实现遏制专利蟑螂的目的。但正如前述分析，专利蟑螂主体的法律界定是一个难题，况且专利蟑螂是由于其不当维权或诉讼行为而被诟病，对维权或诉讼行为的规制，从国内外立法例来看，通过相关民事实体法或诉讼法规则调整更为顺畅。正如上文分析，专利蟑螂的遏制主要应该从遏制专利蟑螂行为入手，具体而言，通过专利法本身规则的调整或通过专利诉讼规则的调整来实现对专利蟑螂的规范是一条主要路径。专利权本身是私权利，打击专利蟑螂需要对有关主体的实体权利进行限制，例如拒绝给予专利蟑螂以惩罚性损害赔偿救济等，从这个意义上讲，规制专利蟑螂应主要通过私法手段调整来实现。

当然，主张当前应该主要通过私法手段来遏制专利蟑螂的结论并不意味着否定行政法在遏制专利蟑螂中的作用。事实上，中国特色社会主义法治的一个重要特色是十分重视公法在实现社会治理中的作用。一般而言，私法领域的纠纷通常藉由民事诉讼或ADR途径可以获得圆满解决，但若民事手段无法解决该类矛盾，则往往会衍生为社会问题，影响公共利益和公共秩序，则以行政法、刑法为代表的公法就获得了调整此类社会关系的正当性，专利蟑螂的治理也遵循这一规律。当前，专利蟑螂在我国尚未形成规模，通过民事法律手段当可以予以遏制。但若未能如愿，未来专利蟑螂泛滥并形成较为严重的社会公害，则应引进行政手段乃至刑事手段加以治理。就行政法律手段而言，未来可以制定或修改有关行政法规，发挥我国行政资源雄厚、行政效率高的优势，赋予行政管理机关对专利蟑螂以查处和处罚权，将不失为一条未来可资使用的治理之道。行政法可以实现对专利蟑螂主体本身的规制，也可以实现对蟑螂式经营行为的规制，具有一定的优越性。至于前文提到的专利蟑螂主体认定难题，可以参考的区分标准有：1.考察专利经营主体的诉讼或非诉讼维权案例数量与正常专利授权案例数量的比例，比例越大者专利蟑螂嫌疑越重。2.考察专利经营主体的专利诉讼胜诉率，胜诉率越低者专利蟑螂嫌疑越重。3.考察专利经营主体行为模式的正当性，正当性越差者专利蟑螂嫌疑越重。限于篇幅所限本文在此不就上述标准展开论证。

鉴于当前我国专利蟑螂尚未形成较大规模的社会不良影响，目前应优先考虑在民事司法领域通过一定的法律技术手段加以调整为宜，但也应未雨绸缪，提前研究布局修改反不正当竞争法、反垄断法或制定专门的反专利蟑螂法实现对专利蟑螂的行政法规制。事实上，未来专利民事司法和专利行政执法在防范和遏制专利蟑螂方面可以发挥协同作用。

