我国单位合规不起诉的制度构建

俞伯俊 陈 琳

江苏苏正律师事务所，江苏 常州 213000

近日，全国各地出现多例企业合规不起诉的案件。P区检察院针对一网络在线教育平台公司虚开发票案件制发合规建议检查书，并开展相对不起诉公开宣告。该公司在运营过程中通过虚开发票来冲抵运营成本。经过调查，由于企业尚处于起步阶段，虚开的发票并未大幅度降低成本，犯罪情节轻微，影响不大。因此，P区检察院从协助企业整改、优化营商环境的角度制发刑事合规检察建议书，责成企业加强风险防控意识，完善内部合规机制。涉案企业收到检察建议书后，第一时间向P区检察院提交了企业合规经营整改方案。

上述案件将单位合规不起诉带入人们的视野。事实上，企业合规问题近年来已引起各界的关注。当企业面临受指控起诉的风险，检察机关要求企业建立或完善合规体系，执行计划以获得减轻处罚甚至不起诉的“优惠”，系刑事诉讼公力合作的新模式。

一、单位合规不起诉的内涵

对于犯罪，检察机关一般有三种处理方式：一是提起公诉，二是作出不起诉的决定，三是与被告方达成辩诉交易或者量刑建议，在被告人自愿认罪的前提下，建议法院作出宽大的刑事处理[1]。除上述三种方式外，美国还确立了“审前转处协议”，即检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间需要履行一系列义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔偿被害方、承诺全力配合调查等。

我国刑事合规不起诉目前有两种模式：检察建议模式和附条件不起诉模式。检察建议模式是指检察机关在审查起诉过程中，对于犯罪情节轻微同时认罪认罚的涉案企业，在作出相对不起诉决定之后，通过提出检察建议的方式，责令其建立合规管理体系。附条件不起诉模式是指检察机关在审查起诉过程中，对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉但设立一定的考验期，根据企业建立合规管理体系的进展情况，对其作出起诉或者不起诉的决定。

据此，本文所分析的合规不起诉限于附条件不起诉模式。通过考察域外制度，对比我国国情，从而对我国合规不起诉的制度构建提出相关建议。

二、我国合规不起诉模式的构建

（一）行政监管部门的介入

1．行政监管部门在协议达成阶段的介入

首先，应当认识到我国与西方检察机关性质上的不同。西方检察机关系行政监管机关，不同于我国“法律监督机关”的地位。作为行使监督权的检察机关，在附条件不起诉中的核心就是行使公诉权，在传统刑事诉讼法理论中，公诉权无非是提起公诉或是在案件具备法定起诉条件时行使自由裁量权，从而作出不起诉决定或撤销案件，并不包括同犯罪嫌疑人或涉案企业进行谈判，达成和解协议，更不具备同西方检察机关一样的罚款权限。这会导致检察机关对督促企业建立合规机制缺乏足够的热情和兴趣。

其次，基于西方检察机关在性质上与政府监管部门的天然竞合，二者通常一同与涉案企业达成和解协议。这一点对于我国目前司法具有指导意义。原因在于我国刑法对单位犯罪采用双罚制，既对单位主要负责人员及其他责任人员进行惩罚，同时对企业处以罚金。而行政违法中，也多是采取处以罚款的方式进行惩治。但由于刑法罚金刑通常低于行政法律法规中的罚款金额，甚至出现有些企业宁可被提起公诉，也不愿意接受行政处罚的悖论。如果在协商阶段引入行政监管部门，检察机关与行政监管部门可以就罚金的数额进行协调，譬如适度降低行政监管处罚力度，提高刑罚处罚力度，使得涉案企业为了争取较低的财产处罚而积极主动地参与合规整改，从而达成协议。

2．行政监管部门在协议执行阶段的介入

当检察机关同涉案企业达成附条件不起诉的协议后，合规计划执行情况的监督主体应当由谁来担任？这里首先要解决的问题在于，检察机关是否具有和解协议执行情况的监督权限。

类比未成年人附条件不起诉的规定，《人民检察院刑事诉讼规则（2019修订）》第四百七十四条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察……人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实时跟踪帮教。”根据法条规定，可以看出监督检查权与不起诉的决定权合二为一归于检察院的权限范畴，检察院对于涉案企业合规计划执行情况具有监督权，同时也可以委托其他主体实施。

在检察机关有权对合规计划执行情况进行监督的前提之下，如何进行监督存在下述四种方案：[2]一是由犯罪嫌疑企业自行整改，定期向检察机关进行汇报，在整改期限结束后，检察机关对其整改情况进行评估；二是由检察机关派员到犯罪嫌疑企业进行现场监督整改，检察官作为特别监事参与企业经营管理；三是由检察机关直接委托律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、行业组织或其他第三方主体进行现场监督整改，受委托人定期向检察机关提交评估报告；四是检察机关与政府主管部门共同确定监督考察方式，由政府主管部门委派工作人员进行监督考察，必要时可邀请市场第三方主体提供辅助。

