《南海行为准则》的法律定位及其与《联合国海洋法公约》的关系

罗国强，余 露

(1. 武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072；2. 浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、导言

中国与东盟各国目前正在磋商的《南海行为准则》(Code of Conduct in the South China Sea，以下简称《准则》)是用以规范南海地区秩序、管控南海危机的重要文件。《准则》最早可追溯到1992年7月第25届东盟外长会议上通过的《东盟南海宣言》，其中第4点提到“建议有关各方以‘东南亚友好合作条约’中的原则为基础，建立一个南海国际行为准则”，(1)ASEAN,“1992 ASEAN Declaration on the South China Sea”, https://humanrightsinasean.info/wp-content/uploads/files/documents/ASEAN_Declaration_on_the_South_China_Sea_1992.pdf.至此，中国和东盟便开始了漫长的磋商进程，共同寻求建立一个成功的《准则》。但《准则》的建立并非一蹴而就，由于分歧较大，各方只得于2002年10月4日在柬埔寨金边召开的第8届东盟首脑会议上达成一个妥协性的政治文件——《南海各方行为宣言》(Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea，以下简称《宣言》)，(2)徐方清：《距离“南海行为准则”有多远？》，《中国新闻周刊》2014年12月2日。这是中国首次参与并同意的南海多方协议。(3)Rahul Mishra,“Code of Conduct in the South China Sea: More Discord than Accord”, Maritime Affairs: Journal of the National Maritime Foundation of India, Vol. 13, No. 2(2017), p. 67.但各方并没有放弃继续进行《准则》磋商的可能性，《宣言》中明确将达成《准则》作为努力的目标，(4)ASEAN,“Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea”, https://asean.org/declaration-on-the-conduct-of-parties-in-the-south-china-sea-2/.于是各方于2013年9月在中国江苏省苏州市举行的落实《宣言》第6次高官会和第9次联合工作组会议上重启了《准则》的磋商。(5)秦华江：《落实〈南海各方行为宣言〉第六次高官会和第九次联合工作组会议举行》，《人民日报》2013年9月16日，第3版。虽然《准则》磋商至今仍在进行中，但目前已取得了阶段性进展，即在2019年7月完成了《准则》单一磋商文本草案一读。(6)The First Reading of the Single Draft Negotiating Text of the Code of Conduct(COC)in the South China Sea Completed Ahead of the Schedule, https://www.mfa.gov.cn/ce/ceth//eng/zgyw/t1685674.htm.从《准则》单一磋商文本草案中可知，磋商各方仍然存在重大分歧，《准则》是否具有法律拘束力是主要分歧之一。(7)Carlyle Thayer,“A Closer Look at the ASEAN-China Single Draft South China Sea Code of Conduct”，https://thediplomat.com/2018/08/a-closer-look-at-the-asean-china-single-draft-south-china-sea-code-of-conduct/.

随着单一磋商文本草案进入第二轮审读，磋商各方的分歧将进一步浮出水面。(8)吴士存：《2020年南海局势展望：动荡或将不期而至》，《世界知识》2020年第1期，第30页。这意味着《准则》的磋商重点将发生转变，从《准则》的框架性、宣言性内容逐步深入到《准则》的具体内容，在此阶段明确《准则》的法律拘束力就显得必要且急迫。《准则》具有法律拘束力是指其为中国及东盟各国设立了法律权利与法律义务，各方必须履行，违反将引发国家责任；而《准则》不具有法律拘束力是指其载有政治或道义承诺但无意产生法律权利和法律义务，违反并不会引发国家责任。(9)Philippe Gautier,“Non-Binding Agreements”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1444?print=pdf.因此，《准则》是否具有法律拘束力将直接影响中国及东盟各国在南海事务上对自身自由的限制程度，这种限制程度的不同就直接决定了《准则》磋商的广度与深度，毕竟不是所有的南海事务都适合“法律化”，事实上各方也不愿意如此。《准则》有法律拘束力是一种磋商方式，而无法律拘束力又是另一种磋商方式，若此阶段《准则》的法律拘束力仍然持续不确定，那么《准则》的磋商就好比“和稀泥”，不会有实质性的进展。而且，文件的法律性质定位不明确在实践中往往会引发诸如管辖权等各种争议。在“爱琴海大陆架案”中，国际法院是否具有管辖权取决于希腊和土耳其总理于1975年5月31日签订的《布鲁塞尔联合公报》的法律性质；(10)Aegean Sea Continental Shelf(Greece v. Turkey), ICJ Judgment, 1978, paras. 94-108, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/62/062-19781219-JUD-01-00-EN.pdf.同样，“卡塔尔诉巴林案”中，巴林、卡塔尔和沙特阿拉伯外交部长于1990年12月签署的会议记录的法律性质也是判断法院是否具有管辖权的基础；(11)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain(Qatar v. Bahrain), ICJ Judgment, 1994, paras. 21-30, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/87/087-19940701-JUD-01-00-EN.pdf.而“喀麦隆诉尼日利亚边界案”中，双方于1975年6月1日签署的《马鲁阿宣言》的法律性质是双方重要的争议点。(12)The Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), ICJ Judgment, 2002, paras. 247-268, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/94/094-20021010-JUD-01-00-EN.pdf.因此，明确《准则》的法律拘束力不仅有助于《准则》后续磋商的顺利进行，而且也有利于降低未来《准则》被滥用或无法发挥作用的可能性。

