智能投顾模式下信义义务的更新适用

刘杰勇

(北京大学 法学院，北京 100871)

数字技术对经济发展具有放大、叠加和倍增的作用，是当今经济发展的强大引擎和新型生产力。数字经济给人类经济活动的领域和类型带来巨变，引发诸多法律制度变革和相关具体理论影响[1]。智能投顾(Robo-Advisors)作为金融创新和数字技术相结合的产物，具有个性设计、理性决策、持续监控等优势[2]，在为社会发展带来经济利益的同时，也附带着各类技术性风险。智能投顾又称自动化顾问(Automated Advisors)，是基于交互式数据平台和网络程序算法，通过分析市场实时数据和客户所提供的个性化信息，结合大数据及相关数据理论，为客户提供投资组合建议和持续账户管理服务的新型注册投资顾问模式(1)See Securities and Exchange Commission，Guidance Update:Robo-Advisers，p.1.。相较于传统人工投顾，智能投顾模式下投资者和投资服务机构之间的基础法律关系虽仍为信托关系，但咨询方式技术上的差异导致信义义务体系失灵，引发包括信义义务内容滞后、义务主体不适配等问题[3]。及时更新和调整智能投顾模式下的信义义务体系是具有时代价值的重要课题。职是之故，本文拟在厘清人工投顾模式下信义义务标准的基础上，分析智能投顾中信义义务更新适用的必要性，进而探讨智能投顾模式下信义义务如何适用。

一、人工投顾的信义义务要求

人工投顾(Financial Advisor)通常是指以收费方式提供投资建议的个人(2)See Investment Advisers Act of 1940§202(a)(11)(c).。囿于个体能力不足与社会分工精细化，客户不得不在投资咨询关系中信赖投顾，授权投顾为自己管理财产或处理重大事务，而在该关系中，投顾具有知识性资源与权利性资源上的优势，须有法律制度规制投顾的行为，降低授信风险。多年来，以美国为首的英美法系国家的法院和监管机构对信托义务进行了无数的解释和完善，形成了一套相当完善的法律体系，规定哪些具体职责构成投资顾问的信托义务。我国《信托法》也规定，受托人需遵守忠实义务、注意义务、分别管理义务、公平义务、记录保管和报告义务、亲自执行义务等[4]，其中注意义务与忠实义务是信义义务的本质与核心，其他义务都是上述两种义务的具体化与衍生。因此，下文拟重点讨论注意义务与忠实义务在人工投顾模式中的运用。

(一)人工投顾的注意义务要求

根据美国证监会(SEC)所发布的《委员会关于投资顾问行为准则的解释》规定，注意义务要求人工投顾向客户提供谨慎的建议，这些建议是基于对客户的财产状况、投资风险、预期收益等情况的综合分析结果，遵循商业惯例且收费合理，并在合同服务范围内适当地对客户账户进行持续监控和管理(3)See SEC.Commission Interpretation Regarding Standard of Conduct for Investment Advisers.17 C.F.R.§276.pp.12-21.。可见，注意义务要求对客户与投资目的进行合理调查，确定客户的财务成熟程度，以便投顾为客户的最佳利益制定适当的投资建议。其中“合理的调查”包括投顾是否了解和掌握已经发生的可能导致投资概况不准确或不完整的事件。例如，在投顾持续提供咨询意见的财务计划中，税法变化、客户退休或婚姻状况变化等新信息将触发新调查的开展。这意味着注意义务不仅包括从客户方收集数据的责任，还包括投顾通过其他信息源获取信息的义务。例如一项新的税收法规可能会对客户产生影响；或者投顾注意到客户的某些信息，而这些信息在特殊情况下客户无法分享，如投顾注意到客户体重减轻，身体不适，并表现出其他疾病迹象，投顾可能需要询问客户的健康状况，在得知客户患有严重疾病后，投顾应建议客户及时更新医疗保健、相关授权书等文件，并重新审查遗产计划；又或者，在简单询问客户家庭情况时，投顾发现客户子女患有毒瘾，这时投顾可以建议客户将其子女从联名账户中除名，以限制其继续获得毒资。虽然与客户闲聊可能违反信托义务要求，但这种运用判断分析、收集信息线索和提出探究性问题的能力对于履行信托义务至关重要。可以说，根据通过正式和非正式方式收集的信息提供投资建议和监控账户，是投顾履行注意义务的高效表现。在提供法律咨询服务的信托关系中，律师如果注意到客户(老年人或患病)认知能力下降，则需转由与其监护人对接相关业务。虽然在投资咨询服务中，投顾不必采取同样的行动，但投顾也应在看到客户认知能力下降时选择采取相应措施保护客户，以履行注意义务。

