新时期总体国家安全观视阈下间谍犯罪立法比较与修改

周玉华

间谍，在古代又称“细作”，是指潜入敌地，刺探情况，伺机返报的人。今指由异国情报机关派遣或者指使，窃取、刺探、传递机密情报，或进行颠覆、破坏等活动的人员。(1)参见陈至立主编：《辞海》彩图本(音序)，上海辞书出版社2020年版，第2055页。我国刑法中间谍罪的学术定义是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。(2)参见马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第16页。虽然我国《刑法》历经多次修改，间谍这一定义一直没有大的变化。当前，新时代的中国反间谍斗争面临许多新的严峻形势，在新时期总体国家安全观(3)2014年4月15日，习近平总书记站在党和国家事业发展全局的战略高度，以强烈的忧患意识和责任担当，提出包含11种安全的总体国家安全观。次年，全国人大常委会决定每年的4月15日为全民国家安全教育日。参见仲音：《树牢总体国家安全观》，载《人民日报》2022年4月15日第2版。背景下，我国《刑法》等法律法规中有关间谍罪的规范已经无法适应形势的需要。本文结合英美德法等发达国家间谍罪立法，在比较研究的基础上，探讨我国现行立法中有关间谍概念、间谍罪构成要件及其刑事责任等方面存在的诸多问题，提出修改间谍犯罪规定的相关建议。

一、西方主要国家关于“间谍”的概念及间谍罪的立法规定

(一)美国法中“间谍”的概念及间谍罪分析

美国有两部法律规定了间谍罪。一部是《反间谍法》，另一部是《经济间谍法》，这两部法律后来都被编纂至《美国法典》中。(4)《美国法典》是美国所有联邦成文法的汇编，每六年编纂一次，共有54篇。单行法案被编入《美国法典》时，会根据条文内容编入不同的篇。

1.美国的《反间谍法》中的间谍罪。该法制定于1917年“一战”期间，该法是对1911年的《国防机密法》(Espionage Aet of 1917)(5)1917年6月15日，威尔逊总统签署“美国参议院291号决议”。该“决议”经总统签署后，正式成为法律。“决议”共13章，第一章为“间谍罪”，即通常说的1917年《反间谍法》，其余各章包括破坏用于对外贸易的船只、以暴力手段干涉对外贸易、执行中立、扣押武器及其他用于出口的物品、干扰外交关系、护照、伪造政府印章、搜查令等。的相关章节进行扩展而来。本罪是指故意收集、传递或者丢失国防情报，行为人知道或者有理由相信该情报会被用来损害美国或者有利于任何外国。(6)参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第286页。1921年，《反间谍法》被编入《美国法典》第50篇“战争与国防”。此后，美国法典编纂过程中，《反间谍法》大部分内容逐步被转移到第18篇“罪行与刑事诉讼”以及第28篇“司法机关与司法程序”等非战时罪名的章节，对间谍行为具体规定了非法获取国防信息罪、非法披露、泄露国防信息罪、为外国政府搜集或传递国防信息罪以及战时叛国、煽动和破坏罪等四个罪名。(7)参见《美国法典》第793条各款、第794条(a)款及2388条。

2.美国《经济间谍法》中的相关规定。该法制定于1996年，是全球首部经济间谍法。(8)参见侯仰坤：《美国〈1996经济间谍法〉及配套法律中英文解析》，知识产权出版社2019年版，第7页。该法标志着美国从单纯保护企业商业秘密向注重保护国家安全转变，从民事追责向刑事打击转变，凸显美国视经济安全为国家安全的一部分，且是国家安全的基石的战略考量。该法后来被编入《美国法典》第1831条至1839条。其核心条款是第1831条(商业间谍罪)和1832条(盗窃商业秘密罪)。美国商业间谍(又称经济间谍)罪，是指任何单位或个人，为了使外国政府、外国政府的机构、外国政府的代理人受益，企图或者故意实施窃取、隐藏、运输、非法获取商业秘密，或者擅自复印、纪录、拍摄、上传、运送、根据记忆制作商业秘密，或者在知道商业秘密是非法获取的情况下仍然接受、占有该商业秘密的行为。上述“外国政府的机构”概念非常宽泛，是指本质上由外国政府所有、控制、指导、管理、掌握的各类政府所属的部、局、委员会、大学、研究机构，各类协会、各类法律、商业和企业组织，各类团体、公司和实体。(9)《美国法典》,第1839条-1。外国政府代理人，是指外国政府的官员、雇员、代理机构、公务员、代表团、代表。(10)同前注⑨，第1839条-2。《经济间谍法》中规定的商业间谍罪(第1831条)与盗窃商业秘密罪(第1832条)两个罪名之间最大的区别在于“犯罪目的”不同。前者的犯罪目的是使外国政府、外国政府的机构、外国政府的代理人受益，不具有此目的的，则构成盗窃商业秘密罪。美国对商业间谍罪比盗窃商业秘密罪的处罚更重些。(11)前者最高处15年监禁，后者最高仅处10年监禁。参见《美国法典》第1831条、第1832条。