目前南海在保障航运安全、保护和养护海洋环境、勘探和开发海洋资源、防止海上非法活动、海洋科学研究等方面均不存在有效的海洋合作管理制度和良好的海上秩序，(13)Sam Bateman, The Regime of the South China Sea-The Significance of the Declaration on the Conduct of Parties, http://www.navedu.navy.mi.th/stg/databasestory/data/Situation-sea/freedom-navigate/SCS%20Significance%20conduct.pdf.《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea，以下简称《公约》)是规范南海地区秩序的主要规则。可以肯定的是，就海洋问题达成一项世界范围的协议是难能可贵的，但同时也是不稳定的。(14)Christine Sim,“Maritime Boundary Disputes and Article 298 of UNCLOS-A Safety Net of Peaceful Dispute Settlement Options”, Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy, Vol. 3, No. 2(2018), p. 233.虽然《公约》实际上既产生了促进和平的有利影响，又产生了加剧冲突的不利影响，但总体而言是不利影响大于有利影响。(15)Yann-huei Song and Stein Tønnesson,“The Impact of the Law of the Sea Convention on Conflict and Conflict Management in the South China Sea”, Ocean Development & International Law, Vol. 44, No. 3(2013), p. 258.近年来，《公约》日益凸显的某些缺陷导致各国在解决海洋争端过程中产生适用法律制度的矛盾，在南海问题上尤为如此。(16)洪农：《〈联合国海洋法公约〉:南海争端解决的助力和阻力》，《亚太安全与海洋研究》2018年第6期，第1页。“南海仲裁案”暴露了《公约》在规范南海地区秩序、稳定南海局势上的局限性，其不仅没有促进争端的解决，相反还进一步促使争端持续升级。(17)Kai He and Huiyun Feng,“South China Sea Ruling Won’t Improve Regional Security”, http://www.eastasiaforum.org/2016/08/06/south-china-sea-ruling-wont-improve-regional-security/.《公约》在南海的适用似乎并没有发挥稳定南海局势的作用，相反还为南海局势增添了许多不确定性。但作为迄今为止最广泛、最全面、最有影响的管理和规范海洋活动的国际公约，《公约》仍将继续对国际政治、经济和社会产生重大影响。(18)付玉：《美国与〈联合国海洋法公约〉》，《太平洋学报》2010年第8期，第88页。中国和绝大多数东盟国家(除柬埔寨)均是《公约》的当事方，《准则》的制定并不会产生排除《公约》在南海适用的效果，未来中国和绝大多数东盟国家在南海的权利义务关系将同时受到《准则》和《公约》的调整。《准则》规则如何与《公约》相衔接，如何使两套规则在南海地区适用时相互增强、相互积累，避免相互抵消、相互削弱是中国与东盟各国在《准则》磋商过程中不得不思考的问题。为了使得更符合南海局势、更体现中国和东盟各国意志的《准则》在规范南海地区秩序上发挥更大的作用，有必要对《准则》和《公约》之间的关系进行研究，尤其是在发生冲突时的适用关系，以此来指导《准则》的磋商，减少未来《准则》和《公约》在处理南海事务上的规则冲突可能性。

二、《准则》的法律定位：国际条约

在对《准则》法律定位的相关讨论中，无论是中国官方还是学者都未使用《准则》是否是国际条约这一措辞，而使用的是《准则》是否具有法律拘束力。国际法的正式渊源必然具有法律拘束力，但是具有法律拘束力的国际法律文件未必就是国际法正式渊源。国际组织决议不是国际法的正式渊源，最多只算国际法的辅助渊源，但部分国际组织决议依旧具有法律拘束力。(19)黄瑶：《国际组织决议的法律效力探源》，《政治与法律》2001年第5期，第31页。而《准则》是由中国与东盟各国通过协商一致达成的一项国际协定，是国家间的协定，其与国际组织决议截然不同。《国际法院规约》第38条第1款虽然没有明确规定国际法的渊源问题，但是它通常被认为是对国际法渊源的权威说明。(20)Andrew Clapham, Brierly’s Law of Nations: An Introduction to the Role of International Law in International Relations, Oxford: Oxford University Press, 2012, 7th edition, p. 54.根据其规定，国际法的正式渊源包括国际条约、国际习惯、一般法律原则3种。抛开《准则》的具体规定可能含有既存的国际习惯和一般法律原则，讨论一个由国家间磋商完成的国际协定是否具有法律拘束力即是讨论作为一个整体的《准则》是否属于国际条约。理论上，在《准则》未完成时都不能肯定地做出其是否是国际条约的判断，只要未完成就充满着很多的不确定性，随时可能发生变化，但是可以通过磋商过程中的一些信息做出合理的预测，事实上许多国际法律文件的法律性质在磋商阶段就已经显露。

《准则》的磋商现状无法预测《准则》是否为具有法律拘束力的国际条约。何种国际协定属于国际条约取决于国际条约的定义，1969年《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties，以下简称《维也纳公约》)有关国家间条约的定义是：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”。由于该定义存在明显不足，饱受诟病，国际学界许多学者都提出自己对国际条约的定义，(21)比如，奥本海为国际条约下的定义为：“国际条约是国家间或者国家组成的国际组织间订立的在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性规定。”参见劳特派特修订：《奥本海国际法》(上卷·第二册)，王铁崖、陈体强译，北京：商务印书馆，1981年，第310页。王铁崖对条约概念的表述为：“条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。”参见王铁崖主编：《国际法》，北京：法律出版社，1995年，第401页。李浩培认为：“条约可以定义为具有缔约能力的至少两个国际法主体意在按照国际法产生、改变或废止相互权利义务的意思表示一致。”参见李浩培：《条约、非条约和准条约》，《中国国际法年刊》(1987年)，北京：法律出版社，1987年，第28页，第51-53页。万鄂湘等认为国际条约的定义可以表述为：“国际条约是国际法主体间缔结而以国际法为准，旨在确立其相互间权利与义务关系的国际书面协定。”参见万鄂湘等：《国际条约法》，武汉：武汉大学出版社，1998年，第3页。目前并不存在一个权威的国际条约定义，但可以肯定国家意志合意是国际条约必不可少的要素。就条约而言，同意是至关重要的，只有在国家同意后才对其有拘束力。(22)路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第37页。常设国际法院在“荷花号案”的判决中指出，国际法律规则之所以能够对国家产生法律拘束力，正是基于国家自身通过协议或者被普遍接受为法律原则的国际习惯所表现出的国家意志。(23)The Lotus Case,“PCIJ Publications”, Series A, Judgment No.10, 1927, p. 18.因此，《准则》磋商各方一致同意《准则》具有法律拘束力是其作为国际条约所必不可少的要素，但是目前《准则》磋商各方在《准则》是否具有法律拘束力这一问题上并未达成一致。东盟成员国从分歧转向一致，主张《准则》具有法律拘束力，而中国从强调《准则》的政治属性转变为其性质可以探讨。(24)余敏友、张琪悦：《“南海行为准则”的法律约束力辨析》，《太平洋学报》2020年第4期，第43-45页。由此可知，中国对于《准则》是否具有法律拘束力是持开放态度，而作为《准则》必不可少的一方，中国的开放态度就直接决定了《准则》法律拘束力的不确定性。因此，从可知的《准则》磋商信息中并不能合理预测《准则》是否属于国际条约。

中国学者对于《准则》是否应该具有法律拘束力也存在不同观点，部分学者主张《准则》不应该具有法律拘束力，(25)骆永昆：《“南海行为准则”：由来、进程、前景》，《国际研究参考》2017年第8期，第10页。部分学者主张《准则》应该具有法律拘束力，(26)罗国强：《东盟及其成员国关于〈南海行为准则〉之议案评析》，《世界经济与政治》2014年第7期，第87页；金永明：《南海问题的政策及国际法制度的演进》，《当代法学》2014年第3期，第22页。也有学者认为这个问题应该谨慎，只有在适当的时候才能赋予《准则》法律拘束力。(27)王勇：《〈南海行为准则〉磋商难点与中国的应对》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2020年第1期，第39页。