(二)人工投顾的忠实义务要求

忠实义务要求投顾以客户的最佳利益为出发点，避免任何可能损害客户利益的自我交易或利益冲突，并及时向客户披露重大的相关信息(4)See SEC.Commission Interpretation Regarding Standard of Conduct for Investment Advisers.17 C.F.R.§276.pp.21-29.。简言之，投顾在提供服务时需以客户最佳利益为原则，将客户利益置于投顾自身利益之上，避免和减轻利益冲突。利益冲突行为包括：建议投资投顾管理的共同基金，和投顾的其他客户投资相同证券等。

首先，就利益冲突而言，有些冲突较为明确，而另一些则落入灰色地带，顾问需经分析判断以确定采取何种行动履行忠实义务。如果顾问不能或选择不避免利益冲突，则顾问需提供与冲突相关的充分和真实的信息披露，获得客户的知情同意后，方能继续利益冲突交易。然而，顾问不能简单通过获得客户对利益冲突的同意来推卸信托责任，相反，如果未能充分披露利益冲突，顾问则必须消除或减轻利益冲突。有趣的是，当将忠实义务的标准应用到智能投顾领域时，一个经过适当编程的智能投顾可能比人工顾问更能避免一些利益冲突。

其次,“最佳利益”一词经常在普通法中被用来描述忠诚与公平的信托义务要求。各国信托法大都规定受托人须为受益人利益管理信托，此处的“利益”经历了从唯一利益(Sole Interest)到最佳利益(Best Interest)的内容演变。在传统上，为保护受益人利益，英美信托法中严格奉行唯一利益说，即受托人须以受益人的利益作为唯一追求，摒弃个人利益或第三人利益，任何未经受益人许可的利益冲突或潜在利益冲突交易都将被法院直接判定为违反信托责任，不再进一步追查(No Further Inquire)[5]。然而，随着信托在商事领域泛化适用、专业信托机构出现、民事程序改革、监管制度建立等，受托人自利行为被发现的概率大大增加，而唯一利益说过于严苛的弊端则慢慢凸显[6]，实践中逐渐出现一些唯一利益规则的例外情况，被法院所认可，如委托人授权、受益人同意、法院事前批准等情况。传统受托人基于荣耀而单纯为他人占有或转移不动产，不收取费用的时代已经过去，替他人管理信托财产收取报酬并接受监督的职业受托人成为主流，而为顺应时代的发展，忠实义务的内涵也从唯一利益说向最佳利益说转化。最佳利益说下，原告举证投顾从事利益冲突交易后，投顾可以该交易最符合客户的利益或不损害受益人等理由抗辩，法院将介入对交易的实质性审查。而投顾往往拥有专门技能或资产管理经验，与所在领域金融机构存在联系，或本身兼营各类金融业务，完全禁止其从事利益冲突交易并不符合现代金融交易实际。

二、智能投顾中信义义务更新适用的时代价值

算法技术的运用使得智能投顾在咨询方式、数据收集等方面有别于人工投顾，人工投顾模式下的传统信义义务体系受到巨大冲击，需及时更新与调整智能投顾模式下的信义义务体系，以动态平衡投顾与客户之间的利益，完善人工智能时代投资顾问的法律责任。本部分内容拟在分析智能投顾模式中适用信义义务必要性的基础上，进一步探讨信义义务更新的意义与价值。

(一)信义义务适用的必然要求

智能投顾与客户之间的基础法律关系为信托关系[7]。智能投顾作为受托机构，在全权委托模式下享有投资咨询建议与资产管理处分等自由裁量权，但须遵循信义义务，维护客户利益。信义义务要求智能投顾须以客户画像为基础，结合最新资本市场信息和证券投资组合理论提供利益最大化投资组合建议，并执行相应交易指令，定期向客户汇报业绩与投资分析报告。