近年来，美国围绕《美国法典》第1831条至1839条关于商业间谍罪的规定主要进行了四次修订。第一次(2002年)和第二次(2008年)的修订主要从诉讼程序上进一步完善了《经济间谍法》。第三次(2012年)《盗窃商业秘密罪扩大适用范围法》扩大了“商业秘密的范围”，从“与用于国际贸易或者州际贸易的商品有关”扩大到“包含于用在或者企图用在国际贸易或者州贸易的商品或者服务中”。第四次(2013年)《外国经济间谍罪加重处罚法》加重了个人和单位犯商业间谍罪的罚金数额，对个人的罚金从“最高50万美元”提高至“最高1000万美元”，对单位的罚金从“最高1000万美元”，提高至“最高1000万美元或者被侵害商业秘密价值的3倍”。《经济间谍法》的历次修订，使得打击力度越来越大，而且对企图实施商业秘密犯罪的未遂行为也予以处罚，体现了商业秘密的重要性及国家对商业秘密保护的重视程度。(12)参见上海市杨浦区人民检察院等单位联合课题组：《域外侵犯商业秘密司法保护的比较与借鉴》，载《犯罪研究》2020年第1期。值得一提的是，加拿大现在也仿造美国设立了经济间谍罪。(13)加拿大《信息安全法》第19条规定：“(1)任何人如在加拿大以外国家的指示下，未经合法授权，为他国的利益从事下列行为，损害加拿大的经济利益、国际关系或国防或国家安全，即属犯罪：(a)将商业秘密传达给另一人、团体或组织；(b)获取、保留、更改或销毁加拿大的商业秘密。犯本罪，处14年以下监禁。”

(二)英国法律中的“间谍”概念及间谍罪

英国属于典型的判例法国家，至今从没有过一部刑法典，这在世界上相当罕见。(14)参见夏勇：《英美刑法》，法律出版社2020年版，第9页。英国在第一次世界大战前后就开始设立情报机构，但惩处间谍犯罪长期没有法律依据(安全机构甚至连执法权都没有)，制定于1911年的《官方秘密法》(也有人翻译为《官方保密法》(15)参见东辰：《〈官方秘密法〉和英国传统(上)》，载《保密工作》2011年第1期。)在很长时期里独立承担了打击间谍犯罪活动的责任。2022年上半年，英国下议院已经一审《国家安全法案》。法案分为四个部分，重点在第一部分，涉及间谍罪的规定有：一是取得或者披露受保护的资讯，即与英国安全和利益相关的资讯，一旦定罪，可判处终身监禁，单处或并处罚金；二是取得或者披露商业秘密，这实际上是将官方秘密法中的有关规定统一到国家安全法案中了，量刑幅度与以前的规定相同，即最高可判处14年监禁，可以单处或者并处罚金；三是帮助外国情报机构罪，处罚同上一罪；四是为了不利于英国的目的进入禁止区域，包括亲自进入或使用电子或遥控装置进入，这属于预备犯立法模式，但处罚仍然很严厉，最高可以判处14年监禁，也可以单处或者并处罚金。上述罪名适用于法人团体、合伙企业或其他企业。法案还规定了域外效力，将域外犯罪行为，视为在英国发生。(16)参见顾敏康：《英国新国安法解读》，载《信报》2022年6月4日。

(三)法国法中“间谍”概念及间谍犯罪分析

法国是在大陆法系中对间谍罪立法最为详尽的国家。《法国刑法》中涉及间谍犯罪的条款共有12条，即《法国刑法》第410—1条，第411—1条至第411—11条。其中有九条规定了三类间谍犯罪行为：第一类是行为犯，即第411—2条至第411—4条共三条：一是将法国军事力量所属部队、全部或部分法国领土交予外国国家、外国组织或受外国控制之组织、外国工作人员的；二是将用于国防的物质、建筑、设备、设施或者仪器交予外国国家、企业、组织或受外国控制之企业或组织、外国工作人员的；三是与外国国家、企业、组织或者受外国控制之企业或组织、外国工作人员通谋，意图挑起敌视或侵犯本国之行动的。第二类是危险犯，(17)参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第39页。即第411—5条至第411—9条共五条，其共同特点是，只要求实施某种间谍行为“足以危害国家基本利益的”，即构成间谍罪既遂，如第411—5条：“与外国国家、外国企业、组织或受外国控制之企业或组织、外国工作人员之间的通谋行为足以危害国家基本利益的”；第三类是结果犯，即第411—10条：意图为外国国家、外国企业、组织或受外国控制之企业或组织服务，向法国民事或军事机关提供能够诱使其出错并危害到国家基本利益的假情报的。

(四)德国法中“间谍”概念及间谍犯罪分析

《德国刑法典》第94条至第99条对间谍罪及其未完成形态、过失犯罪等问题作了详细规定，核心的条文是第94条规定：“向下列人员泄露国家机密，因而使德意志联邦共和国外部安全遭受重大不利的危险的，处一年以上有期徒刑：(1)向外国或者其中间人，(2)或者向无权获得国家机密的人公开或者将其公布于众，意图危害德意志联邦共和国或者益于外国的。情节特别严重的，处无期徒刑或者五年以上有期徒刑。”(18)“情节特别严重”一般是指：负有保管国家机密义务的人员，滥用权利泄露国家机密，或者因其行为导致德意志联邦共和国的外部安全遭受重大不利的危险的。参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第87页。《德国反不正当竞争法》第17条第4款专门规定了商业间谍罪，即行为人在披露、泄露商业秘密时，明知该秘密将在国外被利用或自己准备在国外加以利用时，处五年以下监禁或罚金(普通的泄露商业秘密罪只处三年以下监禁或罚金)。(19)参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第429页。