我们认为，根据《宣言》的执行情况以及目前的南海局势判断，《准则》应该成为具有法律拘束力的国际条约。

首先，《宣言》也致力于维护南海地区的和平与稳定，各方承诺保持克制，不采取使争议复杂化和扩大化的行动以及以和平方式解决南海有关争议等，但是《宣言》并没有起到维护南海和平稳定的作用。从《宣言》签订至今，东盟部分国家不断采取通过国内立法以及向大陆架界限委员会提交划界案的方式来试图侵占中国在南海的领土主权以及相关海洋权益、在争议海域单方面进行石油资源的开发、公然拉拢域外大国干涉南海事务、非法扣押中国的渔船及渔民等加剧南海紧张局势的行为。《宣言》作用的落空，主要是由于其缺乏国际法上的效力。(28)罗国强：《多边路径在解决南海争端中的作用及其构建——兼评〈南海各方行为宣言〉》，《法学论坛》2010年第4期，第96页。如果《准则》与《宣言》一样，只是一个不具有法律拘束力的政治性文件，其必然会步《宣言》的后尘，最终也无益于维护南海的和平稳定。当前形势要求各方做出新的努力，为南海有关各方之间的合作建立法律安排。(29)Nguyen Hong Thao and Ramses Amer,“A New Legal Arrangement for the South China Sea?”, Ocean Development & International Law, Vol. 40, No. 4(2009), p. 339.

其次，在《准则》是否具有法律拘束力这一问题上，东盟国家抱成一团，主张《准则》应该具有法律拘束力，中国很难凭借一己之力改变这一态度。而且东盟在《准则》议题上比中国更为积极和主动，对于《准则》的期待更高，(30)张明亮：《原则下的妥协：东盟与“南海行为准则”谈判》，《东南亚研究》2018年第3期，第62页。加上第三方国家营造出对于东盟国家的国际社会的支持和同情，也抬升了东盟国家对于南海谈判中获取不当利益的期待值。(31)朱锋：《大变局下的南海局势：新问题与新特点》，《人民论坛·学术前沿》2021年第2期，第52-53页。如果《准则》最终只是没有法律拘束力的国际文件将不利于东盟各国对中国的信任构建，长远来看这不仅不利于南海问题的解决，也会影响目前南海实务合作的开展。

再次，尽管《准则》具有法律拘束力可能会对中国造成某些不利影响，但这是可以通过《准则》具体内容的安排而规避的。美国一直煽动东盟国家将“南海仲裁案”裁决结果纳入《准则》，将中国排除在区域之外，以达到瓜分南海资源的意图。(32)CSIS Report,“Defusing the South China Sea Dispute-A Regional Blueprint”, https://www.csis.org/analysis/defusing-south-china-sea-disputes.以《准则》的法律拘束力来限制中国在南海的行动是普遍直观下对中国不利因素的认知，(33)戴宗翰：《“南海行为准则”磋商及关键性法律问题的思考》，《南海学刊》2019年第3期，第87页。这是中国官方对《准则》的法律拘束力问题极其谨慎以及中国部分学者反对《准则》具有法律拘束力的一个重要原因。国际条约具有法律拘束力即是指条约当事国要善意履行条约。而条约各当事国在善意履行条约中，最根本的是依法行使条约所规定的权利，依法承担条约所规定的义务。(34)曾令良主编：《国际法学》，北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003年，第293页。法律拘束力只有与具体的权利义务相结合才能产生影响，一项国际条约对当事方是否有利的判断关键在于权利义务的安排，而不在于其是否具有法律拘束力。根据国家主权原则，任何国家只能受其明确表示同意的行为拘束，这意味着每一缔约国都对条约约文的议定享有平等的否决权。(35)万鄂湘等：《国际条约法》，第37页。中国作为《准则》的重要一方，对于《准则》的权利义务安排是有一票否决权的。因此，中国在《准则》是否具有法律拘束力这一问题上可以不用太过谨慎，否则反而显得在处理南海问题上不够自信，而真正要重点关注的是《准则》具体内容的设定。

对此，中国在《准则》法律拘束力问题上应该“松”，根据《准则》的磋商进展，现阶段中国可以考虑明确态度，确认《准则》将构成具有法律拘束力的国际条约。而在《准则》具体内容的设定上应该“紧”，在具体内容的安排上不仅需要考虑南海局势的发展变化和磋商各方的利益诉求，而且还要关注《公约》的相关规定，综合考虑，细细斟酌。如此“一松一紧”的策略既能避免《准则》因不具有法律拘束力而陷入难以执行的风险，又能尽可能规避《准则》因为具有法律拘束力而令其某些不合理的具体规则对中国产生不利影响。

三、《准则》与《公约》的关系

(一)联系与区别

《公约》是旨在调整国际海洋关系的普遍性、造法性国际条约，(36)罗国强：《〈联合国海洋法公约〉的立法特点及其对中国的影响》，《云南社会科学》2014年第1期，第126页。《准则》是中国和东盟各国用以调整南海地区海洋关系的区域性国际条约，两者具有紧密的联系。

首先，《准则》与《公约》适用主体基本重叠。中国和绝大多数东盟国家(柬埔寨除外)既是《公约》的当事国，又是《准则》的缔约国，《准则》与《公约》将同时适用于中国和绝大多数东盟国家。

其次，《准则》与《公约》适用地域重叠。《公约》适用于南海地区，而《准则》的适用地理范围虽然还存在分歧，但是也只在适用于整个南海地区还是部分南海地区上有分歧，《准则》的适用地域不会超出南海地区。因此，《准则》与《公约》的适用地域在南海地区重叠。

再次，《准则》与《公约》的目标和宗旨一致。《公约》在前言中明确了其目标和宗旨，(37)《公约》在其前言中表明其目标与宗旨是“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。”国际法院在Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v. Colombia)的判决中也对《公约》的目的与宗旨予以确定。Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua V. Colombia), ICJ Judgment, 2012, para. 126, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/124/124-20121119-JUD-01-00-EN.pdf.《准则》在框架文件中也表明其目标，(38)《准则》框架文件中磋商各方对《准则》的目标达成一致，即“建立一个基于规则的框架，包含一整套行为规范用以指导各国行为，促进南海海洋合作；增进互信、合作与信心，防止意外事件发生，在发生时予以处理，为南海争端的和平解决创造有利条件；确保海上安全保障和航行自由和飞越。”Carlyle Alan Thayer,“Thayer ASEAN China Framework of a COC”, https://www.scribd.com/document/355938565/Thayer-ASEAN-China-Framework-of-a-COC-August-6-2017.二者都致力于为海洋建立一套法律规则，以维护海洋的和平稳定以及促进海洋的合理利用。

