短视频著作权侵权问题研究

●焦 弘

短视频因其时效性强、时间短，适应大众碎片化时间的特点，迅速在各大应用平台走红，成为公众下载的热点。根据《2020中国网络视听发展研究报告》，短视频市场规模为2051.3亿元，同比增长57.5%，占整体网络视听领域34.1%，用户规模已达8.73亿，已然成为公众的“宠儿”。在其“野蛮生长”的同时，著作权纠纷问题也随之而来，近年来短视频著作权纠纷的案件也不断增长，成为争议的焦点。2021年新修订的《著作权法》中对作品的内涵和外延进行了更明确的界定，指出作品的内涵是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，并且列举的作品外延增加了视听作品，将短视频、网络直播等网络新兴产物纳入到著作权保护的范围。

一、短视频著作权法律保护难题

（一）短视频作品认定难

短视频的类型多种多样，简单可分为直接创作类及二次创作类。直接创作类又可分为记录生活类、卡点换装类、知识分享类、短剧创作类等。二次创作类则以影视解说类为典型代表。关于如何认定短视频为《著作权法》中的“作品”，历来是学术界与实务界争论的焦点。有人认为记录生活类、卡点换装类的短视频只是简单的记录生活，对不同的衣服换装，剪辑，配乐，并不能认定为有独创性的作品。而也有人认为对生活的记录、服装的搭配、剪辑、特效等也体现了作者独创性的劳动，应当认定为作品。关于二次创作的短视频，有学者认为二次创作的素材来源于他人的作品，二次创作者只是简单的进行剪辑，剧情概括解说，并不是具有独创性的作品；也有学者认为二次创作的素材虽然源于他人作品，但其本身的剪辑，解说就是独创性的展现，应当认定为作品。新《著作权法》将短视频包含在视听作品中，但缺乏具体的认定标准，在司法实践中各地对短视频界定为作品标准不一，成为短视频著作权法律保护的难题。

（二）侵权行为认定难——以影视解说类短视频为例

近年来，影视解说类短视频在各大平台爆火。该类短视频以多种方式介绍影视作品，能够让观众迅速了解影视作品主要内容，适应现代的快节奏生活，迎合了大众的需求。有些短视频选取某一影视作品进行剪辑，选取其中某些主要片段，加入自己的评论，介绍电影内容；有的则借用多部电影的素材，加以整合剪辑成为一个新的影视短视频。但是这些影视片段的使用，都没有经过著作权人的许可并支付报酬，这引起了对该类视频合理使用的讨论。《著作权法》中合理使用条款规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”其中的“适当引用”，由于没有具体可操作性的标准，仍存在界定模糊的问题。在司法实践中，法院通常从三个角度解析涉案行为是否构成合理使用。一是从目的出发，判断二次视频创作者是否以营利为目的。二是从引用的内容出发，判断二次创作短视频是否构成对原作品的实质替代，是否引用了原作品的核心或实质性内容。三是从是否给权利人造成损害出发，主要分析二次创作短视频是否侵害了原作者的潜在市场份额及商业利益。然而，现实生活中有很多影视解说类视频创作者并不以营利为目的，无偿向公众介绍解说，在此情形下是否认定为侵权仍是存在很大争议，而且有些影视解说对原创影视作品具有推广和“反哺”的功能，优质的电影解说往往会吸引公众观看原创影视作品，这是否构成对原著作权人合法权益的损害也是值得商榷。

（三）著作权人维权难

短视频作为一种视听信息载体，其播速度快、时效性强、感官效果强，运行过程包含着信息数据生产、存储和消费等复杂环节。在信息快速传播的网络时代，短视频著作权人面对海量的信息处于维权难度大，维权成本高的困境。

1.侵权人身份确定难。部分用户利用短视频平台的监管漏洞未进行实名注册,利用网名或者代号进行注册，隐匿了真实身份，给权利人带来了较大的维权负担。根据《中华人民共和国民法典》第1195条的规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”法律要求权利人在维权时需要掌握侵权人的真实身份信息及初步证据，并且通知网络服务提供者。然而，面对海量的信息，侵权人信息不完备，权利人很难在第一时间找到侵权人。同时，在“发现侵权行为—向平台提出申请—平台检测、删除”一系列过程中,短视频作者的权利一直处在真空状态,对于短视频这样内容精、传播快的行业而言,待侵权行为制止时,其产生的负面影响早已不可挽救。例如，“抖音诉百度”案中,抖音公司在发现侵权视频后向百度公司多次发送了电子邮件和纸质投诉函,维权期间历经4个多月。最后在庭审中抖音公司由于通知的形式及证据未符合合议庭认定的投诉标准而最终被法院驳回其赔偿诉求。行业巨头抖音公司维权尚且如此波折，普通的著作权人维权的难度可想而知。

2.侵权行为途径众多。短视频制作的低门槛及种类繁多，为侵权人提供了更多的侵权途径。例如,对于同一个短视频侵权,可以是视频画面侵权、背景音乐侵权、创意文案侵权等多种形式。同时,海量的短视频用户,使得侵权不仅仅发生在单个用户账号之间，还可能发生在群体之间、系列之间，增加了侵权行为发生的几率。权利人向短视频平台申请删除侵权短视频后，被投诉举报的短视频虽然能够在短时间内删除，然而还有其他账号群体、系列存在类似侵权短视频，大大增加了权利人维权的难度。