(五)瑞士法中“间谍”概念及间谍罪分析

《瑞士刑法典》规定的间谍罪除了政治间谍、(20)《瑞士联邦刑法典》第272条(政治谍报机构)：(1)为下列行为之一的，处三年以下有期徒刑。a)为外国或外国的政党或外国的其他组织之利益，经营有害于瑞士或其州、居民或组织的政治谍报机构，或者建立此等政治谍报机构的；b)为此等政治谍报机构招募人员或予以支持的。(2)情节严重的，处20年以下有期徒刑(重惩役)。转引自徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典(2003年修订)》，中国方正出版社2004年版，第126页。军事间谍(21)《瑞士联邦军事刑法》第86条(间谍活动和侵犯国家军事秘密)：(1)故意将为国防利益而需保密、泄露之后可能危及军事任务的履行的事实、防御措施、程序和物品，告知外国、外国间谍或使其获得此等秘密的，处重惩役(即1年以上20年以下有期徒刑)。(2)在部队招募现役时实施第一款行为的，处3年以上20年以下有期徒刑。行为人因其行为干扰或危害了瑞士军队的作战行动的，可判处无期徒刑(终身重惩役)。(3)行为人过失为上述行为的，处3年以下有期徒刑(监禁刑)。转引自上注，徐久生、庄敬华译书，第137页。行为外，还有“经济间谍”和在瑞士境内从事针对其他国家的“第三国间谍”。“经济间谍”是指为外国官方、外国组织、私人企业或其代理人刺探有关生产或交易秘密，或者使外国官方、外国组织、私人企业或其代理人获得有关生产或交易秘密的行为。(22)犯此罪的，处3年以下有期徒刑(监禁刑)。情节严重的，处20年以下有期徒刑(重惩役)，可并处罚金刑。参见《瑞士联邦刑法典》第273条。转引自前注，徐久生、庄敬华书，第78页。“第三国间谍”是指在瑞士境内从事的为了外国利益，针对第三国从事军事谍报活动或成立相关机构，或者为此项活动征募人员或予以支持的行为。(23)犯此罪的，处3年以下有期徒刑或罚金刑。参见《瑞士联邦刑法典》301条，转引自前注，徐久生、庄敬华书，第80页。

(六)《俄罗斯刑法》中“间谍”概念及间谍罪分析

根据《俄罗斯联邦刑法典》，“间谍”行为包括以下五种类型：(1)出卖、泄露国家秘密；(2)帮助外国政府、外国组织或其代表损害俄罗斯对外安全的敌对行为；(3)以向外国政府、外国组织或其代表传递为目的，收集、窃取、保存、传递国家秘密；(4)执行外国情报机构任务，搜集、传递情报，危害俄罗斯对外安全；(5)外国的间谍部门、组织、个人进行的损害俄罗斯安全的情报侦察和其他活动。(24)《俄罗斯刑法》第275条、第276条，间谍罪最高处20年剥夺自由刑，转引自黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典/俄罗斯法律译丛》，北京大学出版社2008年版，第158页。俄罗斯对间谍行为的界定非常广，体现在：一是间谍行为的主体范围广。除间谍机关外，外国组织、个人进行的损害俄罗斯国家安全的情报侦察行为都属于间谍行为(本国公民实施此行为时按照叛国罪处理)；二是国家秘密的范围广。包括军事领域信息，经济、科学和技术领域的信息，对外政治和经济领域的信息，以及在情报、反间谍和业务侦察活动领域的信息；三是将损害俄罗斯国家安全的其他活动纳入间谍行为范畴。

二、我国与西方主要国家关于间谍罪的立法比较

(一)关于罪名

有的国家只规定一个罪名，即间谍罪，如英国，只在其《官方秘密法》中规定了间谍罪。有的国家除了规定间谍罪，还另外规定经济间谍罪(或商业间谍罪)，如美国、加拿大和德国。有的对同样的为境外窃密行为，根据是否为外国人而确定是间谍罪还是叛国罪，如法国和俄罗斯。(25)《法国刑法典》第411—1条规定：“第411—2条至第411—11条定义之行为，若由法国人或为法国人服役之军人所实施，构成叛国罪；若由其他任何人实施，构成间谍罪”。《俄罗斯刑法》第276条(间谍活动)规定的间谍罪：“向外国国家、外国组织或其代理人交付以及为交付而搜集、窃取或保存构成国家机密的情报，以及接受外国情报机构的任务交付其他情报，以便用来危害俄罗斯联邦的外部安全，如果这些行为是外国人或者无国籍人实施的，处10年以上20年以下的剥夺自由。”同时该法第275条又规定了背叛国家罪：“背叛国家，即俄罗斯公民从事间谍活动，出卖国家机密，或以其他方式为外国国家、外国组织或其代理人进行危害俄罗斯联邦外部安全的敌对活动提供帮助的，处12年以上20年以下的剥夺自由，并处或者不并处没收财产。”我国目前属于第一种情况。笔者认为，在新形势下，将间谍行为分为间谍罪和经济间谍罪有其合理性，但将本国人的间谍行为定为叛国罪，实际上是将间谍机构与间谍人混淆了，间谍机构往往是外国成立的，但从事间谍行为的人，却可以是外国人，也可以是本国人，有的本国人为了一点经济利益，被外国间谍机构收买后，帮助其搜集情报，是很常见的事，这种人本意上并无叛国之意，所以认定其间谍罪比认定其叛国罪更合适。这也是世界上绝大多数国家立法上的普遍做法。

(二)关于犯罪构成要件

1.关于间谍罪侵犯的客体和对象。各国均认为本罪侵犯的客体(法益)是国家安全。本罪侵犯的具体对象，即对有关国家安全的“情报、信息”是否必须要求属于“国家秘密”(或者“国家机密”)范围？《俄罗斯刑法》认为“……为交付而搜集、窃取或保存构成国家机密的情报，以及接受外国情报机构的任务交付其他情报，以危害俄罗斯联邦外部安全的”，构成间谍罪。这里“交付其他情报”，只要是对俄罗斯联邦国家安全构成潜在或现实威胁，也可以成为间谍罪侵犯的对象。《德国刑法典》第94条给间谍罪下定义是“(行为人)1.为外国收集和传递国家机密；2.或向外国人或其中间人承诺从事上述活动”，(26)徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第107页。但《德国刑法典》第97a条又规定“将不属于国家机密的信息提供给外国或其代理人，使德意志联邦外部安全遭受重大不利危险的，以94条论处”。所以，各国刑法更关注间谍罪侵犯国家安全法益，至于侵犯的是国家秘密还是其他情报(英国法律称“资讯”)在所不问。我国虽然也将间谍罪直接规定在“危害国家安全罪”一章中，但对犯罪对象通说严格限于国家秘密和其他与“国家秘密”相当的重要情报，这与其他国家相比较，要求过严，显得打击面过窄。