最后，《准则》与《公约》在调整事项上具有共同点。一方面，《准则》与《公约》都不调整领土主权关系。《公约》在其前言中就已经明确表示其“妥为顾及所有国家主权”，在《准则》框架文件中，中国与东盟各国也明确了《准则》并不是解决南海主权争端的工具。另一方面，《准则》与《公约》都调整多领域的海洋合作关系以及海洋争端的管控与解决。《准则》的目的在于管控南海危机和促进南海海洋合作，南海争端的预防、管控和解决及南海合作义务是《准则》的重要内容。虽然磋商各方在具体合作领域仍然存在分歧，但是各方的提议基本包括了《宣言》中的5个合作领域。(39)Carlyle Thayer,“A Closer Look at the ASEAN-China Single Draft South China Sea Code of Conduct”, https://thediplomat.com/2018/08/a-closer-look-at-the-asean-china-single-draft-south-china-sea-code-of-conduct/.而无论是《宣言》所包括的合作领域，还是海洋争端的管控与解决，这也都是《公约》致力调整的事项。因此，《准则》与《公约》在调整事项上具有共同点。

《准则》和《公约》之间还存在着明显的区别。

首先，在适用地域上，《准则》具有区域性，而《公约》具有全球性。《准则》仅适用于南海地区，而《公约》适用于全球海洋。

其次，在适用主体上，《准则》具有封闭性，而《公约》具有开放性。虽然《准则》是否对域外国家开放仍然存在争议，但是在这个问题上，中国从来没有改变过立场，从谈判开始到现在，中国一直坚持并多次强调《准则》谈判要想顺利进行首先就要排除域外国家的干涉，南海问题由南海区域国家自己解决。(40)《王毅谈南海问题：排除干扰，推进“南海行为准则”磋商》，中华人民共和国外交部，2021年3月7日，https://www.mfa.gov.cn/web/wjbzhd/202103/t20210307_9604916.shtml。这是《准则》谈判的底线问题，中国基本不可能在这个问题上让步，退一万步讲，即便最后做出了让步，《准则》向域外国家开放也是在一定范围内有条件的开放，因为《准则》终究只是调整南海事务，具有区域性，跟全球性的《公约》相比仍然具有封闭性。

再次，在内容安排上，《准则》具有具体性、特殊性，而《公约》具有原则性、一般性。《公约》作为全球海洋法律秩序，其在适用主体上的普遍性和适用地域上的全球性就决定了其必然是国际社会各种力量相斗争而妥协折中的产物，不可避免的存在一些规定过于原则和抽象的情况。(41)Tullio Scovazzi,“The Evolution of International Law of the Sea: New Issues, New Challenges”, Recueil des Cours, Vol. 286(2000), p. 206.而《准则》是南海区域国家根据南海区域特有情势而建立，与《公约》相比，其内容必然更为具体和特殊。

最后，《准则》和《公约》是两项独立的国际条约，在法律效力上互不隶属。《公约》为调整全球海洋法律关系发挥了重要作用，因此被称为“海洋宪章”，(42)“海洋宪章”的说法并不是源于《公约》的自身规定，而是第三次联合国海洋法会议主席在会议闭幕会议上首次使用的。参见The United Nations, The Law of the Sea: Official Text of the United Nations Convention on the Law of the Sea, New York: United Nations, 1983, xxxiii。自此，“海洋宪章”的说法被许多学者认可并采用，秦天宝、虞楚箫在其《演化解释与〈联合国海洋法公约〉的发展——结合联合国BBNJ谈判议题的考察》一文中就提到：许多学者指出，《海洋法公约》全面规范了海洋法律关系，对海洋法进行了前所未有的大规模编纂，建立了多元结构的新海洋制度，因此被誉为“海洋宪章”。参见秦天宝、虞楚箫：《演化解释与〈联合国海洋法公约〉的发展——结合联合国BBNJ谈判议题的考察》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2021年第3期，第99页。但并不代表其在国际海洋法领域就享有“宪法”的地位，从而在效力等级上高于《准则》等其他海洋法。因为这一称号是非正式的，并没有得到任何国际文件的声明和确认，而且国际社会是否存在像国内法律体系中那种意义的“宪法”或部门“宪章”本身就是存疑的。归根结底，《公约》只是一项多边国际条约，尽管《公约》的缔约方截至2022年已多达168个，成员国数量更为庞大，但是这并未改变《公约》作为多边性而非普遍性国际条约的性质。《准则》与《公约》同为多边性国际条约，原则上并无效力等级之分，二者在法律效力上相互独立，并行不悖。因此，《准则》完全可以做出与《公约》不一样的安排，这种不同并不会减损《准则》的效力。即便《准则》的不同安排可能会因为违反《公约》的相关规定而需要有关成员国承担国家责任，但这也并不影响《准则》本身的效力，根据《维也纳公约》第52条的规定，国际条约只有与一般国际法强制规律(强行法)相抵触才无效。就算《准则》违反了《公约》所体现的强行法规则而归于无效，但这并不是因为《准则》违反了同样作为实在国际法的《公约》而无效，而是因为《准则》违反了作为自然国际法的强行法而无效。因此，认为《准则》比《公约》法律效力更低的说法是站不住脚的。

总之，《准则》和《公约》之间既有联系又有区别。虽然目前的国际海洋法是以《公约》为主导，但国际海洋法不只包括《公约》，其还包括与海洋活动有关的国际习惯法、其他国际条约等。(43)Tullio Treves,“Law of the Sea”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1186?print=pdf.而《准则》作为国际海洋法的构成部分，其做出的与《公约》不同的安排不仅丰富了国际海洋法，还可以对《公约》起到完善的作用，有利于《公约》的发展与生命力的保持。因为从某种程度上讲，《公约》的修改和完善既可以在《公约》内发生，在某些情况下也可以在《公约》外发生。(44)[意]图利奥·斯科瓦齐(Tullio Scovazzi)：《〈联合国海洋法公约〉框架内、外(在某些情况下)国际海洋法的新进展》，《中华海洋法学评论》2020年第3期，第10页。

