我国民事诉讼个案举证释明问题探析

奇昕侠

(华东政法大学法律学院，上海 200050)

一、问题的提出

诉讼证明是当事人一种程式化的活动，其指向在于确定案件事实与权利义务的归属，即经过论证得出某种结果的过程。尽管我国当事人诉讼意识有所提高，但仍然缺乏相关证据知识,为此法官就证据方面行使释明权十分必要[1]。此外，随着释明的范围不断扩大，就其促进诉讼的目的而言，针对举证进行释明的重要性毋庸置疑。然而举证释明尤其是个案中的举证释明在我国司法环境中实际发挥的作用远难达到预期。

笔者以“举证释明”为关键词，通过法信数据库进行类案检索得到相关民商事判决书194份，发现实践中很多当事人在提出上诉或申请再审请求时会列明类似于“一审法官未尽举证释明义务，当事人未进行充分有效的辩论”①、“人民法院对被执行人公司缴纳出资的真实性、合法性应当举证释明”②、“二审法院未对登高峰电站进行举证释明”③等事实或理由。也有法院以“一审法院没有依法进行举证释明或依职权调查……”为由发回一审法院重审的情形④。笔者在进行类案整理和对比之后，归纳得出实务中法官在进行举证释明时主要存在举证释明适用的范围与限度不统一、法院举证通知书释明效果不佳、法官怠于公开心证导致的裁判突袭等问题。

首先，举证释明的适用不统一。基于审判的实际需要，法官释明在实践中主要以司法解释的形式被广泛运用。因为缺乏统一的民事诉讼层面的立法指导，各地法院只能凭借地方出台的规范各行其是，但由于缺乏详细的指导规范，法官举证释明的适用范围与程度因此标准不一，一定程度上加重了司法地方化。此外，由于法官专业素养参差不齐且本身存在法律观点方面的差异，导致实践中存在很多法官不善于通过释明来弥补证据规则的不足、是否进行举证释明以及行使释明的方式与程度具有较大的随意性。如全理鹏、彭大志等机动车交通事故责任纠纷一案④，二审法院认为原审法院就本案侵权责任是否成立以及侵权责任比例、侵权损害后果的范围、损失具体金额等问题没有依法进行举证释明或依职权调查，不符合法律规定。这体现出一、二审法院之间就举证释明范围与限度之间存在不同理解与适用。

其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议修正)(以下简称《民事证据规定》)第五十条要求法院使用举证通知书进行举证释明，但其实际效果达不到有效释明。如张丽娟与重庆艾湾物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案中，再审法院认为当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，原审法院以书面形式告知当事人举证的权利义务，再审申请人称法官未履行举证释明义务的辩解理由不成立，故原审程序合法⑤。由此可以看出，再审法院认为举证通知书等书面释明方式已然起到释明的作用。然而，举证通知书内容具有抽象性，且大多仅系对证据规则的条文摘录，是否能够起到促使当事人“在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的作用暂且不表，更为主要的原因是通常情况下举证通知书是于立案阶段送达给当事人的，此时因为距离庭审还有一段时间，诉讼还未推进到一定阶段，所以可能有些证据的必要性无法完全显现出来。从这个角度而言，举证通知书这种释明方式在个案中的作用十分有限，也无法满足不同诉讼阶段对于举证指导的需要[2]102。

此外，释明主体对于心证公开理解不一，存在由于法官怠于公开心证而造成裁判突袭的情况。庭审阶段证据调查中，法官在当事人举证后将结合经验法则、运用逻辑推理进行心证，形成对案件事实的认定结果。然而很多时候，由于当事人缺乏对证据规则的认识与证据方法的知识，就法官认为其提供的证据材料是否具有证明资格、证明力大小以及是否采信作为证据认定了哪些案件事实可能会产生完全不同的认知，如果法官此时不及时履行心证公开义务，则会造成突袭性裁判，即法官违反释明义务怠于公开心证，导致受不利裁判之当事人无法及时就相关事实与法律适用表明自己的意见，形成脱离当事人合理预期的裁判结果[3]。实践中也不乏这样的情况，在丁雪玲等与实创实景家装(北京)有限公司装饰装修合同纠纷一案中，再审申请人就是以“终审判决没有释法说理，却在最后未经分析论证直接表述结论性论断”“一审法官未尽举证释明义务，当事人未进行充分有效的辩论”等为由申请再审①。当事人此时未用尽用足攻击防御方法，势必难以服从判决结果。