然而，相较于人工投顾，智能投顾的特性极大地增加了其违反信义义务的可能性。具言之：(1)利益关联复杂化。首先，智能投顾与证券经纪商之间的利益关联。仅有注册投资顾问牌照的智能投顾平台需与拥有证券经纪商牌照的金融机构合作，共同完成全权委托模式下的咨询建议与账户管理服务。智能投顾负责提供投资组合建议，证券经纪商负责执行交易指令，二者属于利益共同体，智能投顾极有可能提供购买证券经纪商及其关联机构所发售金融产品的投资建议，以达到利益共同体内部利益输送。其次，智能投顾与第三方科技公司之间的利益关联。大部分金融投资机构在开展智能投顾业务时将算法建构外包给第三方科技公司，算法包含客户画像生成、数据分析、投资建议形成等内容，是智能投顾的核心组成部分，科技公司可能在设计算法架构时收受某金融机构的好处，以使其金融产品在优势评估时被广泛推荐给客户[8]。(2)自利行为隐蔽化。首先，智能投顾公司所收取费用通常与所管理资产规模成正比，为吸引更多投资者将更多资本投入管理账户中，智能投顾公司可能将盈利能力更强的投资组合推荐给账户余额达到一定级别的客户，以营造账户余额越多收益越好的错觉，诱使客户持续不断投资。其次，智能投顾自我交易。当全权委托模式下的智能投顾公司同时拥有注册投资顾问牌照和证券经纪商牌照时，则无需借助第三方金融机构。智能投顾公司可在设计投资组合时给予自家金融产品最优评价，并通过合理化解释推荐给客户。(3)客户利益易损化。首先，个性化智能投顾服务以客户画像生成为前提，客户画像生成需要收集大量客户私人信息，包括但不限于姓名、住址、联系方式、财产状况、投资经验等，而网络安全是目前金融系统面临的主要软肋，盗窃客户信息转售牟利的事件屡见不鲜。如摩根士丹利史密斯尼有限责任公司(MSSB)的一名雇员通过长期访问存储客户私人身份信息的内部门户网站，盗取约73万位客户的账户数据，并试图转售谋利，后被美国证监会(SEC)及时制止，连带MSSB公司一并重罚。可见，网络信息时代客户私人信息安全的脆弱性，智能投顾领域也无法幸免。其次，业务持续运营难度增加。美国证监会(SEC)于2016年颁布一项新规，要求注册投资顾问采纳并实施书面的业务连续性和过渡计划，旨在确保投资顾问制订计划，应对顾问业务因突发事件而中断，如自然灾害、网络攻击、技术故障和关键人员离职等，以尽量减少对客户和投资者的伤害(5)See Securities and Exchange Commission.SEC Proposes Rule Requiring Investment Advisers to Adopt Business Continuity and Transition Plans.https://www.sec.gov/news/pressrelease/2016-133.html.last visit on June 22，2022.。可见，注册投资顾问的业务持续性已逐渐为主管机关所关注，而作为投资顾问类型之一的智能投顾在提供投资咨询和资产管理服务时同样存在业务持续性问题，且因人力资源剥离，其应变能力弱，业务中断再恢复耗时长，负面影响更大。综上，智能投顾模式下存在利益关联复杂化、自利行为隐蔽化和客户利益易损化等问题，有必要通过信义义务体系予以规制。