2.关于间谍罪客观行为特征。各国在间谍罪客观行为特征表现上大致分三种情况：一是详细列举式。例如美国《反间谍法》中的“非法获取国防利益罪”的罪状有(a)、(b)、(c)两段，总共1000多字，这样列举的好处是便于实务部门操作，但是难免挂一漏万。二是概括式。例如，《法国刑法》第411—10条“意图为外国国家、组织、企业或受外国控制之企业或组织服务，向法国民事或者军事机关提供诱使其出错并危害到国家基本利益的假情报的，处……”，该罪状很简洁，先讲犯罪目的(意图……)，再对提供假情报罪用一句话即完整表述其客观行为特征(包括对犯罪结果要件的要求)。三是混合式，例如《韩国刑法》第98条(间谍罪)“(一)为敌国从事间谍活动或帮助敌国间谍者,处……;(二)泄露军事机密予敌国者，亦同”。这里第(一)项规定，非常概括，“为敌国从事间谍活动”，到底是刺探机密情报，还是搜集信息，是物质上提供帮助，还是为敌国提供有关线索？并未具体说明；第(二)项是一个比较具体的“泄露”行为，且强调泄露军事机密给“敌国”。这两项一个抽象，一个具体，是典型的混合式立法。我国的间谍罪主要采取的是详细列举式，容易挂一漏万，没有“概括式”罪状描述的扩展性和适应性强，在间谍犯罪手段不断变化和丰富的今天，详细列举式的缺陷就显得格外突出。

3.关于间谍罪的犯罪主体。有的国家规定间谍罪的犯罪主体仅为自然人，不包括单位，如英国、德国；有的国家对普通间谍罪的犯罪主体规定为自然人，对经济间谍罪的犯罪主体规定既可以是自然人，也可以是单位，如美国、加拿大。我国《刑法》规定的间谍罪犯罪主体一般为自然人。笔者认为，在市场经济条件下，将单位规定为经济间谍罪的犯罪主体是可行的。

4.关于间谍罪的主观方面。主观方面主要包括两个问题，一是犯罪故意或者过失，二是犯罪目的。多数国家的间谍罪是故意犯罪，有的还明确行为人有危害国家安全等目的，如《法国刑法》第411—4条“与……通谋，意图挑起敌视或者侵犯法国之行动的……”，少数国家也将过失泄露机密情报行为一并纳入间谍罪，如《德国刑法典》第97条：“因过失或轻率地……公开国家秘密，使……遭受重大不利危险的，处……”。关于我国《刑法》中的间谍罪，通说认为是故意犯罪，不承认过失间谍罪。

(三)关于间谍罪的既遂形态

间谍罪的既遂形态，多数国家采用行为犯立法模式。有的国家刑法规定，行为人实施某一间谍行为，给国家安全造成某种危险状态时，才认为成立间谍罪既遂，这是一种危险犯立法方式。(27)参见华关根等：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，载《法学》2009年第5期。例如《法国刑法》第411—5条至第411—9条。美国非法获取国防信息罪的规定，是指任何人以任何方式获取、协助他人获取国防有关信息……，从而对美国造成危害或有造成危害的可能性的行为，这是一种混合式立法。即无论是该行为造成了危害结果还是有可能造成危害结果(或者说有造成危害结果的危险)，都可以成立间谍罪既遂。我国《刑法》通说将间谍罪认定为行为犯，这导致间谍罪既遂形态过于单一。

(四)关于刑事责任

各国对间谍罪的刑事责任有以下特点：一是刑罚普遍较重。例如，美国、韩国等有死刑的国家对间谍罪最高可以判死刑。废除了死刑的国家，例如英国、法国，对间谍罪最高处“终身监禁”。二是处罚上的区别对待。即一些国家根据战时和平时而对间谍罪刑罚不一样。例如《加拿大刑法》规定，“加拿大与他国处于战争状态时”犯间谍罪的，处终身监禁，而“非战争状态时”，最高14年监禁。三是“重重轻轻”现象。这是指刑法典虽然对间谍罪规定的刑罚很重，但同时明确从轻减轻情节的适用情形，如果遇到特定情形，间谍罪在刑事责任上可以被减轻甚至免除。例如《俄罗斯刑法》规定“对于违法行为未造成严重后果的犯罪组织成员，可以拉拢其为俄罗斯联邦安全局工作；为俄罗斯联邦安全局工作的犯罪组织成员，如果积极协助揭露犯罪组织的违法行为，或采取各种措施弥补损失的，可以依照法律免除相应的刑事责任。实施背叛国家罪和间谍活动罪的，如果能够自愿且及时地坦白罪行，或以其他方式阻止国家利益被继续侵害的，并且行为人不构成其他犯罪的，应当免于追究其刑事责任。”我国《刑法》第110条并无关于间谍罪从轻、减轻情节的适用情形的特别规定，只能援引或参照《国家安全法》《反间谍法》等单行行政法的规定，这不便于司法适用。

通过上述立法比较可以看出，在信息社会高度发达、国际间经济社会交往日趋频繁，市场竞争越来越激烈的形势下，多数发达国家越来越重视间谍犯罪的立法、修法工作。特别是扩大间谍行为概念内涵，增加有关打击经济间谍、间谍预备犯(进入禁止区域)、单位间谍犯罪以及间谍犯罪中的危险犯等规定，这些都是值得我们高度关注的立法动向。