(二)冲突与适用

1. 《准则》和《公约》存在条约冲突

国际法多元化的立法主体使得国际法规则特别是国际条约之间的冲突在所难免。(45)廖诗评：《条约冲突基础问题研究》，北京：法律出版社，2008年，第2页。“冲突”的定义包括冲突的范围和冲突的认定标准两部分，但无论是冲突范围还是冲突认定标准在学界都存在不同观点，这也直接导致了对“冲突”定义存在不同观点。(46)张宇舟：《国际条约规则冲突的界定与应用》，《法律适用》2014第5期，第39-41页。国际法委员会在2006年发布的《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的》研究报告中采用一种比较宽泛的冲突概念，即“两种规则或原则表明对一个问题不同的处理方式的情形”。(47)国际法委员会研究组报告：《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》，第14页，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement。由此可知，国际法委员会采用的是冲突可能性标准，两种规则或原则对同一问题有不同的处理方式并不一定就存在冲突，(48)Wilfred Jenks,“The Conflict of Law-Making Treaties”, British Year Book of International Law, Vol. 30(1953), pp. 425-426.但是这种不同存在冲突的可能性。因此，只要有冲突的可能性就可以将其定义为冲突，从而适用冲突解决方法来进一步明确和解决。根据该冲突标准，《准则》在具体内容上会做出与《公约》不同的安排，这种不同具有产生冲突的可能性，因此，《准则》与《公约》存在条约冲突。

需要注意的是国际条约具有效力上的相对性，不可能抛开条约缔约方来讨论条约冲突问题，条约冲突只可能发生在同为产生冲突的条约缔约方之间。《准则》和《公约》的条约冲突问题只存在于同为《准则》和《公约》缔约方的中国和除柬埔寨以外的绝大多数东盟国家之间，而对于非同为《准则》和《公约》缔约方的两国，并不存在《准则》和《公约》的条约冲突问题。因此，本文讨论的《准则》和《公约》的条约冲突问题的前提就是将范围限定在中国和除柬埔寨外的绝大多数东盟国家之间的关系上，适用冲突解决方法所得出的结论也只对同为《准则》和《公约》成员国的国家有效。

2. 冲突解决方法及其适用顺序

国际社会对于条约冲突解决方法并没有形成一个完整的规则体系，其散落在各国际条约或者国际习惯之中。目前，常用的条约冲突解决方法有以下几种：强行法、条约解释、冲突条款、“后法优先原则”和“特别法优先原则”。(49)廖诗评：《条约冲突基础问题研究》，第337-338页。冲突解决方法是为了解决条约规则之间的冲突，但需要注意的是这些冲突解决方法本身也存在冲突，当条约冲突适用不同冲突解决方法可能导向不同的结果时，就存在冲突解决方法的冲突。因此，在适用冲突解决方法解决冲突时还需要解决冲突解决方法本身的冲突，明确适用顺序。

强行法也称为强制法、一般国际法强制规律。强行法的自然法性质决定了其具有高于实在法的强制性，(50)有学者认为强行法的性质是自然法，属于“自然国际法第三层级的渊源，是自然国际法的末梢”，基于自然国际法与实在国际法之间的关系，强行法也就具有了高于实在国际法的强制性，实在国际法不得与之相抵触。参见罗国强：《国际法本体论》，北京：法律出版社，2008年，第89页。这一强制性也为《维也纳公约》第52条所确定，即“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”。虽然在历史实践中以强行法否定条约效力的案例很少，(51)何志鹏：《漂浮的国际强行法》，《当代法学》2018年第6期，第113页。但是一旦触及就必然适用，强行法的地位决定了强行法在解决条约冲突时的优先地位。而且其他冲突解决方法的适用前提都是有关条约是有效的，无效的条约根本不存在适用上的冲突问题。因此，强行法的地位和其发挥的作用均决定了强行法在解决条约冲突时具有优先于其他冲突解决方法而适用的地位。

条约解释是指对一个条约具体规定的确切意义进行明白的剖析。(52)李浩培：《条约法概论》，第334页。条约解释用于解决条约冲突的前提是预设两条约之间仅存在表面上的文义冲突，而不存在实质冲突。(53)林燕萍、朱玥：《冲突法在条约冲突解决中的价值及实现路径——由澳大利亚烟草平装争端引发的思考》，《中国国际私法与比较法年刊》(2020年)，北京：法律出版社，2021年，第153页。一旦肯定存在实质性冲突，条约解释就无用武之地。而当两个协定之间出现分歧时，十分自然的是必须设法进行协调，而不是进行对抗。(54)Jean-Jacques Rousseau,“De la compatibilité des normes juridiques contradictoires dans l'ordre international”, RGDIP, Vol. 39(1932), p. 153. 转引自国际法委员会研究组报告：《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》，第17页，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement。正如国际法院在“通过权案”中所指出的，“对文本进行解释的目的在于根据现有法律产生影响而不是违反现有法律。”(55)Passage over Indian Territory(Portugal v. India), ICJ Judgment, 1957, p. 21, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/32/032-19571126-JUD-01-00-EN.pdf, visited on 4 September 2022.因此，在发生条约冲突时，首先应该通过条约解释将二者相协调，消除冲突使其一致，无法协调一致时再运用冲突条款、“后法优先原则”和“特别法优先原则”进行消减以解决条约冲突。

冲突条款是一项条约中所设立的为了处理与其他条约规定或者其他同一事项条约之间关系的条款，(56)The United Nations, Yearbook of the International Law Commission(1966), Vol. II, p. 214.冲突条款方法就是根据发生冲突的条约本身所规定的冲突条款解决条约冲突，但并不是所有条约都存在冲突条款。冲突条款是产生冲突的条约本身所规定的，只适用于该条约与其他条约规则之间的关系，具有特殊性；而“特别法优先原则”和“后法优先原则”适用于所有条约冲突，具有一般性。因此，根据“特别法优先原则”，冲突条款优先于“特别法优先原则”和“后法优先原则”适用。《维也纳公约》第30条第2款也明确规定了冲突条款优先于“后法优先原则”适用。

《维也纳公约》第30条明确规定了“后法优先原则”，即就同一事项先后所订条约发生冲突时，同为先后所订条约当事国间的权利义务关系优先适用后订条约。“特别法优先原则”的任务在于解决“特别法”与“一般法”之间的冲突，赋予“特别法”以优先适用的地位。(57)徐树：《论当代国际法律秩序下的特别法优先原则》，《武大国际法评论》，武汉：武汉大学出版社，2012年，第35页。“特别法优先原则”是一项一般法律原则或者一项习惯国际法规则，(58)Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in International Law: How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 272.国际司法机构以及学者均肯定了其解决条约冲突的重要作用。(59)国际法委员会研究组报告：《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》，第24-26页，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement。“后法优先原则”与“特别法优先原则”在产生冲突时优先适用哪一原则，这在国际社会上仍然是一个难题。在处理具体问题上，国际司法机构也尽量避免去判断两者之间的优先关系。(60)“马夫罗马蒂斯巴勒斯坦特许案”(1924年)中，在解释1922年《巴勒斯坦委任统治条约》和1923年《洛桑和平条约第十二号议定书》之间的关系问题时，法院只是说：“在疑案中，该议定书是一项特别协定，距当前时间更近，应当优先适用。”此案中，法院同时适用了“特别法优先原则”和“后法优先原则”，但是并没有进一步解释哪一原则应该被优先考虑。Mavrommatis Palestine Concessions Case, PCIJ Publications, Series A, Judgment No. 2, p. 31.因此，“特别法优先原则”和“后法优先原则”在解决条约冲突时何者优先适用并无一般性的定论，而需要在解决具体冲突时具体判断。

