刑罚泛化及其在现代网络社会治理中的法律规制

2022-02-10何万发何晶晶

法制博览 2022年36期

何万发何晶晶

福建省莆田市秀屿区人民检察院，福建莆田 351100

网络违法行为的种类和所采取的手段呈现多样化的趋势，对社会公民的合法权益以及网络社会整体稳定造成了一定的威胁。网络社会的治理是一项涉及多领域、多群体、多部门的系统性工程，必须通盘考虑、统筹推进。在时代背景下开展好网络社会治理，除了完善相关平台内部风控制度、提升网络参与群体的整体素质之外，还必须合理运用法律营造风清气正的网络氛围。在网络社会治理中，必须把握好公法和私法的界限，特别是要把握好刑法与其他相关部门法及行政法规等的整体协调关系，充分发挥相关法律之于和谐网络社会的高度保障作用[1]。在发挥法律强制力的情况下，必须充分认识到刑法之适用有严格的入罪要件要求，针对网络社会的违法行为，不可先入为主地认定其构成某一具体犯罪，而是要坚持“客观主义”立场，从客观违法到主观责任，以阶层论去探析行为人是否构成犯罪。我们不否认刑法的强制力对于网络社会治理的重要意义，但是必须清醒且警惕地认识到刑法之功能除了惩戒外，还有人权保障，如果轻易地将某一不构罪行为认定为犯罪，过分强调刑罚的惩戒性，那么必然不利于人权保障，必然与当今社会法治理念背道而驰，长此以往，“刑罚泛化”现象也就不可避免地出现了。刑罚泛化意味着一种过度犯罪化的存在，其危险在于，网络违法行为入罪应当遵守的刑法谦抑性原则被废弃，这一趋势对网络社会的治理带来严重的不利影响，甚至导致网络社会的畸形发展，影响网络社会的和谐、稳定[2]。因此，必须充分全面地审视刑法所具备的惩戒功能，审慎入罪，彻底改变过去的“刑法万能论”，杜绝刑罚泛化现象的出现，才能实现网络社会治理与刑法规范的协调发展，才能实现网络社会治理与相关法律规范的统一。

一、网络犯罪的特征

网络社会的多元背景和相关参与群体的素质参差化，导致网络社会中相关犯罪行为有其独有的特征，同时，必须深刻认识到在网络社会中探析网络犯罪的整体特征，在一定程度上对于合理规制“刑罚泛化”问题具有一定的指导意义。总体来说，当前网络社会领域犯罪的特征表现在以下几个方面。

（一）网络犯罪主体低龄化趋势凸显

在网络社会治理中，必须从相关参与者本身的特征出发，进而总结网络社会的整体特征。同理，想要探析网络犯罪的整体特征，也需要结合相关参与者的身心、年龄、精神智力等因素。在当前的网络犯罪领域，由于新兴技术和相关网络平台的日益丰富，越来越多的低龄群体参与到网络空间当中，并逐渐成为网络社会中的主要参与者，此外，由于一些知识水平和技术因素的限制，中老年人的网络参与度并没有年轻人多，这一发展趋势进而也使得网络犯罪呈现低龄化的整体特征。当前网络社会中，各种各样的平台和软件功能多样，对于青少年的吸引力很强，除一些常用的微信、QQ、微博的社交软件之外，由于相关监管措施的滞后和相关群体素质较低等因素的影响，一些赌博网站、色情网站仍然存在，青少年辨别能力较低，极容易受到这些不良风气的诱导和影响，加之青少年自制力各有不同且整体呈现出较低的局面，往往就会误入歧途，走上违法犯罪的道路。此外，青少年群体参与网络社会的各种活动，除外部诱惑、自制力较差等因素外，另一方面就是青少年接受新鲜事物的能力很高，在多维因素的诱导之下，不可避免地做出一些不理智的行为。这一系列因素使得网络犯罪呈现出低龄化的趋势和特征。

（二）网络犯罪成本较低，网民意识匮乏

网络犯罪已经逐渐成为当前国家和社会亟待治理的关键领域，已经成为束缚网络社会和谐、安全、稳定的重要因素。网络犯罪本身的犯罪成本较低，且所需要的预备行为很少，在犯罪分子内心中并没有深刻认识到网络犯罪的有责性甚至认为自己的行为不构成犯罪。在这些思维的影响之下，就导致了相关网络参与群体无法深刻意识到哪些具体行为构成犯罪，继而导致了网络犯罪现象的突发。此外，网络犯罪一般不需要特别严密的工具准备，只要在有网络的地方就可以完成相关的犯罪，而且其犯罪之后的追踪工作由于IP地址的转换亦给侦查机关侦破案件带来了一定的阻碍，这一现状也使得犯罪分子的内心产生无法被追究的侥幸心理，导致网络犯罪的数量呈现上升的趋势。

（三）网络犯罪的技术化、智能化特征显著

网络犯罪区别于其他一般犯罪，由于其实施场域的不同，进而衍生出一些不同于一般犯罪的特征，集中表现为其犯罪的智能化和技术化特征。例如，实施犯罪的手段与技术的结合更加紧密，在开展病毒攻击时，需要具备一定的专业知识和程序知识，更多的是脑力因素的参与。一般来说，文化水平越高，智能和技术能力就越高，但也不能一概而论，文化水平低的人也有可能具备计算机程序制作的能力。不过，从目前发生的相关网络犯罪案件的总体特征来看，技术化和“智能化”犯罪的趋势更加明显，相关的网络犯罪个体或者群体都具备一定的程序开发知识，从而使得网络犯罪呈现出技术化和智能化的特征。