三、我国间谍罪立法沿革和现行间谍罪立法中存在的问题

(一)我国对间谍行为规制的立法沿革

我国关于间谍行为的规制既有《刑法》，也颁布有单行的行政法(如《国家安全法》等)。从世界范围看，间谍罪可以看成一个类罪名，可称“间谍犯罪”。1979年我国《刑法》第一次设置间谍罪，其第97条将“资敌”和为“敌人窃取、刺探、提供情报的”两种行为规定在同一条款中。(28)该条规定：“进行下列间谍或者资敌行为之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)为敌人窃取、刺探、提供情报的；(二)供给敌人武器军火或者其他军用物资的；(三)参加特务、间谍组织或者接受派遣任务的”。1979年《刑法》颁布之后，涉及间谍罪的部分调整共有五次，分述如下：

1.第一次调整。1979年以后，随着我国对外开放的深度和广度不断扩大，由国内向境外非法提供国家机密情报的犯罪活动不断增多，为此，1988年9月全国人大常委会专门通过了《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》(29)该《补充规定》规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买非法提供国家秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处剥夺政治权利。”(以下简称《补充规定》)，该《补充规定》将“为敌人窃取、刺探、提供情报的”行为，从间谍罪中分离处理，单独确立了一个新罪名，即“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家机密、情报罪”，并将基本法定刑由十年以上有期徒刑调整为“五年以上十年以下”，最高刑“死刑”未变。

2.第二次调整。1993年，我国首部《国家安全法》(以下简称“小国安法”)出台，作为一部专门规制间谍行为的行政单行法，该法对间谍概念和间谍罪做出较为详细的规范。首先，该法将“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的”行为归入“危害国家安全行为”，不再称其为反革命行为。第二，不再区分国内、国外，从而为取消我国特有的“特务罪”(对台湾间谍的特指)埋下伏笔。第三，增加了“间谍组织代理人”这一称呼，将间谍组织代理人的行为等同于间谍组织自身行为，为司法实践打击“行同间谍”的行为提供了法律保障。此外，该法在刑事责任方面，部分体现了国际上打击间谍犯罪的“重重轻轻”通行做法，即既有从重追究刑事责任规定，又特别规定“犯间谍罪自首……的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的例外规定。(30)《国家安全法》(1993年)第24条。这打破了我国《刑法》(1979年)第63条规定的犯罪后自首的，只有在“犯罪较轻的”情况下，才可以适用“减轻或者免除处罚”的限制。另外该法还规定“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的不予追究”，(31)《国家安全法》(1993年)第25条。对间谍罪的立功也有特殊的减轻或者免除处罚规定，对于重大立功的，还给予奖励，可见，《国家安全法》(1993年)对间谍罪的自首、立功的特别宽大处理的规定符合我国一贯坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策，也与国际上多数国家对间谍罪特殊的“重重轻轻”处罚原则相一致。这是对1979年《刑法》间谍罪规定的完善和补充，一定程度上弥补了《刑法》关于间谍罪规定过于抽象和模糊的缺陷，但上述“对于重大立功的给予奖励”显得立法不够规范，不便司法实务操作。

3.第三次调整。1997年修订《刑法》时，废止了包括《补充规定》在内的20多个单行刑法(附属刑法)，但将这些单行刑法(附属刑法)的内容进行了调整、编纂。一是将刑法分则第一章由反革命罪改为“危害国家安全罪”，间谍罪也就自然成为了危害国家安全罪中的一个罪名。在调整编纂过程中，在刑罚上，包括量刑幅度、最高刑、附加刑，“间谍罪”与“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家机密罪”两个罪名等内容都没有实质性改动，变动较大的是将原本属于反革命破坏罪内容的“为敌人指示轰击目标”的行为整合到了间谍罪之中，这一整合在当时有一定合理性，但从这些年司法实践及现代战争广泛使用高精度定位系统的情况下，已经不适应形势变化的需要。

4.第四次调整。为贯彻落实总体国家安全观，全国人大常委会于2015年7月1日制定颁布了新的《国家安全法》(以下简称“大国安法”)。这之前，已于2014年11月1日将1993年的“小国安法”更名修改为《反间谍法》。该法一是将1997年《刑法》第110条规定的两种间谍行为在修正个别文字基础上(如将指示“轰击目标”修正为指示“攻击目标”)，扩充调整为《反间谍法》第38条规定的五种间谍行为。(32)即(一)间谍组织及其代理人实施或者指使资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；(二)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的；(三)间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、人员实施或者指使资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；(四)为敌人指示攻击目标的；(五)进行其他间谍活动的。二是将“小国安法”中有关对间谍行为“重重轻轻”的规定，在调整、补充个别文字后，用《反间谍法》第27条第2款(33)即实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚，有重大立功表现的，给予奖励。和第28条(34)即在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织(“间谍组织”四字为新增)从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况、并有悔改表现的，可以不予追究。分别予以保留，这对《刑法》中间谍罪的罪状和定罪量刑也有较大影响。