综上，冲突解决方法在解决冲突时的适用先后顺序依次为强行法、条约解释、冲突条款、“后法优先原则”和“特别法优先原则”。

3. 冲突解决方法在《准则》和《公约》产生冲突时的适用分析

《准则》和《公约》发生冲突时，需要按照上述顺序依次考虑各种冲突解决方法的适用以解决冲突。强行法的存在虽然得到国际社会的普遍承认，然而这仅是一个初步的共识。(61)李浩：《国际法上的“强行法”规范初探》，《现代法学》2009年第1期，第118页。对于属于强行法范围的、更为细节、更具操作性的问题并没有形成一致看法，其中较为显著的是强行法的具体边界并不清楚，(62)何志鹏：《漂浮的国际强行法》，《当代法学》2018年第6期，第110页。国际社会并不存在一个权威的强行法清单。目前，国际社会较为认可的具有强行法地位的规范主要涉及国际法基本原则、国际人道主义法基本规则以及国际罪行，(63)比如国际法委员会特别报告员迪雷·特拉迪关于一般国际法强制性规范(强行法)的第5次报告中，其列出了国际法委员会以前提到的具有这种地位的规范的非详尽无遗清单：(1)禁止侵略；(2)禁止灭绝种族；(3)禁止危害人类罪；(4)国际人道主义法的基本规则；(5)禁止种族歧视和种族隔离；(6)禁止奴役；(7)禁止酷刑；(8)自决权。International Law Commission, Fifth Report on Peremptory Norms of General International Law(jus cogens)by Dire Tladi, Special Rapporteur, A/CN.4/747, 24 January 2022, p. 82.其保护的都是国际社会最基本最重要的利益，《准则》的规定显然不可能与此相抵触。而条约解释方法的适用结果要么是二者最终不存在冲突，要么存在条约解释无法解决的实质冲突，最终依旧要适用其他冲突解决方法来解决。因此，下文主要论述《准则》与《公约》实质冲突的解决，研究冲突条款、“后法优先原则”、“特别法优先原则”在解决《准则》与《公约》冲突时的适用。

由于《准则》尚在磋商阶段，只存在草案文本，并且随着磋商进展，《准则》具体内容安排可能还会发生不小的变化，因此本文从《公约》的角度来分析《准则》和《公约》可能存在的冲突，这种冲突可能性是最大范围的，而未来《准则》和《公约》实质上可能并不存在所涉及的所有可能的冲突。但是，《准则》和《公约》完全不可能发生冲突的情形需要排除在分析之外。《公约》涉及到海洋划界的安排，而从《准则》的“行为准则”界定及其前期磋商可见，《准则》并不旨在解决海洋划界争议，因此，《准则》不可能在划界问题上与《公约》的规定产生冲突。《公约》第15条、第74条、第83条规定的海岸相向或相邻国家间领海界限、专属经济区界限、大陆架界限划定的冲突条款就无适用可能性。

3.1 冲突条款的适用

《公约》存在冲突条款，既有适用于《公约》所有规定的一般性冲突条款，也有只适用于《公约》部分规定的特殊性冲突条款。由此可知，《公约》某一部分规定会存在两个同时适用的冲突条款，冲突条款本身就存在冲突，对此，《公约》规定了适用于解决冲突条款存在冲突的冲突条款。《公约》第311条第5款规定“本条不影响本公约其他条款明示许可或保持的其他国际协定。”因此，按照此规定，特殊性的冲突条款优先于一般性冲突条款适用。

3.1.1 特殊性冲突条款的适用

《公约》第65条、第69条、第70条、第73条第3款、第237条第1款、第280条、第282条、第303条第4款都属于特殊性冲突条款。其中第65条、第69条、第70条第3款、第73条是有关专属经济区的规定；第237条第1款是有关海洋环境保护和保全的规定；第280条、第282条是有关争端解决的规定；第303条第4款是有关在海洋发现的考古和历史文物的规定。

《公约》第65条规定：“本部分的任何规定并不限制沿海国的权利或国际组织的职权，对捕捉海洋哺乳动物执行较本部分规定更为严格的禁止、限制或管制。”按照此规定，《准则》对捕捉南海海洋哺乳动物做出的更为严格的禁止、限制或管制的规定要优先于《公约》而适用，且只有更为严格的禁止、限制或管制才优先适用，更宽松的规定与《公约》的规定发生冲突时不适用此冲突条款。

《公约》第73条第3款规定：“沿海国对于在专属经济区内违犯渔业法律和规章的处罚，如有关国家无相反的协议，不得包括监禁，或任何其他方式的体罚。”根据此规定，《准则》可对在南海专属经济区违反渔业法律和规章的行为规定监禁或任何其他方式的体罚，其规定优先于《公约》的规定而适用。

《公约》第69条和第70条是有关内陆国与地理不利国在专属经济区内开发剩余生物资源的规定。第69条规定：“上述各项规定不妨害在分区域或区域内议定的安排，沿海国在这种安排中可能给予同一分区域或区域的内陆国开发其专属经济区内生物资源的同等或优惠权利。”第70条规定：“上述各项规定不妨害在分区域或区域内议定的安排，沿海国在这种安排中可能给予同一分区域或区域内地理不利国开发其专属经济区内生物资源的同等或优惠权利。”根据该规定，《准则》在南海专属经济区内给予内陆国或地理不利国生物资源开发的同等或优惠权利的规定优先于《公约》的规定而适用。

《公约》第237条第1款规定：“本部分的规定不影响各国根据先前缔结的关于保护和保全海洋环境的特别公约和协定所承担的特定义务，也不影响为了推行本公约所载的一般原则而可能缔结的协定。”根据该条款，《准则》对于南海海洋环境保护和保全的相关规定优先于《公约》适用，但该规定要与《公约》的一般原则相符合。