3.诉讼周期长。短视频由于其传播速度快，时效性强，侵权成本低，维权成本高，成为侵犯著作权的高发地带。随着我国信息网络的快速发展，短视频侵权案件呈井喷式增长，而对于该新型领域，相关的法律法规较为滞后，标准模糊，法律争议多，司法审判人手不足，这就导致短视频著作权纠纷案件诉讼周期长，较高的时间成本影响了著作权人维权的积极性，增加了维权的难度。

二、短视频著作权侵权问题分析

（一）独创性判断

1.域外独创性判断标准。独创性是著作权的灵魂，更是作品认定的关键。只有认定了短视频的独创性，才可后续讨论短视频著作权的归属问题。目前，各国对于独创性的认定标准也不尽然相同。大陆法系国家对独创性的界定比较抽象，法国对独创性的界定是必须展现作者的个性，而德国的独创性界定标准则更为严格，不仅要求作品有独创性，而且还要求创作具有一定高度。在大陆法系著作权体系中，作品不仅仅是著作权人普通的劳动输出或凭技巧的智力活动，更注重投入自身智慧，体现个性的创造性活动。这种评价体系从作品本身独特性出发，有一定优点。但是“个性”“创作高度”对作品独创性的要求较高，不利于保护一般性的智力成果。英美法系独创性的判定比较模糊，因为其独创性标准主要是在本国判例法的基础上发展建立的。英国独创性的标准基本可分为两个原则：一是该作品系独立创作，没有剽窃、复制的行为；二是该作品必须投入了个人的才华、劳动或者智力成果。美国独创性的认定引入了最低限度的创造性标准，即作品投入的劳动必须具有一定的创造性。英美法系对独创性认定较为宽松，只要投入一定量的劳动，没有抄袭剽窃他人的作品即可认定为具独创性，不利于保护优质的有创作高度的作品。

2.我国独创性判断标准。我国现有的法律文件并没有对独创性进行明确的界定，理论界与实务界所采取的标准也有所不同。理论界学者们基本共识为：不要求作品有高度的艺术和审美价值，但要求作品满足最低限度的创造性。实务界的法官们对于独创性判断基本分为两种，即“独创性有无”和“独创性高低”。对中国裁判文书网上关于短视频著作权纠纷的案件进行梳理，发现认同“独创性有无”的法官占大多数。笔者认为，独创性的判断应当坚持两个标准，第一，独立完成。作品系作者独自完成而非抄袭、复制他人的作品。第二，最低限度的创造性。只要作品中体现了作者的思想观点，体现了作者个性化的特点，与既有的表达有所区分，即可认定为具有一定的创造性。

（二）合理使用判断

新《著作权法》第24条规定了合理使用的条款，在一定条件下对著作权进行了限制。符合合理使用条款所列举的情形，则可以不经著作权人许可，不支付著作权人报酬合理使用他人作品。其目的在于防止著作权人权利滥用，损害他人的学习、欣赏、创作的自由，是对保护著作权人权利和促进社会文化事业繁荣之间的一种协调平衡。本文重点讨论影视解说类二次创作短视频对原影视作品是否构成合理使用的问题。《著作权》法规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”属于合理使用的范畴，该规定意味着影视剧解说类视频只有满足该规定条件，方可属于合理使用的范围。现行法律未对适当引用进行明确的界定，也成为该类短视频著作权侵权争议的焦点。笔者认为，应当根据合理使用规则的目的性、合理性以及司法实践应用，结合短视频和影视作品的特点，综合考虑短视频合理使用的判断标准。一是短视频使用影视作品的目的。如果短视频制作的目的是为了介绍或者评论某一影视作品而使用了影视片段是被允许的。因为直接使用影视作品的片段而进行介绍比单纯的文字介绍更生动，更具说服力，也是合理使用制度所要保护的表达自由、信息传播自由。二是短视频使用影视片段的长度。有人认为，应对使用原影视作品的长度制定具体数值，超过某个数值，则认为超过了合理使用的范围。笔者认为，使用影视的长度不能单纯的以数字规则来确定，而应当与作品的介绍、评论相适应。即引用影视作品的部分只是为了与作品的介绍、评论、分析相匹配，为了印证其评论的观点。目前有部分短视频以影视片段播放为主，介绍、评语却只有寥寥数几；还有部分短视频将电影或电视剧分为若干章节，并解说概括每个章节的主要内容。这两种引用显然超过了合理使用的限度，其引用部分成为了“主角”，而真正体现其特点的介绍或评论的则成为“配角”，显然构成了对原影视作品的侵权。三是是否损害著作权人的合法权益。TRIPS协定第13条规定：对于著作权人权利的限制不得损害其合法权益和作品的正常使用，我国《著作权法实施条例》第24条作相同的规定。从以上规定可以看出，即使引用影视片段是为了介绍、评论或说明某一问题，但是只要影响著作权人的正常使用或者损害其合法利益，也是构成侵权的。有人认为，影视解说类短视频对原有的影视作品进行了介绍、推广，会激发更多的人去观看原影视作品，扩大了原影视作品的市场效益，因此，不能认定为该类短视频侵害了著作权人的合法权益，此类作品并不构成侵权。笔者并不赞同这种观点。这种观点实际是把合法权益与市场效益的概念相混同，短视频是否对原影视作品进行推广暂且不论，未经著作权人许可使用他人作品其本身就是侵害作者合法权利的一种表现。