二、网络社会治理刑罚泛化的消极影响

网络社会治理的过程中，刑罚泛化现象的存在对于网络社会的整体和谐、稳定以及网络秩序维护工作带来了一定的消极影响，简单化的入罪理念将会导致网络社会治理陷入“刑罚治理”的怪圈，过分强调国家强制力因素的介入特别是刑罚的适用，将极大地弱化刑法保障人权的立法理念，对于刑罚功能的充分发挥带来了极其不利的影响，网络社会治理刑罚泛化现象也会引发现实社会的诸多不稳定因素，对社会整体建设带来不利影响，严重迟滞社会各领域的法治化进程。总体上来说，刑罚泛化的危害主要体现在以下几个方面。

（一）言论自由受限，自由人权被消减

刑罚是国家权力维护社会秩序的工具，与公民的权利和自由往往处于此长彼消的关系。“刑罚泛化”现象的存在，将会导致入罪门槛降低，违背了刑法本身所具备的罪责刑相一致原则和刑罚谦抑性原则。对于网络社会治理来说，“刑罚泛化”现象的出现不仅仅体现在法治精神的违反，还体现在网络社会参与者言论自由以及人权的保障。基于刑罚具有民事法律手段和行政法律措施无法比拟的震慑效果，其在防控网络风险的制度配置中尤为受到推崇，但是，这并不意味着刑罚的适用仅考虑其本身所具有的巨大威慑力以及区别于其他法律的国家强制力，刑罚作为维护社会秩序的最后一道法律屏障，其在适用顺序上本上就具有后顺位性，不可先入为主地直接认定为行为人属于犯罪。不论是在现实社会还是网络社会中，公民采取合法的途径表达自己的利益诉求或者发表对某一具体问题的看法是言论自由权的直接体现。但是，如果“刑罚泛化”现象存在，将会使得相关参与者在发表看法时不得不多一层考虑，会不会因发言的相关问题直接绕过了违法行为的框架，直接被认定为构成犯罪，从而使得言论自由受到不合理的限制，进而对法治社会人权理念造成严重的冲击。

（二）刑事司法资源的不合理配置

国家的法律体系是一个严谨又不失协调的有机整体，法律与社会经济发展实际以及国家与地区的风俗传统紧密联系，因此，不同的部门法之间或多或少都存在一定的联系。在网络社会治理中，必然涉及不同部门的交叉运用，既需要司法包括民商法律关系的构建与保护，例如侵权等典型民事责任，又包括行政法律责任的追究，例如政府或者相关职能部门根据授权对行政相对人所采取的行政处罚、行政强制等具体行政行为，还包括作为公法的刑法在相对人构罪时的责任追究制度。但是，在当前网络社会治理中，“刑罚泛化”现象的存在将使得不同部门法之间最基本的界限变得模糊，使得刑罚的适用变得轻松，违反了刑罚的谦抑性原则。同时，在网络社会治理实践中，也容易滋生“刑罚万能论”的错误意识，不利于其他法律规范正确地发挥其作用，进而导致刑事司法资源的浪费和相关案件事实经不起仔细推敲和人民的拷问，严重影响司法公信力的提升，对法治国家、法治社会、法治政府构建带来负面影响。

三、网络社会治理预防刑罚泛化的法律规制

刑罚泛化所引发的入罪门槛的降低，必将导致网络社会治理实践中新风险因素的出现，因此，实现“刑罚泛化”现象的法律规制，在根据社会的发展变革增设新罪名、修订旧法的同时，一定要注意进行合理的解释工作，避免某一罪名滑向“口袋罪”的范畴，时刻紧绷“刑罚泛化”这根弦，实现刑罚打击犯罪和保障人权的理念协调统一发展。

（一）扩大行政处罚的适用空间

刑罚的严苛必然要求在针对某一具体行为时不可先入为主地开展犯罪学意义上的思考和探讨，在网络社会治理中，面对网络空间的虚拟性和智能性，在强调犯罪构成的同时，必须特别注意某一行为的该当性和有责性，防止出现刑罚泛化的特征[3]。避免这一现象的出现，结合具体情况可以通过扩大行政处罚的适用空间来实现，相较刑罚而言，行政处罚的实施不需要经历繁杂的司法程序，运作更加灵活，应该成为网络社会治理的主要手段。在面对某一具体行为时，不能先从是否构成犯罪出发进行考量，而是要一步步根据其行为特征和实际危害程度进行多维度的分析，让属于犯罪的得到应有的刑事处罚，让无罪的不轻易受到刑罚的追究，很多情况下提高行政手段来进行网络社会的治理将更有利于实现“治理+人权”的双重保障。

（二）合理规制司法解释权的扩张，强化监督

司法解释权的合理运用，将使得司法审判工作更有效率地开展，也可以对于实务领域的关键问题进行一个权威性的解释。在网络社会治理中，防止出现“刑罚泛化”，就必须对相关的司法解释权进行合理的限制，防止其随意扩张，从而导致罪与非罪之间的界限变得模糊，使得非罪行为受到刑罚制裁。我国《立法法》也有相关的规定，司法解释公布之日起30日内应当报全国人大常委会备案，一定要发挥好备案审查机制的重要作用，特别是在涉及网络社会治理领域的相关司法解释，一定要做好事后的监督，防止司法解释出现“二次立法”的局面。但是当前的《立法法》并没有规定全国人大常委会对于“两高”颁布的司法解释享有撤销权，这一现状就导致了备案机制监督作用的不完善，无法发挥真正的作用，亟待相关立法对这一问题进行改变，使得事后备案机制有其完整的问责体系和相应的撤销、改变权力，从而强化对司法解释的监督，合理规制司法解释权，防止出现“刑罚泛化”的现象[4-5]。