《公约》第280条规定：“本公约的任何规定均不损害任何缔约国于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。”根据该规定，《准则》所规定的争端解决方法优先于《公约》所规定的争端解决程序适用。《公约》第282条规定：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国如已通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式协议，经争端任何一方请求，应将这种争端提交导致有拘束力裁判的程序，该程序应代替本部分规定的程序而适用，除非争端各方另有协议。”根据该规定，《准则》若规定相关争端提交至有拘束力裁判的程序，此规定直接代替《公约》的争端解决程序而适用。也就是说，如果《准则》规定的争端解决方法中有导致有拘束力裁判的程序，那么《公约》所规定的争端解决程序就会直接无适用可能性，如果《准则》只是规定了谈判或其他不导致有拘束力裁判的争端解决方法，那该规定只是优先于《公约》规定的争端解决程序适用，《公约》规定的争端解决程序仍然有适用的可能性。中国并没有依据《公约》第287条对导致有拘束力裁判的强制程序进行选择，因此，根据《公约》第281条和第287条的规定，如果中国和东盟各国在南海的相关争端在《准则》所规定的时间内适用《准则》规定的争端解决方法仍未解决，《公约》附件七所规定的仲裁就能够作为“剩余方法”而被适用。因此，如果《准则》只是规定不导致有拘束力裁决的争端解决方式，虽然可以优先适用，但是《公约》附件七所规定的仲裁程序仍有适用余地。而作为剩余备用程序的附件七仲裁存在易受单方意志主导的缺陷，加上《公约》内容宏大但细节含糊的立法特点，在实践中被一些别有用心的国家用作实现一己私利的工具。(64)罗国强、于敏娜：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对》，《河北法学》2020年第12期，第77-78页。尤其是“南海仲裁案”后，附件七仲裁程序的公信力大打折扣，而以谈判的方式来解决南海问题又是中国政府的一贯主张。(65)《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》，中华人民共和国外交部，2016年7月13日，https://www.mfa.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/yz_676205/1206_676452/1207_676464/201607/t20160713_9290945.shtml。因此，《准则》在争端解决方法的设置上需要细细斟酌是否设置导致有拘束力裁决的争端解决程序以及各自利弊，以做出较为合理的安排。笔者认为，由于《准则》并不涉及南海领土主权争端和海洋划界争议这类高政治敏感性问题，规定导致有拘束力裁判的强制程序也未尝不可。如果依旧对导致有拘束力裁判的强制程序有顾虑而坚持非导致有拘束力裁判的争端解决方式，那么《准则》可通过设置长时间的争端解决时间和多种争端解决方法以减小《公约》附件七强制仲裁的适用可能性。

《公约》第303条第4款规定：“本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协定和国际法规则。”根据此规定，《准则》对保护考古和历史文物的规定优先于《公约》的规定适用。

3.1.2 一般性冲突条款的适用

《公约》第311条第3款属于一般性冲突条款，其规定：“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改或暂停适用本公约的规定的协定，但须这种协定不涉及本公约中某项规定，如对该规定予以减损就与公约的目的及宗旨的有效执行不相符合，而且这种协定不应影响本公约所载各项基本原则的适用，同时这种协定的规定不影响其他缔约国根据本公约享有其权利和履行其义务。”此项冲突条款适用于修改或暂停适用《公约》规定的国际协定与《公约》之间的关系，最终导向的结果是其他国际协定优先于《公约》适用，但是属于有条件的优先，需满足以下3个条件：符合《公约》的目的与宗旨、不影响《公约》基本原则的适用、不影响其他缔约国根据《公约》享有其权利和履行其义务。

《公约》的目的与宗旨在其前言有所表明，“本着以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望”，“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。”《公约》的原则在前言和具体条款中有所规定，“希望以本公约发展1970年12月17日第2749(XXV)号决议所载各项原则”，而第2749(XXV)号决议是关于各国管辖范围以外海洋底床与下属土壤之原则宣言，该决议确定了国家管辖范围以外的海床和洋底区域及其底土以及该区域的资源为人类的共同继承财产，其勘探与开发应为全人类的利益而进行。(66)联合国：《关于各国管辖范围以外海洋底床与下层土壤之原则宣言》，1970年10月24日第2749(XXV)号决议，https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2749(XXV).shtml。《公约》第136条也确定了“区域”为人类的共同继承财产是《公约》的基本原则。《公约》的目的和宗旨以及基本原则都属于原则性的规定，《准则》一般也不会与其相冲突。

第三个条件“不影响其他缔约国根据本公约享有其权利和履行其义务”才是《准则》尤其需要注意的，其中尤其要注意其他缔约国在南海享有的航行和飞越自由，因为“航行自由”一直都是美国用以介入南海问题、扰乱南海局势并以此为借口强化自身在南海地区的军事存在的理由，(67)赵成：《美式“航行自由”冲击国际海洋秩序》，《人民日报》2016年7月27日，第2版。并且未来美国的这一行动很有可能是常态化的。(68)Wu Ningbo,“China’s Rights and Interests in the South China Sea: Challenges and Policy Responses”, Australian Journal of Maritime & Ocean Affairs, Vol. 8, No. 4(2016), p. 291.虽然美国不是《公约》的缔约国，但是不排除美国会以公约关于航行自由的规定属于习惯国际法，或者利用其作为诸多《公约》缔约国的盟国的身份，主张或鼓动他国主张《准则》的相关规定影响其他缔约国根据《公约》享有航行自由的权利，以制造《准则》相关规定无法优先于《公约》适用的风险。《公约》规定了任何国家都享有其船舶在领海的无害通过权以及船舶和飞机在专属经济区和公海的航行和飞越自由的权利。中方一贯尊重和支持各国依据国际法在南海享有的航行和飞越自由，各国在南海地区的正常航行和飞越活动一直保持畅通无阻。(69)外交部发言人：《南海航行和飞越自由问题是个伪命题》，《人民日报》2016年6月6日，第3版。南海的航行自由不存在问题，《准则》不仅不会限制南海航行自由，相反会保障南海的航行自由。但是《公约》对“军舰是否享有无害通过权”以及“他国在专属经济区内的军事活动是否适用于航行自由”等问题的相关规定较为模糊，这也是中美“南海航行自由”分歧的原因。(70)李岩：《中美关系中的“航行自由”问题》，《现代国际关系》2015年第11期，第24页。对此，《准则》是否会影响其他缔约国根据《公约》享有的航行自由权利的判断关键在于对《公约》所规定的航行自由的认识和解释。中国坚持的航行自由是在尊重沿海国领土主权和海洋权益的基础上行使航行权，是有限制的自由，而美国则是无视沿海国主权和法律规章，主张追求绝对的航行自由。对此，中国必须保持战略定力，坚持中国的“法律确念”，(71)肖锋：《对中美航行自由之争的思考》，《边界与海洋研究》2020年第4期，第41页。做好相关理论准备，以应对未来《准则》适用中可能产生的航行自由问题。