5.第五次调整。2020年12月全国人大常委会通过的《刑法修正案(十一)》第23条规定：“在《刑法》第219条后增加一条，作为第219条之一”，即“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，有学者认为，我国刑法增设了“经济间谍罪”。(35)参见张怀印：《商业秘密刑法的域外适用：美国机制与中国因应》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期。笔者不赞同这种观点。虽然《刑法修正案(十一)》关注到在侵犯商业秘密的犯罪行为中“为境外机构、组织、人员窃取商业秘密”与境内企业或者个人之间“窃取商业秘密”的社会危害性大小不一，前者比后者危害性更大，故对前者设置了更重的法定刑，但《刑法修正案(十一)》增设的该条规定，并非“经济间谍罪”，而只是普通侵犯商业秘密罪中的一种严重情形。第一，该罪侵犯的对象仅限于商业秘密，不包括其他与国家安全有关的技术性文件、数据、资料和物品；第二，该罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序(刑法分则第三章)，这导致该类案件不能归国家安全部门管辖，国家安全机关作为打击间谍行为的专门机关，却无法对这类间谍行为行使管辖权，必然导致对该类行为打击不及时甚至打击不力；第三，这里并没有像其他国家那样“为了外国政府、外国政府的机构、外国政府的代理人受益”之类的规定，也没有“为外国国家、外国企业、组织或受外国控制的企业、组织、工作人员受益”“足以危害国家基本利益的”之类的表述，立法上没有对此情形从重处罚规定，显得对该罪的严重社会危害性重视不够。当然，在《刑法修正案(十一)》中做出这样的规定还是很有意义的：加大了对为境外窃取商业秘密犯罪行为的刑罚，且用行为犯的立法方式简化了该罪犯罪既遂构成要件，为下一步更加精准打击经济间谍罪打下了基础。

(二)当前我国反间谍斗争面临的严峻形势和现行间谍罪立法中存在的问题

我国从1979年《刑法》正式设立间谍罪至今已经40多年，前后经过五次调整，不断得到完善和充实，为我国反间谍工作做出重大贡献。目前我国国家安全面临严峻的形势和环境：一是犯罪主体更加复杂多样，除了传统的间谍组织或者间谍组织代理人外，还有境外非政府组织、跨国公司、调查咨询机构等非国家主体。(36)参见姚东：《新形势下应对境外非政府组织意识形态渗透的思考》，载《思想理论教育》2017年第12期。二是领域更加广泛，除了传统的政治、外交、军事等领域，还有经济、金融、生物、科技、网络等非传统领域，2020年经济金融领域破获的间谍案件数是5年前的7倍。(37)《国家安全部：去年破获的经济金融领域间谍案件是5年前的7倍》，载中国青年网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1709520169538405685&wfr=spider&for=pc)，最后访问日期：2021年8月30日。三是目标更加多元，不仅瞄准我国党政军机关，还涉及到国有企业、高科技民营企业，不仅窃取我国国家秘密、情报，而且还指向国家核心数据、关系国家安全和重大利益的商业秘密。(38)《焦点访谈：失算的数据买卖》，载CCTV节目官网，https://tv.cctv.com/2022/04/13/VIDE0FR1IT8DudSltL6poIRg220413.shtml，最后访问日期：2022年4月13日。这起案件是《数据安全法》实施以来，首例涉案数据被鉴定为情报的案件，也是我国首例涉及高铁运行安全的数据方面危害国家安全的间谍案件。四是手段更加隐蔽。在沿用旧有情报窃密手法的同时，更加注重以外包、学术、商业等合法手段掩护非法目的，更加注重通过社交媒体等网络手段利诱、驱使境内人员刺探、传递敏感信息。(39)《国家安全机关破获台湾间谍案：打着学术交流旗号，搜集套取大陆内部文件资料》，载环球网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680437422729339090&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2020年10月13日。

在此严峻形势下，我国间谍犯罪立法存在多方面的问题，已经难以适应严峻的反间谍需要，主要表现为：

1.我国《刑法》“间谍罪”立法打击重点不适应形势变化。从国际上看，主要发达国家关于间谍罪的立法，其规制重点更多地放在有关情报(或者“资讯”)的“窃取”“提供”“使之得到”等环节，更加强调的是“向外国”“提供情报”“危害国家安全”等特征，并不纠结于对“间谍组织”及“间谍组织代理人”的发现和认定。(40)参见梅传强、董为：《总体国家安全观视角下我国间谍罪立法问题检视与修正建议》，载《社会科学家》2020年第9期。例如，《法国刑法典》第411—6条关于间谍罪的罪状定义为“向外国国家……提供或者使之得到如被使用、泄密或收集足以危害国家基本利益之情报的”。其实，按照我国“辞海”中对间谍一词的界定，重点也是放在“刺探情报、伺机返报”上。而我国《刑法》中关于间谍犯罪的罪状描述太狭窄，第110条列举的间谍行为，主要限于加入间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务之类，这实际上是上世纪五、六十年代才会出现的“间谍”表现形式，目前许多间谍，根本不向境外间谍组织“申请”“填表”，从形式上“参加”间谍组织，接受间谍组织及其代理人任务后再开展工作的情形也不多见，反而普通人在经济利益诱惑下主动向境外非政府组织或者咨询机构出卖我国各种机密、情报的现象居多。其立法重点应该调整。

2.间谍罪的修改跟不上《反间谍法》的调整步伐。为适应维护国家安全工作的新形势新情况的需要，2014年11月，我国专门制定颁布了《反间谍法》。但是，我国《刑法》中的间谍罪规定却并没有与时俱进地与之作出配套性修改。例如，《反间谍法》第38条第(三)项中已经将“间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人资助实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报的活动”行为，纳入“间谍”概念中，此间谍行为在我国《刑法》第110条的间谍罪中却没有体现出来。可能有人会提出，该种行为能否用我国《刑法》第111条“为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、提供国家秘密、情报罪”来追究其责任？笔者认为该罪对该种间谍行为处罚较轻，“间谍罪”的基本法定刑幅度是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而该条文基本法定刑幅度只有“五年以上十年以下有期徒刑”。我国《反间谍法》已经将这种情报刺探行为视为间谍行为，但《刑法》对这种行为的定罪量刑还未及时跟进。