(二)信义义务更新的现实意义

与人工投顾相比，智能投顾在提供服务的过程中存在利益关联复杂、自利行为隐蔽、客户利益易损等问题，而这些问题的根源在于人工投顾与智能投顾之间的本质差异。具体包括：(1)主体的变化——由人工主导向机器主导转化。人工投顾模式下，金融机构及其雇员为投资者提供投资咨询与资产管理服务，若违反信义义务相关内容，则由该机构承担责任；智能投顾模式下，预先设计的程序以客户画像为基础，机械地通过算法技术生成投资咨询建议服务。(2)委托方式的不同。人工投顾以一般授权委托为主，智能投顾则是完全授权委托，智能投顾拥有包括资产管理在内的权利。(3)数字技术与程序算法的加入。人工投顾大多依靠投资顾问的专业性知识资源与投资经验向客户提供投资建议，而智能投顾则是基于代码编程和大数据分析等数字化技术生成投资组合建议。(4)服务方式的变化。人工投顾与投资者一般通过面谈，询问和了解客户的投资偏好、资产状况、投资目标等信息后提供个性化投资建议；智能投顾则以线上方式进行，根据投资者所填写的调查问卷数据，结合金融市场信息、投资组合理论等信息形成客户利益最大化的投资方案。基于上述差异特性，传统信义义务体系在智能投顾模式下基本处于失灵状态，尤其表现在信义义务内容滞后和义务主体虚无化上，比如，智能投顾基于算法所提供的投资建议并非客户利益最大化方案，但并不能因此认定不具备独立法律人格的算法违反忠实义务[9]。实际上，智能投顾某种意义上可以理解为机构运营者提供服务的工具，由智能投顾服务所生的法律责任应由运营者承担[10]。是故，传统信义义务体系在人工投顾模式向智能投顾模式转变的过程中需及时更新和调整，以达持续规范运营者行为和维护投资者利益的效果。

首先，智能投顾模式下，更新与调整信义义务是人工智能时代的必然要求。人工智能正在全球范围内蓬勃发展。据推算，人工智能市场规模从2015年的1684亿元涨到2021年的7167亿元，年均增幅约27.3%，我国发展更为迅速，市场规模从2015年的112亿元增长到2021年的958亿元，年均增幅高达43.2%[11]。人工智能已成为科技革命和产业变革的战略性技术[12]，提升金融企业商业效能，促进数字经济高质量发展。而法律作为不断变化文明的一部分，须与社会结构相适应，为社会目的而出生、改变与死亡[13]。与投资顾问信义义务相关的规章制度随着时代变换已有相应更新，例如，2010年10月证监会发布《证券投资顾问业务暂行规定》，其第4条和第5条规定，投资顾问应当遵循忠实义务和注意义务。2018年4月，央行、银保监会、证监会等金融业监管机构联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，第23条规定，金融机构运用人工智能技术应当遵守投资者适当性、信息披露等要求。但总的来说，我国针对智能投顾的信义义务要求仍停留于原则层面，具体标准与相关措施模糊，针对性弱，可操作性不强，且有一定滞后性。作为私法学界的恒言话题，信义义务在面对智能投顾这一人工智能领域的新型应用时，有必要及时更新与调整。

其次，更新与调整是保持信义义务体系生命力的关键。信托凭借其灵活的制度设计，以信义义务为指引，在历次重大法律和社会变革中扮演重要角色。从教会与国王土地之争[14]，到后来的妇女解放运动[15]，公司治理原理的建构[16]，信托制度及其信义义务体系闪耀其间，作用突出。信义义务本身是判例法中抽象出来的一类义务，源于大法官在法律适用过程中的理解与创造[17]。20世纪，信义义务飞速扩张，不断出现新的适用领域，如证券、医疗、金融衍生品等行业。人工智能时代数字经济发展日新月异，社会需要有效、清晰、富于效率的制度约束权力，调停不平等，克服利益冲突引发的机会主义行为，从而实现朴素的公平与正义，而信义义务体系无疑是一把钥匙。相较于人工投顾，智能投顾的诸多特性无疑对传统信义义务的合理适用带来巨大冲击，更新进化信义义务体系，增加其与智能投顾的制度适配性，是其保持生命力的关键，也是所有法律制度在时代风云变幻中常青的关键。