二、我国举证释明困境及其原因

(一)举证释明相关规范效力弱

我国释明相关立法最突出的问题就是位阶低、效力弱。因为释明范围与限度的难以把握，民事诉讼法层面上迟迟没有就此给出一个具有普遍性指导意义的规范，相关内容散见于各类司法解释中，缺乏整体性和系统性，这也有悖于全面推进科学立法、增强立法系统性及整体性的立法精神[4]。此外，也有地方法院结合当地司法实践情况制定了相对具体的规范性文件，如《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》(上海市高级人民法院审判委员会2006年5月31日第15次会议通过)、《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》(浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日第2161次会议讨论通过)中规定了更为详尽的一般规则；江苏、安徽等地省高院也就释明具体对象作出规定。尽管以上地方性规范性文件在一定程度上有利于规范法官在案件审理中的释明，助力了我国法官释明制度的构建和完善，但全国性立法不健全导致我国法官释明制度呈现出司法地方化的态势，各地之间规定存在不一致甚至矛盾之处。

(二)举证释明的范围与程度不明晰

学者们对于释明制度的研究往往从其性质着手，然后进一步展开对其适用范围与限度的讨论。学界对于释明的范围与程度一直争论不休，立法层面也一直没有回应，就法官行使释明的适用范围究竟为何尚无定论，遑论举证释明的范围与程度。我国现有举证释明相关规范缺乏普遍适用性，但从其条文所处位置来看，主要分布于变更诉讼请求、举证责任分配以及举证时限等内容。规定本身的匮乏导致即便运用解释论，针对具体案件中法官如何适度进行举证释明的指导仍然十分有限。例如《民事证据规定》第八十五条第二款规定“公开判断的理由和结果”被认为是举证释明，但对个案举证释明的事项、方式、程度、范围究竟为何并未作出明确规定。换言之，法官进行举证释明如何才算“适度”，这个度本身就十分模糊。然而标准的难以制定并不意味着不需要统一规定，当前实务中法官进行释明时主要以解读现有法条为基础，再结合心证进行自由裁量，然而这种自由裁量单是受其自身的良心所拘束是远远不够的，不论释明的性质属于义务还是权利，在举证释明相关事项中必须受到严格限制，促使法官提高自由裁量水平、积极行使举证释明以填补诉讼专业化与当事人证据方法认知之间的鸿沟。

(三)法官对举证责任理解僵化

举证责任的分配是举证释明最为重要的一环。然而实务部门很多法官对举证责任的含义缺乏正确理解，或者说一直以来所形成的理解已经僵化，也因此难以就证明责任向当事人进行释明，甚至导致不能正确分配举证责任。一方面，证明责任本身具有双重含义，对其释明也涉及到主观上和客观上两个方面。另一方面是因为《中华人民共和国民事诉讼法》(根据2021年12月24日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议修正)第六十七条第一款的“谁主张、谁举证”原则长久以来在我国民事诉讼领域占据主导地位，有法官对举证责任的认识仍停留在该原则的层面，且大多倾向于将证明责任作为证明过程中遭遇证据短缺无法认定事实时，用以化解事实认定困境的一种手段[5]，更有甚者将主客观证明责任混为一谈。

(四)法官心证公开程度不一

心证是指法官就系争事实所形成的印象、认识、判断或评价，即法官在事实认定时所确信的程度、状况[6]207。我国法律和司法解释虽未就自由心证作出明确表述，但是依据《民事证据规定》第八十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议修正)(以下简称《民诉法解释》)第一百零五条中“并公开判断的理由和结果”的规定，表明我国民事诉讼事实上在法律层面对一定程度的自由心证作了肯定，均要求法官应对证据有无证明力以及证明力大小进行判断，且要予以公开。

因为心证本身具有隐秘性，如果不及时公开可能会造成裁判突袭。事实上当前我国司法审判人员大多数在不同程度上通过心证公开的方式推进事实查明进程，但从实际操作情况来看，随意性较大，对于心证公开仅包括心证结果还是包括心证过程与结果以及临时心证于何时公开等问题，法官之间存在不同理解，同时也存在法官就临时形成的心证结论秘而不宣，仅仅通过裁判文书呈现其最终形成的心证结果，并且多数情况下还缺乏心证过程的说明，当事人围绕法官临时心证结论展开攻击防御方法以动摇其观点的机会因此被间接剥夺，导致其对于裁判结果的接受度降低。

