酌定量刑情节在家庭成员共同犯罪中的适用

邓 薇

大理大学法学院，云南 大理 671003

一、酌定量刑情节概述

（一）酌定量刑情节的界定

关于何为酌定量刑情节，我国《刑法》并没有明确的概念界定。司法实践中，对于酌定量刑情节的理解也存在模糊化和泛化的情形。基于此，对于酌定量刑情节的理论研究梳理如下：1．模糊法定说：所谓酌定量刑情节，是与法定量刑情节相对应的，法律并未明文规定但却影响量刑的情节；[1]2．法无规定说：酌定量刑情节是指刑法并未明文规定，而是由法院在审判过程中逐步总结出来并由审判人员灵活适用的情形；[2]3．此外，还有强调法官主观能动性的经验总结说等。概而言之，酌定量刑情节是与法定量刑情节相对应的，法律并未明文规定，而是由法官在长期审判实践中总结形成并依据案件情况具体适用于审判工作中的各类情形。[3]

（二）酌定量刑情节的地位

酌定量刑情节概念界定不清且具有争议，是否意味着酌定量刑情节在我国刑法量刑体系中无足轻重，抑或是无法与法定量刑情节并肩呢？部分学者认为，法定量刑情节的作用及地位当然优先于酌定量刑情节。鉴于法定量刑情节规定明晰，对于行为的社会危害性及行为人的人身危险性之判断较为清晰可取，故而在司法实践中能够快速提取出量刑因素，适用范围更广，因此作用力更大。此种理解对于酌定量刑情节的作用力存在部分曲解。在特定的案件中，仅仅凭借法定量刑情节无法完全评价行为的社会危害性及行为人的人身危险性，依据罪刑法定原则及罪责刑相适应原则，通过酌定量刑情节充分提取量刑因素，方能体现主客观相统一原则，对行为人合理量刑。

基于酌定量刑情节的作用力，也有部分学者认为法定量刑情节与酌定量刑情节并不应该区分作用力的大小。某一事实究竟属于法定情节或酌定情节与其作用力程度之间没有必然联系，酌定情节在一定情形下可以优于法定量刑情节。[4]此外，甚至存在一个案件中并无法定量刑情节，但一定存在酌定量刑情节的情形。例如一个故意犯罪的案件已经既遂，也无自首、立功等情节，但一定存在犯罪动机及手段等评价行为人人身危险性及行为社会危害性的因素。

酌定量刑情节与法定量刑情节对于案件的作用力因案件的具体情况而存在不同的差异，确实不适宜就其作用力一概而论，更不应区分主要或次要地位。

（三）酌定量刑情节的范围及适用依据

1．酌定量刑情节的范围

依据2021年最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，可知酌定量刑情节共有6种：退赃、退赔、赔偿谅解、有前科的、犯罪对象为弱势群体、灾害期间故意犯罪。对于目前适用较多的认罪认罚是否为酌定量刑情节，学界仍存有争议。其中，主张认罪认罚属于法定量刑情节的理由大都基于认罪认罚从宽程序的适用性，继而认为应当将“认罪认罚”定性为法定量刑情节，并应将其界定为“应当”从轻处罚的情节。[5]有鉴于此，认罪认罚在本文中将不作为酌定量刑情节进行探讨。

在司法实践中，由于前文所述酌定量刑情节缺少法律明确规定，故而导致量刑主体对于酌定量刑情节何时酌定及如何酌定产生争议。纵观司法实践，量刑主体通常将以下因素考虑为酌定量刑情节：犯罪动机、犯罪手段和方法、犯罪的时间和地点、犯罪对象、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度等。

2．不宜认定为酌定量刑情节的范围

酌定量刑情节一直存在是否泛化适用的争议。许多量刑学者对于酌定量刑情节出现泛化适用表现出了极大的担忧，并提出以下情节不应作为酌定量刑情节：犯罪人成长背景等基本情况、行为人正向但泛化的平时表现、行为人存在非刑罚前科（包括治安处罚、民众认为的恶毒言论及从事不务正业的工作等）。[6]