三、智能投顾中信义义务更新适用的具体方式

智能投顾作为新型投资顾问模式，自2008年首次在美国金融科技公司运营以来，因其成本低廉、服务效率高、个性化服务、服务对象大众化等优势，而备受国际金融市场青睐[18]。数据显示，截至2020年，智能投顾已通过数字化方式管理超过2万亿美元的资产，相较于2015年，增幅高达3000%。美国特许金融分析师(CFA)考试甚至将“人工智能、自动化投资服务和挖掘非常规数据源”等问题纳入考试范围[19]。智能投顾正变得无处不在，包括美国Point of Wealth Register、Kensho、Wealthfront等公司，英国Nutmeg公司，澳大利亚Stock Spot公司，新加坡Dragon Wealth公司等投资咨询公司都为客户提供智能投顾服务[20]。智能投顾根据功能差异可分为“咨询型”智能投顾、“资管型”智能投顾与“咨询+资管”型智能投顾等三大类型。“咨询型”智能投顾以证券咨询业务为主；“资管型”智能投顾多以荐股软件等形式存在；“咨询+资管”型智能投顾是投顾平台与金融机构合作，提供证券投资咨询与资产管理业务服务[21]。全权委托模式下的智能投顾是目前世界各大成熟资本市场的主流服务类型[22]，其服务流程分为五个步骤：(1)生成客户画像。客户通过网站或荐股软件填写个人或家庭财务状况、投资经历、风险偏好等信息，智能投顾平台根据所收集数据综合分析形成客户画像。(2)形成投资组合建议。智能投顾平台以客户画像为基础，结合大数据和现代投资组合理论(Modern Portfolio Theory)，为客户提供满足其个性化需求的利益最大化投资建议。(3)执行交易指令。智能投顾平台或第三方金融投资机构根据投资组合建议执行交易指令。(4)动态账户监管。智能投顾平台持续追踪最新市场数据，结合客户画像，动态平衡投资组合建议，实时调仓。(5)指令执行完毕。智能投顾平台完成客户画像所要求的投资目标后，定期向客户出具投资组合业绩与投资组合报告[23]。综上可知，智能投顾与人工投顾虽在咨询方式上有所差异，但都在为投资者提供投资建议和资产管理服务，实现投资者利益最大化。

智能投顾作为美国《投资顾问法》(1940)监管的注册投资顾问类型之一，是提供包含证券咨询和资产管理在内的广义投资咨询顾问(6)See Investment Advisers Act of 1940§202.。美国证监会(SEC)要求智能投顾运营者承担与人工注册投资咨询顾问同等程度的信义义务标准(7)See Securities and Exchange Commission.Investor Bulletin:Robo-Advisers.https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-bulletins/ib_robo-advisers.html.last visit on June 22，2022.，并颁行额外的指导性文件以支持智能投顾满足信义义务标准。虽然实务上的相关判例、裁决很少涉及以信托义务管理智能投顾的情况，但智能投顾(缺乏任何人类建议成分的投资顾问)是否真的能够达到信义义务标准，以及信义义务该如何更新调整，诚值探讨。鉴于信义义务主要由注意义务与忠实义务构成，本部分内容将通过讨论智能投顾是否满足注意义务和忠实义务，以确定其能否符合信义义务要求，并讨论信义义务如何在智能投顾模式下更新适用。

(一)智能投顾的注意义务要求

人工投顾模式下，注意义务要求投资顾问根据投资者的需求、目标和财产状况提出审慎的投资建议，并要求顾问在服务协议条款规定范围内持续监管资产。如前文所述，智能投顾显然无法与人工投顾模式下注意义务的标准要求相契合。那么，智能投顾中注意义务该如何更新和调整？