三、举证释明完善路径

举证释明的主要意义就是针对诉讼证明的实体部分即证明对象给予当事人一定的引导，在必要时通过发问向当事人表明证明对象[7]72。诉讼过程中，当事人可能会因为证明责任以及证据方法知识的匮乏，对自己是否应当举证、举证是否达到标准、证明责任的承担以及对方进行的事实主张或证据提出于己是否不利，很难及时作出判断。此时就需要法官通过举证释明来引导当事人有效地配合法院查明事实，避免其攻击防御系统漫无目的地展开，从而让庭审更专注于对案件审理具有重要作用的事实及证据，使得要件事实通过当事人之间有序地对抗与合作走向清晰。

(一)细化具体案件举证指导

针对具体案件进行举证释明有利于提高当事人庭审参与度，增强法官和当事人在举证方面的互动，防止因为过于机械地遵循当事人主义而形式上的程序中立造成接近实体正义的实质障碍[8]。

1.明确举证释明的范围

(1)证明责任分配的释明

证明责任的分配，作为民事诉讼证据制度的核心问题一直纷争不断。法官不是事件的亲历者，在审判中查明的案件事实是否与客观情况相符无法得到保证，符合程序公正也不一定就能达到实体正义，但因为“法官不得拒绝裁判”，只能通过审查判断当事人所提供的证据材料，运用逻辑推理推定相关事实的存在，结合经验法则并在此基础上做出相应裁判。但总会存在案件事实处于真伪不明的状态，此时的证明责任理论对案件的裁判便起着决定性的作用。而作为释明主体的法官，就需要厘清证明责任的概念，正确区分主客观证明责任的内涵并在个案中就证明责任分配分别进行释明，注意证明过程中的“事实模糊”与穷尽一切证明手段之后的“事实真伪不明”是有重要区别的[9]，这是决定个案举证释明运行效果的关键所在。

(2)未提出证据的释明

当事人因客观原因或法律规定的原因未提出的证据系案件争点相关，且有利于支撑案件争议焦点要件事实并且为裁判需要而必须由当事人补充提交的证据，法官应当向当事人释明[7]175。但为避免重蹈证据随时提出主义的覆辙，2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)就逾期举证的法律后果做出规定，对当事人的逾期举证行为进行相应惩戒。根据此规定，法院应当在听取当事人的理由说明的基础上对其主观过错加以判断。然而实践中许多法院在就逾期举证采取规制措施时并未充分考虑当事人的意见，不会责令当事人说明逾期理由[10]。在未给予逾期举证者充分申辩机会的情况下，法院对其施加的规制措施很难令当事人信服，这也导致许多当事人将原审法院规制逾期举证不当作为理由提出上诉或再审⑥。因为就对方当事人而言，逾期举证行为对其造成的损失本是法院在决定采用何种规制措施时需要着重考量的因素，并且对方当事人也可以据此向法院提出意见，这就要求审判人员及时做出释明，以保障对方当事人之程序权利，并且有利于纠纷的一次性解决。

另外，根据我国《民事证据规定》第九十五条，证明妨碍的法律后果为人民法院推定另一方当事人之主张成立。审判人员在适用此条进行推定时，也应向当事人进行释明，向持有证据一方当事人说明无正当理由拒不提供证据的法律后果，以便其及时行使相关权利维护其程序及实体上之权益，防止事实认定和裁判的突袭。

(3)证据交换后不充分的释明

举证不充分可以分为两种情形，一是当事人未就全部构成要件事实进行举证；二是当事人已经就全部构成要件事实举证，但不足以证明其主张。对于第一种情形，主张释明的学者认为，其原因实质上属于举证责任分配的释明，比如当事人因为不明了举证责任而未举证，对于此种情形，我国学界与实务界对此争议不大，多认可法官应对此进行释明。而第二种为可以释明的情形，虽法官公开心证有利于保障当事人的诉讼权利，但是由于我国实践中很多民事案件只开一次庭审，且法官于庭上很难立刻对证据材料得出心证，所以考虑到目前实际操作的可能性，原则上应规定为可释明[11]39。

2.明确举证释明的限度

当事人是否存在对法律和诉讼技巧的欠缺或是否处于绝对劣势地位不能也不应该成为法官行使阐明权限度的唯一标准，否则将对民事诉讼的价值取向造成误导，释明的行使限度必须只能以如何保障法官公正、及时、有效地行使审判权为依归[12]。释明的限度由法官进行自由裁量，其判断基准因此难以把握，但也并非没有参照标准，而是有具体可以参考的因素：首先，当事人有无代理律师，有则释明程度相对较低。其次，所处程序阶段。例如，相较于开庭审理时，准备程序中可以进行程度更高的积极释明。再次，释明的类型。比如相较于需要当事人补充提出证据资料和更改不当声明的释明，对于当事人已经提出只是难以明了以及法官公开心证的释明所受限制程度更小，因为此时的释明应以使其明了为目的。对于前者，若提出声明方有律师代理，可以不予以释明，如果针对在此种情形下当事人因此失权且确有不公的情况，可以寻求相应的程序救济。