(三)消灭“害虫”还是治理环境？

将专利蟑螂视为毫无价值的“害虫”而予以消灭，若这一策略可行，无疑是令人称快的。但一方面将所有专利经营实体视为专利蟑螂不仅法理不通，而且抑制专利经营实体的行为无疑会降低专利市场的活力，阻塞专利权人通过专利转让实现其利益的路径，不利于激发科技创新。另一方面如前文所述，甄别专利经营实体与专利蟑螂本身就是一个难题。因此，试图通过专门立法对专利蟑螂一禁了之是不现实的。与消灭专利蟑螂相比较而言，通过治理环境减少专利蟑螂的滋生可能是一条更可行的路径。事实上，以受专利蟑螂困扰最深的美国为例，美国前总统奥巴马发起的旨在打击专利蟑螂的所谓“专利新政”中，包括了1项法案，即2011年《美国发明法案》(America Invents Act，简称AIA法案)，该法案设置了新的专利审查异议程序，并采取其他措施以提高专利的质量。(29)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第2期。2013年又提出了5项行政措施和7项立法意见。5项行政措施旨在要求美国专利商标局(PTO)和美国国际贸易委员会(ITC)采取措施达到以下要求：增强最终的专利主体信息披露，防止专利蟑螂利用设立空壳公司的方式掩盖其滥诉行为；提高专利审查质量，限缩专利特别是软件专利中的功能性权利要求；通过提高相关信息获得的便利性保护专利下游使用者；扩大专业宣传研究；通过知识产权实施协调员工作强化美国海关与边防局(CBP)及ITC执行禁令过程的透明性和有效性。(30)同①。7项立法建议包括：1.披露真正的利益主体。任何人在发出专利侵权警告函、提起专利侵权诉讼或要求PTO审查专利时，负有披露专利所有权人真实信息的法律义务。2.在赔偿费用方面赋予法院更大的自由裁量权，以便使法院可以判决让败诉的专利蟑螂负担被告的律师费等诉讼费用。3.放宽适用对宜滋生专利蟑螂的软件专利权的无效复审程序。4.限制消费者或商业经营者在产品使用中的专利侵权责任。5.提高永久禁令(permanent injunction)的使用标准以限制专利蟑螂滥用该救济手段。6.提高专利侵权警告函的透明度。7.确保ITC聘用行政法官的权力并保持其灵活性。(31)参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第2期。上述《美国发明法案》已于2011年通过并签署实行。2013年美国众议院通过了由鲍勃.古德莱特提出的《创新法案》(Innovation Act)，上述行政措施和立法意见大部分在《创新法案》中得到了体现。(32)参见蔡元臻：《美国专利蟑螂的新近立法评析及其启示》，载《知识产权》2021年第1期。但该法案未能在参议院通过，2015年该法案经修改后重新提出，并在众议院司法委员会通过。该法案主要侧重通过改革专利诉讼程序，对专利蟑螂式诉讼行为展开全方位的遏制。主要做法有：1.增加起诉要求。要求专利权诉讼原告必须提供额外的必要诉讼细节，包括指出每一项被侵权的专利及每一个权利主张和“被控侵权工具”的细节等，其目的是阻止专利蟑螂利用模糊的专利来实施诉讼或诉讼威胁。2.将败诉方承担对方律师费由原来的例外规则改为默认规则，以此来遏制专利蟑螂的任意起诉行为。3.增加了被告据临时动议终止证据开示程序，避免被动侵权人进行无谓的证据开示。4.限制故意含糊的索赔函。5.提高专利权属透明度，要求原告透露涉案专利的被许可人、有权再许可或者实施该专利的任何实体和除原告外与该专利有经济利益的任何实体等等，目的是有利于法院和被告甄别涉案专利是否是专门用于敲诈的劣质专利。6.设立用户诉讼例外。用户包括侵犯专利权的零售商或终端用户，在专利诉讼中，如果涉及的厂商是被告之一或者是独立被告，且用户同意将针对他的诉讼与厂商的诉讼结果进行绑定，法院应该同意终止针对该用户的诉讼。此举可以减少专利蟑螂对终端用户的侵扰。7.加强专利交易、质量和审查的研究，主要目的是提高专利授权质量，减少低质量专利的数量。8.统一专利复审程序和专利审判程序中的权利要求解释规则，提高专利权利的确定性，目的在于减少模糊专利的数量。(33)参见谢光旗：《美国应对“专利蟑螂”最新法律实践评述》，载《电子知识产权》2016年第3期。

囿于美国立法体制和利益团体博弈的掣制，上述法案立法进程受阻，未能完成立法程序。但从美国的立法措施来看，其解决专利蟑螂问题的绝大多数措施都旨在改变专利蟑螂滋生的法律政策环境，这一策略是明智的。

毫无疑问，专利蟑螂的出现离不开适宜的制度土壤，正如上文分析的一样，专利蟑螂是一系列因素共同作用的结果。其中既有专利授权质量不高从而给专利蟑螂供给了充分的“武器”等工作失当原因，也有以禁令和惩罚性赔偿为代表的亲专利政策的制度环境因素，而这些政策本身是保护专利权和遏制侵权的必要制度安排从而难言不当。要治理专利蟑螂滋生的制度环境本身也具有复杂性，除了提高专利授权质量等基础性工作之外，还要掌握好遏制专利蟑螂的措施不能妨害对专利权人权利的正当保护，因为对专利权的保护是鼓励社会创新的有效途径。