首先，提升调查问卷设计的科学性与合理性，系统分析投资者的个性化需求。投资顾问过程中，需要充分了解投资者的相关信息，以提供个性化投资方案。由于智能投顾无法像人工投顾一样提供相应服务，调查问卷便成为了解投资者需求与信息的主要手段。智能投顾服务流程是根据预先确定的客户资料生成投资方案，而这些客户资料是由预先设计的调查问卷答案决定的。当客户在智能投顾平台上回复问卷后，智能投顾为客户分配一个预先确定的配置文件，该配置文件反映客户的风险偏好、目标、投资偏好等，然后客户的配置文件特征将与生成的投资建议相匹配。然而，智能投顾用来收集客户信息和制定建议的调查问卷具有先天不足，且智能投顾无法主动获取信息。第一，调查问卷通常没有统一标准。全球范围内各大金融机构所提供的智能投顾服务的调查问卷良莠不齐，没有统一的行业标准区分调查问卷优劣，再加上问卷篇幅、问卷类型、问卷主题等各不相同，所收集的客户信息难免有缺陷，不够全面详细。部分调查问卷广泛地询问客户的个人情况、风险承受能力和投资目标，但其他调查问卷可能会问一些目的指向性弱的问题。在美国证监会(SEC)与金融业监管局(FINRA)联合发布的一份关于智能投顾调查问卷的报告中指出，调查问卷中的问题可能“过于笼统、含糊不清和具有误导性”(8)SEC&FINRA.Report on Digital Investment Advice.https://www.finra.org/sites/default/files/digital-investment-advice-report.pdf.last visit on June 22，2022.。智能投顾无法确保所收集客户信息的准确性，并且无法被编程为发现不一致答案时要求客户澄清和解释问题，导致所获取信息有缺陷。第二，采用调查问卷形式收集客户信息，无法与客户面对面沟通形成良性互动，导致智能投顾提供投资建议时所依据的信息不完整，无法进行有效评估和提供具有建设性的投资建议。第三，人工投顾可以通过追问后续问题，必要时与客户深入探讨某个主题，或者要求提供背景信息，来获取更多信息以制定最有利于客户的投资建议。智能投顾却无法获取调查问卷之外的其他信息，问卷调查过程中客户无法询问问题，智能投顾无法辨别客户是否理解问卷问题，导致其可能提供低质量甚至不正确的投资建议，难以完成注意义务要求。

鉴于智能投顾收集投资者信息所采用的调查问卷方式有标准未统一、无法形成面对面的良性互动等不足，设计一份科学合理的调查问卷以充分了解投资者的需求和信息就成为弥补缺陷的关键。第一，确立调查问卷的统一行业标准。为推荐最符合投资者需求的投资方案，调查问卷范本应当细致、合理、谨慎、全面，调查问卷的问题类型、问卷主题等均需与投资者的投资状况密切相关，以横向(如投资收益预期、风险承受能力等)和纵向(如围绕投资偏好展开追问)相结合的方式设计问题，篇幅适中，目的指向性强，减少有用信息获取的不完整性，排除无用信息的收集，以期通过调查问卷完美复刻出投资者的“投资画像”，弥补智能投顾无法面对面互动的不足。第二，构建定期回访制度，持续追踪投资者信息。投资者的资产状况、投资需求等信息随着时间的推移不断变化，有必要定期回访以追踪最新信息，及时更新和调整投资方案，以确保投资者利益最大化。

其次，确保算法和程序的准确性与有效性，以提供审慎的个性化投资建议。虽然没有明确的法规或政策文件要求智能投顾需利用人的判断来履行信义义务，但不可否认的是，人的判断分析能力至关重要，因为其可以让顾问收集更多有关客户的信息，有助于顾问提出审慎的建议。具言之，人工投顾可能会注意到客户在咨询期间表现出来的不舒服或生气等情绪，人工投顾可以深入交流以发现这种情绪的根源，并可能了解到客户有重大的债务和赌瘾问题，进而可以提出如何保护账户中的资产不受债权人追索的建议，如此才是符合客户最佳利益的原则。而智能投顾显然无法注意到这些线索。

那么，如何让智能投顾间接获得判断分析能力？应确保智能投顾所仰赖的算法和程序的准确性与有效性。智能投顾虽然无法通过“察言观色”以获取投资者刻意隐藏的信息，但可以经由算法和程序排除干扰性、不准确的信息，提炼出有效、可靠的信息，达到与人工投顾同样的判断分析效果，且更为迅速和精准。具体而言：(1)当投资者在回答调查问卷提供选择前后矛盾的答案时，智能投顾将弹窗提醒重新作答。(2)当投资者在回答涉及收入水平、风险承担能力、收益预期等关键性问题时，智能投顾将弹出警示性词句，阐明利害关系，提醒投资者作好准备和真实的答案，不可刻意隐瞒，否则将责任自负。(3)如果投资者因阅读障碍、视觉受损等自身原因回答问题确有困难，可以提供智能语音服务，甚至可转为人工投顾服务。需注意的是，尽管人工投顾具备人类判断能力的优势，但人工投顾毕竟理性有限，分析判断过程往往夹杂情绪、偏见等影响因素，因此所得出结论未必最优。