二、家庭成员共同犯罪的类型及主要成因

家庭成员共同犯罪的研究主要集中于职务犯罪领域，例如受贿罪。对于职务犯罪之外的家庭成员共同犯罪，鉴于其关注点为共同犯罪，故而审判实践中大都按照普通共同犯罪进行处理，并未对被告人之间的亲属关系给予过多关注。所谓家庭成员共同犯罪，系指行为人之间具有亲属关系且共同实施的故意犯罪。为更好地分析家庭成员共同犯罪的主要类型，本文采用了中国裁判文书网及聚法案例APP进行检索，结合中国裁判文书网及聚法案例中的搜索结果，可知被告人系亲属关系的刑事裁判文书中，涉及到的主要罪名依据占比轻重由高到低分别为故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。其余涉及到的罪名包括诈骗罪、运输毒品罪、受贿罪等。

家庭成员共同犯罪的主要成因可分为家庭内在原因及外在原因。在家庭成员共同犯罪中，内外因通常交互作用，共同导致了家庭成员的共同犯罪。既往研究中，对于家庭成员共同犯罪通常赋予道德的探讨，认为“上梁不正下梁歪”才是导致家庭成员共同犯罪的主要原因。此种论断更多关注了家庭成员共同犯罪的道德因素，对于其内因的分析也略有偏颇。

首先，家庭成员共同犯罪的外因多为邻里纠纷等导致的激情犯罪。从中国裁判文书网及聚法案例中搜索既定判决可知，在家庭成员共同犯罪中占比最高的故意伤害罪多由邻里纠纷产生。我国漫长的农耕文化决定了家庭是社会稳定的基本元素。面对包括邻里纠纷在内的突发的外来冲击，家庭成员基于情感驱使及父权等传统思想的影响，均会不自觉地加入对抗，进而导致家庭成员共同犯罪。

其次，家庭成员长期建构的亲密关系通常意味着他们面对共同的生活情境，也即，家庭成员存在共同的生活状况。长期共同面临外界施加的不公平的生活境况，将进一步引发家庭成员共同犯罪。该种原因在民间借贷纠纷引发的非法拘禁罪中尤为常见。由于家庭成员一方作为出借人将家庭共有财产出借给他人，他人无力偿还且无歉意的情形极其容易诱发出借人家庭内部矛盾，进而促使家庭成员共同犯罪。在司法实践中，还存在部分家庭成员在加入非法拘禁这一犯罪行为时明知行为的违法性，仍基于维护家庭共同财产及家庭稳定性而选择加入实施非法拘禁的犯罪行为。且家庭成员之间倾向于以家庭境况下滑等理由相互鼓励犯罪，进而推动共同犯罪实施完成的情形。当然，家庭成员面临道德与法律冲突的情形，基于父权等因素也无力选择揭露家庭成员的犯罪，反而通常被道德及家庭裹挟选择加入。

三、酌定量刑情节适用于家庭成员共同犯罪的实证分析

（一）犯罪动机

犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因，是其实施危害社会的行为需要的具体体现。犯罪动机在定罪量刑的因素中通常作为行为人的主观方面进行考察，它能够充分反映行为人的主观恶性及人身危险性程度，属于典型的酌定量刑情节。这类情节在家庭成员共同犯罪的判例中虽有所提取，但仅有少数案例将犯罪动机作为从轻处罚的情节。

（二）当庭认罪

当庭认罪简单可见，直观反映了被告人的悔罪态度，一定程度上表明其人身危险性较低，因而在案件中适用性较强，适用频率较高。在司法实践中，大部分被告人均能当庭认罪，故而均能得到量刑主体的从轻适用。但家庭成员共同犯罪的当庭认罪却具有特殊性。家庭成员同为同案被告人的情形下，无论侦查阶段抑或审判阶段，均容易出现争相承认犯罪行为系本人独自实施而与其他家庭成员无关的情形。该种争相自认的情形一定程度上加重了侦查负担，也导致庭审过程中当庭自认适用的两难。在共同犯罪中，仅全盘承认行为系本人实施而与他人无关，反而可能被认定为不符合当庭认罪，影响了该情节在量刑中的适用。从搜索的案例中亦可知，该情节在家庭成员共同犯罪中使用率较低。