3.2 “特别法优先原则”与“后法优先原则”的适用

《公约》的冲突条款并没有包括所有可能与《公约》发生条约冲突的情形。《公约》的特殊性冲突条款本来就只是针对《公约》某一部分的规定，而一般性冲突条款虽然适用于《公约》的所有规定，但又只是针对修改或者暂停适用《公约》规定的情形。而对于那些与《公约》存在冲突，但又不属于修改或者暂停适用《公约》规定的其他国际协定，《公约》并无相关冲突条款。因此，对于某些无《公约》冲突条款可解决的《准则》与《公约》的冲突，需要以“后法优先原则”和“特别法优先原则”来解决。由于“后法优先原则”和“特别法优先原则”并无明确的适用先后顺序，因此，理论上此二原则之间也存在冲突，但在处理《准则》和《公约》的条约冲突上就不存在这个问题，《准则》既属于“后法”又属于“特别法”，无论是适用“后法优先原则”还是“特别法优先原则”，其导向的结果都是《准则》优先适用，不存在冲突。

《准则》是“后法”。对于以何标准确定“后法”存在不同观点，条约通过的日期、条约的生效日期或对有关缔约方生效的日期对确定后法都具有一定意义，但是倾向认为条约通过的日期对于确定协定的时间等级具有决定性意义。(72)Nele Matz-Lück,“Treaties, Conflicts between”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231 690/law-9780199231690-e1485?print=pdf.虽然确定标准在理论上存在不同的观点，但是在《准则》和《公约》的判断上不存在争议，由于《准则》和《公约》时间相差过大，因此，无论按照通过日期标准、生效日期标准还是对有关缔约方生效日期标准，《准则》都是“后法”。

《准则》是“特别法”。国际法体系中不存在区分一般法与特别法的明确标准。从目前国际实践来看，规则的调整事项以及规则所涉及的成员国数量是国际司法机构在判断特别法规则时遵循的主要标准。(73)廖诗评：《论后法优先原则与特别法优先原则在解决条约冲突中的关系》，《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期，第8页。正如前文所言，与《公约》相比较，《准则》无论在适用主体、适用地域范围还是调整事项上都具有特殊性。因此，《准则》属于“特别法”。

但适用“后法优先原则”和“特别法优先原则”有一个前提，即这种冲突并没达到《准则》违反《公约》的程度，只是涵盖某些后者未详细规定的或者未强制要求的不一致安排而已，履行此不一致安排的行为并不会构成对《公约》义务的违反。而如果《准则》与《公约》的冲突是因为《准则》的规定违反了《公约》，即履行《准则》的行为将构成对《公约》义务的违反，那“特别法优先原则”和“后法优先原则”就不能当然地适用。虽然《准则》的规定并不会因为违反《公约》而无效，《准则》的相关规定在被修改之前依旧对《准则》的缔约国具有约束力，但是不能否认，如果《准则》的相关规定违反了《公约》，则有关缔约国履行《准则》的行为将因违背《公约》义务而具有非法性，不能通过冲突解决方法的适用而去赋予这些《准则》规则优先适用的地位，因为这就等于间接肯定和鼓励了有关缔约国实施违反《公约》的国际不法行为。如果作为《公约》缔约方的中国和绝大多数东盟国家缔结违反《公约》的国际条约(《准则》)，那就属于国际不法行为，需要承担相应的国家责任，其中一种承担责任的方式就是修改《准则》的规定，使其与《公约》相符。因此，如果《准则》不同于《公约》的安排构成了对《公约》的违反，并不能直接适用“特别法优先原则”或“后法优先原则”得出《准则》的规定优先于《公约》适用的结果，而需要在《准则》的相关规定不构成对《公约》的违反之后再适用冲突解决方法进行适用分析。

四、结语

南海局势的稳定和亚洲邻国的支持是中国和平崛起的重要条件。(74)Suisheng Zhao and Xiong Qi,“Hedging and Geostrategic Balance of East Asian Countries toward China”, Journal of Contemporary China, Vol. 25, No. 100(2016), p. 485.必须承认的是，南海问题不仅仅是一个领土主权问题，它已成为一个政治问题，一个涉及政治、经济、外交和军事因素的复杂问题。(75)Guoqiang LI,“The Origins of the South China Sea Issue”, Journal of Modern Chinese History, Vol. 11, No. 1(2017), p. 126.虽然《准则》不会是解决南海问题的“利器”，也不会是化解南海局势的“定海神针”，但《准则》对于规范南海地区秩序依旧具有重要性。(76)张明亮：《原则下的妥协：东盟与“南海行为准则”谈判》，《东南亚研究》2018年第3期，第61页。而在当今世界，法治是一个国家核心竞争力的重要组成部分，(77)Zhao Jun,“Rule of Law at the National and International Levels: A Review from the Global Governance Perspective”, Social Sciences in China, Vol. 37, No. 2(2016), p. 56.中国更应当重视国际法对于南海问题的价值和意义，运用法律和制度等规范性手段维护国家利益。(78)戴正、郑先武：《“灰色地带”与美国对中国南海政策的“安全化”》，《东南亚研究》2020年第4期，第65页。因此，中国应该积极对待《准则》磋商，根据磋商进展适时调整主张，以便《准则》能够顺利达成。

《准则》法律拘束力的不明确将会阻碍后续磋商的顺利进行，现阶段中国可以考虑明确态度，主张《准则》是具有法律拘束力的国际条约。与此同时，中国在磋商过程中要重点关注《准则》的具体内容，确保权利义务安排公平合理，避免《准则》沦为部分国家限制中国的工具。在《准则》具体内容设定时还需要考虑《公约》的相关规定，避免与之相违反。只要《准则》不违反《公约》，即《准则》只是涵盖某些后者未详细规定的或者未强制要求的不一致安排，履行此不一致安排的行为并不会构成对《公约》义务的违反，那么在发生冲突时《准则》的规定都优先于《公约》而适用。因此，在《准则》不违反《公约》的基础上，《准则》磋商各方可以在充分考虑南海特殊情势以及各方特殊利益需求的基础上对彼此的权利义务进行较为灵活的安排，而不用完全受限于《公约》的规定。

需要注意的是，《准则》优先适用并不是排除了《公约》的适用，只是赋予了《准则》作为后续特殊规则在特定问题上优先适用的地位，而《公约》仍作为一般规则起作用。因此，各方在《准则》磋商过程中要充分考虑《准则》与《公约》的关系，力求减少与相关的既存条约之间的冲突，(79)王秀梅：《试论国际法之不成体系问题——兼及国际法规则的冲突与协调》，《西南政法大学学报》2006年第1期，第35页。尽可能使《准则》和《公约》相协调，使两套规则相互增强、相互积累，共同促进南海的和平稳定。《准则》的磋商符合中国与东盟各国的共同利益，也是确保南海成为和平合作之海的关键之举，相信中国和东盟各国均有能力排除障碍、消解分歧，最终达成一项成功的《准则》。