(二)智能投顾的忠实义务要求

如上所述，忠实义务要求投顾以客户最佳利益为出发点，将客户利益置于自身利益之上，通过充分且真实地披露重大信息以避免或减轻利益冲突，避免误导客户。算法层面上，智能投顾可以通过编程在某些方面最大限度地满足忠实义务，例如消除顾问的利益冲突，确保提供足够的信息披露，但机构层面引发的利益冲突交易和信息披露有效性问题仍难以解决。事实上，智能顾问的技术复杂性可能会导致这些问题恶化，并对客户群体产生更大的负面影响。那么，智能投顾模式下忠实义务该如何更新适用？

首先，明确智能投顾运营者为直接的信义义务承担者。智能投顾不具备思考能力，也不具有法律意义上的主体资格。严格来讲，智能投顾仅是人工智能的产物，应由运营者承担责任。智能投顾不易受到人类偏见或动机的影响，可以消除利益冲突交易，但这只限于解决智能投顾和客户之间直接产生的冲突，智能投顾运营者与客户之间的利益冲突却无法通过智能投顾消除。作为智能投顾的核心，算法往往夹杂着机构运营者的意志，所提供的投资组合建议利于机构金融产品销售，使机构赚取更多服务费。例如，美国金融服务机构嘉信理财(Charles Schwab)的智能顾问被设计成将每个客户投资组合中的7%到30%分配为现金，然后由嘉信理财进行投资管理[24]。嘉信理财通过这种做法盈利，但显然与客户最佳利益原则相悖，虽然嘉信理财定期向客户支付现金存款利息，但现金本可以更有效地进行投资，以为客户带来更高的回报。遗憾的是，嘉信理财的做法在金融服务机构中司空见惯。虽然利益冲突可能在智能投顾服务中发生，但由于智能投顾中的利益冲突源于程序设计不当，更容易被检测到。无论是恶意还是无意制造，利害冲突均会在投资组合建议中得到体现。换言之，智能投顾并不能规避机构层面的疏忽或欺诈设计。人工投顾模式下，运营者有权追究投资顾问的过错责任，运营者仅承担违反信义义务的部分替代责任；智能投顾模式下，智能投顾并没有独立人格，不存在过错问题讨论空间，因此运营者理应成为直接责任主体。

其次，智能投顾必须及时有效地披露重要信息。运行智能投顾的算法往往夹杂了运营者的意志，使得智能投顾所提供的建议无法遵循客户利益最佳原则。为避免算法的利益冲突，应设计充分、及时和完整的信息披露制度。事实上，智能投顾信息披露的有效性在两方面受到限制。第一，客户无法提出后续问题，或者智能投顾无法通过面部表情辨别客户是否真正理解披露内容。尽管SEC明确指出不要求投顾确保客户了解披露内容，但同时也提出，如果顾问知道或理应知道客户不了解冲突的性质和重要性，则推断客户同意不符合投顾的信托义务[25]。可见，对于信息披露的有效性，投顾并不是完全不用负责。而且，当客户无法理解信息披露时，智能投顾无法重新表述或更好地解释信息，这也是智能投顾信息披露有效性的障碍之一。第二，智能投顾的信息披露内容庞杂，客户往往难以理解。涉及到算法技术时，披露的复杂性会显著增加。换言之，除传统披露信息外，智能投顾所运用的算法内容及其附带风险也在信息披露范围，但投顾可能会有数百种算法，每种算法都有不同的代码编排，通常情况下客户理解程序设计和算法内容存在困难，这使得披露变得没有意义。为确保智能投顾披露定期信息的有效性，监督运营者，保护投资者利益，可从两方面着手：第一，提高智能投顾信息披露的一致性和完整性。智能投顾可以利用技术来强调披露中的特定信息，例如将部分信息放在弹出框中，要求客户单击“我同意”，或突出显示关键文本，规避“忘记”或“故意”不披露重要信息的风险，以及部分客户收到与其他客户不同的信息披露内容的可能。第二，披露过程更加细节化与人性化，便于投资者理解披露内容。比如，效仿2016年澳大利亚在相关文件中提出的要求，明确解释智能投顾中的各项条款，并提供“实时弹窗”设置[26]。还可以在界面弹出相关协议告知函，对存在利益冲突的地方用加大、加粗、彩色等方式提醒，重要的信息披露突出、易于阅读和理解，用通俗易懂的语言书写，并设置强制停留时间，确保投资者充分理解相关信息。