（三）犯罪时间、犯罪地点及犯罪对象

犯罪时间、犯罪地点及犯罪对象均属于犯罪客观方面中的选择性要素。换而言之，并非所有的犯罪构成要件都要求具备特定的犯罪时间、犯罪地点和犯罪对象。当犯罪时间、犯罪地点或犯罪对象不属于某个犯罪的客观要件时，可以由量刑主体将其作为反映社会危害性程度的酌定量刑情节。在家庭成员共同犯罪中，犯罪的时间、场所及对象应该给予充分考虑，由此考量被告人的人身危险性。在家庭成员共同犯罪的实际判决中，对于以上因素均有一定的提取，但作为酌定量刑情节考量仍较少。例如非法拘禁类犯罪该种情形提取比例较高，通常体现为被害人对于家庭共有债务久拖未决且态度恶劣，家庭成员选择共同居所作为拘禁的地点，犯罪对象则是债务人。该种案件中犯罪事件、犯罪地点及犯罪对象均应作为酌定量刑情节进行充分提取。

（四）被害人过错

被害人过错系被害人就刑事案件的发生具有一定的过错，系对被害人之于危害结果发生的原因性的肯定，也是对行为人主观恶性的一定宽恕。这类情节往往诱发犯罪人的犯罪意识，产生侵害行为或能在犯罪过程中加剧侵害程度。[7]在家庭成员共同犯罪中，故意伤害类型犯罪该种情形被提取的比例最高，可见被害人过程系导致家庭成员共同激情犯罪的主要原因。

（五）被告人家庭负担

所谓被告人家庭负担，主要是指被告人是否存在需要抚养或赡养的对象。在家庭成员共同犯罪中，考虑到被告人之间的家庭纽带关系，对其均进行定罪量刑的确符合罪刑法定原则，但也存在家庭完全破碎，子女或老人无人照看等社会问题。在既有判例中，审判人员在家庭成员共同犯罪中存在较多将被告人需要抚养或赡养的对象是否无法安置等情形作为酌定量刑情节综合考虑量刑。该种因素的提取充分体现了我国尊老爱幼的传统文化，同时也切实衡量了家庭成员共同犯罪的法律特征及社会后果。

四、家庭成员共同犯罪充分适用酌定量刑情节的建构路径

（一）给予法官自由裁量权，酌定量刑情节依据家庭成员共同犯罪的具体案情具体化

我国《刑法》第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有可以适用的减轻的法定量刑情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。该种描述往往让公众产生酌定量刑情节适用不具备规范性，已然突破罪刑法定的基本原则。如何认识这里的特殊情况，的确是一个需要研究的问题。传统理解认为：案件的特殊情况，主要是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情况。这一观点显然对案件特殊情况限定过窄，且与社会发展的实际情况不相符。[8]犯罪动机、被害人过错、被告人家庭负担等均是家庭成员共同犯罪中极为重要的评判行为社会危害性及行为人人身危险性的重要因素，量刑主体应针对家庭成员共同犯罪的特性充分提取酌定量刑的情节，做到罪责刑相适应。

《丹麦刑法》规定法官在量刑时，应考虑犯罪行为的社会危害性、行为人以前的经历、年龄、犯罪前后的态度及表现等综合因素。《意大利刑法》对于酌定量刑情节也有类似的规定：法官量刑时还应考虑行为人的犯罪的动机与行为人的性格、行为人现行的生活状况、行为人自己及家庭生活境况。我国台湾地区“刑法”除以上类似规定外，还强调了量刑时应当考量行为人知识背景及行为时所受刺激等因素。

由此可见，除了充分注重量刑指导意见明确规定的犯罪动机外，还应结合家庭成员共同犯罪的成因及特点综合考虑犯罪人的生活状况。该种生活状况是否系被害人过错导致或属于其他削弱行为人人身危险性及其行为社会危害性的因素。

（二）适用社会调查报告，防止酌定量刑情节泛化

鉴于家庭成员共同犯罪的特殊性及酌定量刑情节的模糊性，行为人家庭生活状况及与犯罪行为有关的家庭成员的平时表现是否能够作为酌定量刑情节进行适用及如何适用，应充分尊重并按照证据规则进行举证质证，且以上表现应当由司法部门独立做出社会调查报告。该报告可由检察机关或被告人及其辩护人提出申请，经庭审举证质证后由量刑主体进行适用。该举措既能兼顾罪刑法定原则，又能充分保障被告人的人权，进而做到真正的罪责刑相适应。