三、短视频著作权的保护路径探析

（一）加强短视频平台著作权管理

1.完善实名登记及著作权登记制度。一方面，弥补技术漏洞，完善短视频用户实名登记制度。短视频平台可采取“前台自愿、后台实名”的方式,督促用户进行真实身份信息的注册,既保护了网络用户的隐私,又落实了用户的真实身份信息。在发生短视频侵权行为后，著作权人有权申请平台公开侵权人的身份信息，有利于著作权利进行权利救济。另一方面，建立短视频著作权登记制度。对首次发布原创作品的短视频进行著作权登记，确定权利归属，保障原创者合法权益，也有利于平台及时筛选出侵权短视频，维护平台健康可持续发展。

2.加强短视频著作权的技术保护。一方面平台可以通过在原创视频上添加水印，作品的出处来保护著作权，另一方面引入大数据、区块链等新兴技术，通过新技术手段对海量视频进行高效对比和检索，在发布阶段就对侵权视频进行过滤。此外，平台可以设置“权限”功能技术，给短视频原创作者自主选择是否允许下载，转发及再创作的空间，使其能够自主选择授权的范围。

3.组建专业人工审核团队，扩充监督举报渠道。现在某些短视频侵权往往比较隐晦，抄袭比较“高级”，一般的技术手段无法检测识别，这就需要专业的人工审核团队对那些技术手段难以监测的短视频进行监测筛查。同时，也可以发动著作权人及普通用户的积极性，在平台显著位置设立举报窗口，设置专人汇总举报视频，再交给人工审核团队，审核结果及时反馈举报人，对于善意真实的举报人给与一定的奖励措施，而对于恶意举报也应当采取相应的惩罚措施，从而维护短视频行业健康可持续发展。

（二）提高平台的注意义务，审慎适用“避风港”原则

避风港原则是指网络服务提供商只提供空间服务，并不制作具体内容，著作权人向网络服务提供商书面提供初步侵权证据及侵权人身份信息后,只要网络提供商确认侵权行为存在并及时删除侵权作品即可无需承担侵权责任，如果未及时删除则对损失扩大部分承担侵权责任。因此，短视频网络平台往往只注重“通知—删除”义务，而忽略了对短视频制作发布的日常监管义务，甚至部分短视频网络平台众为了获得更大流量支撑，对服务对象侵害他人知识产权的行为，如对作品的“搬运”“二创”“剪辑”等侵害他人著作权的行为，非但不主动制止，甚至给予纵容、鼓励，极大地损害了创作环境。因此，有学者主张用“红旗原则”替代“避风港原则”，当服务对象的侵权事实显而易见，如红旗一般高高飘扬，则短视频平台不能对此视而不见，或者以不知道侵权事实来推卸侵权责任，否则应与发生侵权行为的服务对象承担共同或连带侵权责任。目前，我国已有使用红旗原则的案例，北京字节跳动网络技术有限公司、浙江今日头条科技有限公司诉某技术服务公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院认为被告运营的某视频平台，在应知用户利用其所提供信息存储空间，实施侵害两原告视听作品信息网络传播权行为的情况下，虽然采取了通知—删除措施，但未能“有效制止侵权”，应对原告承担侵权责任。笔者认为，如对于偶发性的侵权行为，短视频平台采取“通知+删除”的措施就能够实现有效制止侵权，但对于明知或应知的重复性侵权行为，则应当赋予平台更多的注意义务，平台应当主动采取有效制止侵权的必要措施，否则应当承担侵权责任。

（三）加强惩罚性赔偿的司法适用

修改之前的著作权法对侵权损害赔偿以“填平损害”为原则，该原则虽有补偿受害人损失的作用，但因惩罚力度太小，侵权人违法成本低，而著作权人维权成本高，获赔低，很多权利人因此而怠于行使著作权，为侵权人提供了可乘之机。新《著作权法》修订后，规定了赔偿性条款，大幅提高了赔偿的数额，增加了侵权成本，有力的打击了不法侵权行为，为短视频原创者提供了更强有力的保障。“法律的生命在于实施”，惩罚性条款在司法实践中却适用率极低，并且存在适用条件不明等问题，不能很好地发挥其惩罚违法侵权的作用。笔者认为，一方面应当积极研究制定惩罚性赔偿适用条件的实施细则，进一步明确对侵权人主观故意和客观情节严重的判断标准。另一方面法院应当发挥司法的导向作用，加强惩罚性赔偿在短视频著作权侵权赔偿中的司法适用，为治理短视频著作权侵权乱象贡献司法力量。