综上，为提供个性投资方案，最大化投资者利益，同时避免算法的利益冲突，保护投资者利益，智能投顾模式下的注意义务和忠实义务要求需经适当更新调整，具体包括四个方面：(1)提升调查问卷设计的科学性和合理性；(2)确保算法和程序的准确性和有效性；(3)明确智能投顾运营者为直接的信义义务承担者；(4)保证智能投顾信息披露的有效性。

值得一提的是，尽管大部分专家仍对智能投顾能否在广泛、全面的咨询环节中符合传统信义义务标准保持沉默，但智能投顾在有限参与的情况下能够履行信托责任似乎已经成为行业共识(9)Jennifer L.Klass & Eric Perelman.The Evolution of Advice:Digital Investment Advisers as Fiduciaries.Morgan lewis.pp.6-8.https://www.morganlewis.com/-/media/files/publication/report/im-the-evolution-of-advice-digital-investment-advisers-as-fiduciaries-october-2016.pdf.last visit on June 22，2022.。智能投顾最显著的优点在于能够评估近乎无限的数据和风险情景，从而计算出一个理想与高效的前沿性投资组合建议。在使用计算机进行财务分析之前，人工投顾会手动计算这些投资组合建议，这些建议自然是基于不太可靠、有限、针对性弱的数据，容易出现人为错误。智能投顾算法技术的运用使得数据的处理速度越来越快。在投资组合设计领域，智能投顾能够进行更有效的建模，分析数据，这显然远超人类。因此，在有限参与范围内的交易中，智能顾问可以创建一个比人类顾问更具建设性的投资组合。此外，注意义务还要求投资定期更新信息以确保投资组合建议紧跟金融市场环境变化。理论上，智能顾问可以通过编程从潜在的多个来源——全球市场、监管变化、与客户业务相关的行业新闻、当地经济，甚至有关客户竞争对手的新闻收集数据，并立即对客户的投资组合进行调整或确定风险领域。而人工顾问不太可能有时间或能力了解所有相关数据源。而且，人工投顾只能定期监控账户，而智能投顾可以持续监控和调整账户，最大限度地提高效率。除非编程不当，否则智能投顾几乎不会错过任何重新平衡、利用税收损失收获机会或及时调整投资的机会。因而，智能投顾可以比人工投顾更有效地满足持续监控需求。

结语

智能投顾作为财务投资咨询领域的重要组成部分，是人工智能时代数字经济的一个缩影，其飞速发展既存在机遇也存在挑战，有必要经由信义义务予以规制。智能投顾模式下存在调查问卷所收集信息不完整、交互式咨询与人类判断能力缺失等问题，投顾无法获取更多信息以提供审慎的投资组合建议，且主导智能投顾的算法往往夹杂运营者的意志，难以避免自利行为与利益冲突交易，再加上智能投顾技术的复杂性使得客户难以理解信息披露内容。故而，智能投顾模式下信义义务的更新与调整具有时代价值，是人工智能时代的必然要求，是保持信义义务体系生命力的关键。

此外，当智能投顾在从事有限的服务(如投资组合的创建与监控)时，符合信义义务的要求，但当智能投顾提供涉及大规模持续性资产管理与财务规划时，智能投顾充当合格受托人，并承担信义义务的能力值得怀疑。智能投顾的优势在于提供有限参与范围内的投资组合建议，并对特定账户的持续动态监控。在涉及大规模的财务管理计划中，如遗产规划、财富管理和退休规划等，智能投顾无法主动收集数据，且不具备人类判断分析能力的缺陷将被放大，这类情境下可以使用人工投顾与智能投顾混合模型，其中智能投顾提供投资建议和持续监控账户，人工投顾则负责更多的数据收集和客户关系管理。公平的理念在市场环境中反复出现，并不是要求所有的市场参与者都遵守完全相同的规则。相反，公平的含义应是，智能投顾应该能够向客户提供其优势服务，而不受传统的或可能不合适的现有法律规则的约束。