3.我国《刑法》中关于“间谍罪”立法技术方面已经无法满足精准打击现代间谍犯罪出现的新情况的需要。如前所述，刑法修正案(十一)增加的“第219条之一”与其放在刑法分则第三章，不如扩大犯罪对象(即由商业秘密调整为既包含商业秘密，还包含其他技术性资料、数据、文件和物品)后，纳入刑法分则第一章更为科学合理。又如，我国《刑法》欠缺对“第三国间谍行为”的规范。“针对第三国间谍行为”是现代网络世界出现的一种新情况，因为黑客往往会利用网络的匿名性和虚拟性，运用技术手段篡改自己的传输控制协议和互联网协议(TCP/IP)来伪造地址，并借助僵尸网络作掩护而发起攻击，从而隐藏自己的真实身份，让受害国误解为第三方攻击，甚至引起受害国对第三国错误地报复。(41)参见罗贤兴：《论非国家行为体网络攻击的国家归责》，南昌大学2021年硕士学位论文，第2页。我国有关大型网络公司已发现，当前确实出现境外人员在我国境内利用我国网络对他国进行攻击的现象。对于上述甲国间谍组织及其代理人在我国境内从事针对乙国(第三国)的间谍活动，间接危害我国国家安全时，目前我国法律尚无类似《瑞士联邦刑法典》第301条“针对第三国间谍罪”规定。

另外，我国《刑法》对间谍犯罪缺乏从轻、从重等量刑情节以及关于间谍罪的数罪并罚等规定。关于犯间谍罪，又犯其他罪，如加入间谍组织后，又实施分裂国家罪(刑法第103条)或者资敌罪(刑法第112条)，此时如何处理，我国《刑法》并没有明确规定，导致众说纷纭，容易引起司法适用的混乱。第一种观点认为，上述情况应以法条竞合处理；(42)参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上卷)，中国社会科学出版社2005年版，第953页。第二种观点认为，按牵连犯从一重罪处理；(43)参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第14页。第三种观点认为，上述情况应该数罪并罚。(44)参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第72-73页。笔者认为，上述第一种观点所谓“法条竞合”说法不妥，因为所谓“法条竞合”，是指“一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文”的情形。(45)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2004年版，第378页。而参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务后实施其他危害国家安全的犯罪行为时，不是一个行为，而是两个甚至多个行为。按照第二种观点中的“牵连犯”认定，有其合理一面，但该种观点进一步认为从一罪(间谍罪)从重处罚的结论也值得商榷。因为从一重处断有可能轻纵犯罪。刑法通说认为，牵连犯从一重处断，一般限于一个重罪牵连一个较轻的犯罪。(46)同前注②，马克昌主编书，第20页。对于间谍罪这样的严重犯罪，如果又牵连一个分裂国家罪、资敌罪等重罪时，就应该在刑法上专门作出数罪并罚的规定。(47)同前注②，马克昌主编书，第21页。例如对于犯“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”同时犯杀人、抢劫等犯罪的，按照我国《刑法》294条第4款规定实行“数罪并罚”。所以，笔者赞同上述第三种观点，可惜该观点只是一个学理解释，有待未来修改《刑法》间谍犯罪条款时纳入正式条文以指导司法适用。

四、完善我国间谍犯罪的立法建议

我国已经通过《刑法修正案(十一)》，下一步，如果考虑《刑法修正案(十二)》时，可以对间谍罪法律条文进行适当修改和完善。在具体操作中，要特别重视反间谍刑事立法与相关行政法(如《反间谍法》《国家安全法》《数据安全法》等)的衔接与协调。关于间谍犯罪是否应当与《反间谍法》等行政法规关于间谍行政违法行为完全对应的问题，学术界主要有正反两种观点：“否认说”认为，刑法中的间谍罪可以不与《反间谍法》中规定的五种间谍行为一一对应，目前只将《反间谍法》第38条中规定的第(二)、(四)两项规定为间谍罪是正确的选择，不必变动。该观点从“立法沿革、惩罚要求和立法动向”三方面谈了其理由。(48)参见胡江：《〈反间谍法〉颁行后间谍罪认定的疑难问题研究》，载《南都学坛》2015年第5期。“肯定说”认为，刑法完全可以采用空白罪状以增强其与反间谍法之间的协调，将间谍罪定义为：违反间谍法的规定，从事间谍行为，应受刑罚处罚的行为。(49)参见孙继科：《论新形势下危害国家安全罪》，载《知与行》2017年第3期。按照该观点，间谍罪可以表述为：“有下列五种行为之一，危害国家安全的，处……5.进行其他间谍活动的。”主要理由是，间谍罪是一种行政犯，刑法中的间谍罪应该与相对应的行政法(《反间谍法》)充分衔接，否则“规则衔接失当，破坏法秩序统一”。笔者认为，“否认说”完全不考虑《反间谍法》第38条对间谍行为的扩充修正，一味保守我国《刑法》第110条对间谍罪两项列举性规定，不符合刑法规范解释以民法、行政法上对于相关概念的解释为逻辑前提的通说，(50)参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。也违反了刑法与行政法动态平衡的客观规律。(51)参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法性质的科学定位(下)——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002年第4期。“肯定说”观点有一定道理，但笔者也不完全赞同，因为不能将《反间谍法》第38条规定的五类间谍行为一律定性为间谍犯罪。例如，《反间谍法》第38条第一项涉及间谍组织资助实施危害中华人民共和国国家安全的活动，可能构成我国《刑法》107条规定的“资助危害国家安全活动罪”，而不是间谍罪。《反间谍法》第38条第三项前半部分规定的“间谍组织......实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报”的行为，实际上是将我国《刑法》第111条规定的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”做了扩充修正，在我国《刑法》(1979年)中，此类行为曾经也是直接纳入间谍罪的。所以，赞同将此部分行为作为间谍罪的一种行为列举出来。但是，《反间谍法》第38条该项后半部分规定的“策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动”可以构成《刑法》第108条规定的投敌叛变罪的教唆犯，而不是构成间谍罪。