(二)正确理解主客观证明责任

举证责任正确分配的前提是厘清主客观证明责任的概念，并要注意主观证明责任可能会根据主张提出者举示本证及对方当事人提出反证情况随时调整，而客观证明责任只有在穷尽各种攻击防御方法之后事实仍然处于真伪不明的状态时才适用。

1.主观举证责任之释明

通常情况下，在诉讼过程中并不会涉及客观证明责任的分配，主要涉及对主观证明责任即当事人提出证据责任的分配。“打官司打的是证据”，然而实践中常有当事人基于“有理走遍天下”的心理以及对证明责任理解的匮乏而忽视证据的准备与提出，导致应当提出证据材料而未提出。根据《民诉法解释》第九十条第一款规定，法官应在诉讼过程中根据双方当事人举证对于心证的影响情况及时行使释明权，向当事人就谁应提出相关证据的责任进行说明，使得当事人明确若不提出证据则可能面临败诉风险以及可能面临的其他法律后果，从而及时进行补充，充分提出证据材料，实现攻击防御手段的全方位运用，以防止当事人仅仅因为缺乏有关证据知识而败诉。

2.客观证明责任之释明

在当事人穷尽各种证据方法、法官用尽司法理性而仍然无法认定案件事实，但又不得拒绝裁判，就需要运用客观证明责任理论解决无法裁判的尴尬局面。法官正确释明需要充分理解客观证明责任的含义、适用前提以及熟练把握实体法律规范和要件事实理论。首先，客观证明责任发挥作用的前提是案件事实真伪不明。当原被告于庭审过程中充分展开攻击防御方法之后仍然不能使得要件事实趋于明晰时，提出该事实主张的当事人就要承担相应的不利后果，因此法官在适用客观证明责任认定事实时一定要十分审慎。其次，法官需要学习并熟练掌握要件事实理论，提高对实体法律规范进行解读与运用的水平，在把握举证责任分配规则的基础上准确识别权利的成立要件和权利的妨碍、消灭、受制要件，以进行客观证明责任的正确分配[13]。最后，针对我国实体法未规定而难以做出判断或者采用要件事实理论无法全面保护当事人之权益，法官可以发挥主观能动性运用待证事实说理论弥补法律规范说之缺陷，或者结合利益衡量说等正确分配证明责任并及时就此进行释明[14]149。

(三)提高心证公开意识及水平

法官心证公开作为释明义务的保障措施需要进一步得到落实，司法实践中存在法官通过判前说理和判后语的方式以说明判决结论形成的逻辑推理过程以及行使法官自由裁量权的部分[2]104。但作为法院释明的重要方式之一，心证公开的重要内容应该是心证过程的形成。心证公开的释明是指法官在形成心证时，如果要将当事人没有能够充分主张的事实作为其心证形成的基础资料时，应当及时向当事人告知，给予当事人就此充分做出声明与主张的机会，确保其判决是基于经过充分辩论的诉讼资料所做出[7]173。也即心证公开并不针对证据资料，而是针对当事人未完整主张而法官欲将其作为心证基础资料的某种主张和声明。心证公开之意义在于保障当事人作为程序主体的基本程序权利，防止发生突袭裁判，但要注意心证公开应当不违背法官中立性[15]158-159。而在个案中公开心证不仅有利于使得待证事实具体化，从而明确案件争点以提高证据调查效率，而且还有利于证据评价明确化。