总之，修改刑法中的间谍罪规定，要统筹考虑反间谍法中有关间谍概念修改问题。目前，十三届全国人大常委会第三十六次会议已经开始审议《反间谍法(修改)草案》，借此机会，宜对间谍概念进行适当扩充、调整，具体修改建议包括：一是增加“经济间谍”规定。即将窃取、刺探、收买或者非法提供“关系国家安全和重大利益的商业秘密等文件、数据、资料和物品”，作为“经济间谍”纳入间谍行为范畴。如前文所述，美国、加拿大、德国、瑞士等国家均有此类规定。作出这样的规定，可以扩充我国法律中的“间谍”内涵，以应对新时期出现的窃取涉及我国经济安全、科技安全、网络安全、生态安全、资源安全等有关的经济、技术、商业秘密等行为，从而更好地服务于总体国家安全观的需要。二是增加打击间谍预备行为的规定。例如，对于非法进入禁止区域，如军事禁区的行为，不管其是为了给敌人搜集情报还是为了进行其他危害国家安全的行为，只要其为了不利于我国的目的，亲自进入或者使用电子或其他装置进入禁止区域，可能危害国家安全的，就作为一种间谍行为予以打击。前述英国最新《国家安全法案》已有此类规定，值得参考。另外，可以将主动“投靠间谍组织及其代理人的行为”作为一种与参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的行为一并纳入法律进行规制。从目前公布的案件看，不乏此类情况：有的涉密人员，如原某电子研究所研究人员黄宇为谋取经济利益主动投靠外国谍报机关，出卖大量机密情报达九年，严重危害国家安全。(52)参见李佳君：《由“黄宇间谍案”引发的思考》，载《保密工作》2016年第4期。如果该行为人主动与对方谍报机关联络后，在尚未接受对方任务，也未正式成为该间谍组织成员之时就案发，我们目前尚无对此提前打击的法律依据，值得引起注意。三是增加“坦白从宽”等法定从轻处罚情节。即将“坦白”情节与自首、立功情节一并作为一种特别从轻或者减轻处罚规定，用以分化瓦解间谍分子。前述俄罗斯刑法中有类似规定。我国随着《刑法修正案(八)》(2011年)将坦白情节作为一种法定从轻处罚情节写入刑法，反间谍法也应该就该问题与刑法相协调。四是删减“为敌人指示攻击目标”的规定。该行为是传统落伍的间谍破坏行为，现在有GPS、星链计划等定位系统的情况下，更多是靠窃取目标位置数据来取代传统的“指示目标”，这种窃取数据等行为将被增加的经济间谍行为所覆盖，没有必要在此专门列出。

在《反间谍法》修改后，宜尽快修改刑法中与间谍罪有关的条款。对此有以下建议：一是在刑法分则“危害国家安全罪”一章增加经济间谍罪的规定，该罪除了保护商业秘密外，还要加强保护技术性文件、数据、资料和物品等，并且要强调对严重危害国家经济安全的要从重处罚。例如上海“力拓案”就是一起典型的案件：2008年年7月5日,胡士泰等四名犯罪嫌疑人,开始被上海市国家安全局刑事拘留(显然认定是间谍犯罪行为)，而8月11日正式批捕时的主罪名则降格为涉嫌侵犯商业秘密罪。(53)参见章强明、郭林将：《由“力拓案”反思经济间谍罪》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期；孟宝云：《从力拓案看我国经济安全》，载《中国公共安全(学术版)》2017年第2期。“力拓案”就是典型的为让外国政府或组织受益、严重危害国家经济安全的案例。该案在六年时间里使我国的钢铁企业多付出了7000多亿人民币的代价，损失触目惊心。如果今天再遇到这样的案件不从重处罚就不能实现罚当其罪。二是强化对间谍预备犯的打击力度，对进入“禁止区域”等预备行为作为间谍罪(既遂)提前严厉打击；三是强调不仅要打击间谍组织、间谍组织代理人，更要将一切为境外“窃取、刺探、收买或非法提供国家机密、情报”的行为作为间谍罪定罪量刑；四是参考《瑞士刑法典》第301条规定，将“针对第三国间谍活动”犯罪化；五是优化间谍罪的刑罚体系，包括犯间谍罪，又犯其他罪的要数罪并罚、犯间谍罪而有重大立功表现的，“应当从轻、减轻或免除处罚”等。另外，建议删除刑法第110条第(二)项“为敌人指示轰击目标的”规定。

具体来讲，《刑法》第110条(间谍罪)建议修改后的条款如下：有下列行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的；(二)境外机构、组织、个人实施或者指使资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报的；(三)亲自进入或者使用电子或者其他装置进入禁止区域，危害或者可能危害中华人民共和国国家安全的；(四)进行其他间谍活动的。犯间谍罪，同时又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。间谍组织及其代理人在中华人民共和国领域内，或者利用中华人民共和国公民、组织、电信、网络等，从事针对第三国的间谍活动，足以危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。实施上述间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚，有重大立功表现的，应当从轻、减轻或者免除处罚。间谍犯罪嫌疑人不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻或者减轻处罚。在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况、并有悔改表现的，可以不予追究。

我国《刑法》第111条(经济间谍罪)修改后的条款(同时建议取消《刑法》219条之一)如下：境外机构、组织、个人实施或者指使资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密等技术性文件、数据、资料和物品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。为了外国政府、外国政府的机构或组织、外国政府的代理人受益从事上述行为或者足以严重危害国家安全的，从重处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。