具体而言，在当事人所举示的证据与要件事实并无直接关系、所主张的法律依据与法院法律观点存在分歧时，法官要适时适度公开心证，将自己对案件事实的判断情况以及对案件的法律观点通过发问、晓谕等方式与当事人进行讨论，提高当事人庭审参与度，在此过程中，当事人对法官法律观点、事实认定、举证责任分配的了解认识能够不断加深，并借此及时调整自己诉讼行为以期影响法官心证。如此，案件事实也会在法官与双方当事人的配合下不断趋向真实，在保证程序公正的同时实现法律公正，充分保护当事人之合法权益。在杨维新、龙岩市新罗区万安登高峰水电站合同纠纷一案中，再审申请人的其中一条理由是“二审法院未对登高峰电站进行举证释明，并且在未向登高峰电站作必要释明的情况下直接以登高峰电站未申请重新鉴定推定登高峰电站认可该鉴定意见的鉴定结论，并将该鉴定意见作为判决的依据”③。据该案二审判决书，二审法院认为“虽然该评估报告系杨维新单方委托，登高峰电站对该评估报告亦提出异议，但登高峰电站并未要求重新鉴定，应由其承担举证不能的法律后果”⑦。从二审判决书看，当事人已经就该份鉴定意见提出异议，只是未能预料到法官以未申请重新鉴定而推定其认可并且采信了该份鉴定意见的心证过程，由此未申请重新鉴定而衍生出新的诉讼。如果该二审法官能及时就自己心证过程进行适度公开，就鉴定意见的证明责任分配进行举证释明，可能就不会产生再审。要注意的是，法官公开心证时仍应受到必要的限制，应以不突破法官中立原则为前提，并注意遵循辩论主义与处分权主义。这就要求法官时刻保持谦抑中立，不能先入为主，特别要注意避免直接与当事人辩论，或以暗示、婉转、间接、假设等方式来引导当事人讨论。

(四)形成有效的约束与救济机制

除了尽可能明确举证释明的范围与限度以外，形成一定的约束机制也是必要的。尽管“不当释明”这一概念的存在并不恰当，即释明作为评价规范而言，法院行使释明权不应该存在违法的情形，但如果将其作为法院的行为规范而言时，法院还是应当自律地避免进行“错误诱导当事人进而弯曲案件事实”之释明[16]362。为了避免事实上存在的不当释明，一方面，释明权的行使必须体现在裁判文书的公开中，尤其是作为法官行使裁判权之理性具体化的判决理由部分，以接受当事人以及公众的审阅。另一方面，释明制度的设立是以当事人具有充分的辩论权与处分权为基础的，当事人的诉讼权利得到充分行使有利于对法院释明形成有效制约，又因其与法官心证密切相关，辅之以适度的集中审理原则也是十分必要的。

释明制度被认为是民事诉讼的大宪章，但因释明损害程序正义甚至危及实体正义的事件仍在屡屡发生。为此各国均规定了相应的救济机制，我国释明制度存在立法空缺，针对释明的救济保障也缺乏规定。我国司法实践中当事人多以提起上诉、再审的方式来维护自己的权益。我国实际实行的是无理由上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人因为法院的不当释明进行上诉是不存在任何问题的。然而尽管此条救济渠道畅通，但仍然有必要参考大陆法系国家和地区的规定，赋予当事人相应的异议权，这样更便于当事人维护其权益，还可以防止当事人以“释明不当”为由上诉。更重要的是考虑到上诉的后续处理，如果认为释明不当属于程序违法，按照规定应当发回重审，此种情况下相较针对当事人就法院释明不当所提出的异议做出书面决定予以回复而言，后者更符合诉讼效益而且可以减轻当事人诉累。而对于释明何者可以成为再审启动的事由，因为再审程序的启动会影响原审判决的既判力，一般而言，除非应当释明而未释明且案件实质正义受到影响，否则不应作为申请再审的事由。也就是说，在不影响案件实体公正的前提下，以法院在不应释明时释明或做出不符合程序的释明等为事由申请再审，则不满足启动再审的要件。

四、结语

如何完善个案举证释明具有重要的理论和实践意义。证据是民事诉讼活动的核心，当事人行使诉权、实现诉讼主张时所凭借的就是证据，法院作为审判主体行使审判权、认定案件事实时所依据的也是证据。为平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系，就要充分发挥释明这一审判权与诉权之间平衡器的重要作用。“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”[4]，随着近年来我国立法和司法的不断完善，法院释明相关规定也更具针对性和具体性，而欲实现举证释明在司法实践，尤其是具体案件中的重要作用，仍需以进一步明确具体案件举证指导立法规范为前提，以释明主体正确理解并分配举证责任为基础，以心证公开以及适度集中审理为原则，并辅之以完善的约束与救济机制为保障。

注释:

① 参见(2021)京民申4405号裁定书。

② 参见(2021)粤0115民初21464号判决书。

③ 参见(2021)闽民申2874号裁定书。

④ 参见(2021)兵10民终215号裁定书。

⑤ 参见(2021)渝0117民申26号裁定书。

⑥ 参见(2018)辽11民终1335号判决书、(2018)粤09民终1112号判决书等。

⑦ 参见(2021)闽08民终174号判决书。