7) 实时报警管理操作站的黑屏显示功能。在实时报警管理操作站上，当显示“综合报警一览”或“实时异常分析与监控处理”画面时，配置以下的“黑屏”功能:

其中第一和第二种方案可以概括为由检察机关直接进行监督的模式。尽管在这种模式下，参与主体仅涉及检察机关与犯罪嫌疑企业，执行方式简单直接，但是增加了检察机关的司法资源，很可能会分散其工作重心。同时，检察机关并非企业合规的专业人士，在专业素养上有所欠缺。另外，检察官直接和企业对接，甚至进驻企业，自身独立性很难保证。

第三种方案中，由检察机关直接委托第三方私主体对企业合规情况进行评估，可以概括为公——私合作模式。尽管第三方主体具有较高的专业性，但首先，由私主体代表公权力机关行使监督权，很难具备监督考察所需的强制性。其次，第三方主体于此的地位晦暗不明。一方面，受委托的律师事务所、会计师事务所、行业组织或其他机构介入企业的生产经营管理中，帮助企业建立合规体系；另一方面，这些主体又需要站在公正客观的立场上发表独立的评估意见，可以说，监督者与被监督者的身份发生了重合。最后，如果引入第三方机构，也会涉及政府采购、对第三方机构及人员的审查和监督、对第三方机构监督考察合法性评估乃至腐败预防等一系列问题。因此，鉴于我国当下的国情，完全由第三方担任企业合规评估主体为时尚早。

第四种方案，即由检察机关委托行政监管部门行使监督权的“公—公合作模式”是可行的。首先，从经济犯罪的实质而言，其具备行政法规和刑法的双重违法性，而行政法规是刑法的前置性法规，可以说，违反刑法的经济犯罪行为必然违反了行政法规。因此，二者之间具有天然的前后关系，由行政监管部门担任监督主体符合逻辑；其次，行政监管部门本身就具有对企业行为进行规制的行政职权，由行政监管部门对犯罪嫌疑企业进行监督考察，符合其本身的职权范围；再次，企业合规需要遵循大量行政法规和部门规章，故而行政主管部门具备合规监管的专业性；最后，2015年2月17日，中国证券监督管理委员会发布了《行政和解试点实施办法》，在证券期货监管领域试点行政和解制度。在达成行政和解协议后，中国证监会和解实施部门要监督行政相对人在协议规定的时限内履行协议所规定的义务。经过相对长期的探索，相应的行政主管部门对于公权力机关与相对人之间协议的实施情况已经建立了较为成熟的考察机制，由其来进行监督，可以减少前期成本投入，具有经济性效益。

综上，无论是在协议达成阶段还是在协议执行阶段，都应当适当纳入行政监管部门，赋予其监督主体的地位。

（二）制定统一的合规不起诉标准

如果采用上述模式，在协议达成阶段和协议执行阶段纳入行政监管部门，存在一个致命的缺陷。由于行政监管部门与检察机关均属于强大的国家公权力，很有可能达成的和解协议是“形式平等，实质不平等”的。如果二者协商后对企业提出天价罚款，企业更无法承担，最终还是要面临被终结的命运。

因此，笔者主张制定统一的合规不起诉适用标准。具体而言，该标准中应当包含适用附条件不起诉的考察因素，包括企业是否建立合规体系，企业是否有过单位犯罪记录，是否实施过类似行为，是否具有认罪认罚情节等；并且该标准应当将企业需要缴纳的罚金数额上限加以规定，根据企业犯罪的严重程度和企业自身状况，对罚金额度进行几个档次的划分。

这样做的益处如下：首先，赋予了检察机关罚款权力，同时又对其罚款金额的上限进行限制，以避免权力的滥用；其次，将企业建立、完善合规体系规定在适用附条件不起诉的要求中，一方面既推动企业自觉优化合规机制，另一方面又使得检察机关与企业协商的行为获得正当性；最后，通过法律法规的明文规定，避免行政监管部门与检察机关滥用公权力以强制企业作出妥协，保护了企业的权利。

（三）独立监控人制度与合规信息披露制度的同步建立

1．独立监控人制度的建立

2020年8月28日，深圳市宝安区司法局发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》（以下简称《规定》），主要内容涉及企业刑事合规独立监控人的资质条件、选任方式、流程和管理。《规定》首次明确了企业刑事合规独立监控人（以下简称“独立监控人”）的概念。独立监控人，即受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。具体来说，对于犯罪嫌疑企业，实践中特别是处于审查起诉阶段的犯罪嫌疑企业，其可以委托独立监控人对企业的刑事合规情况进行调查，协助制定合规计划并监督执行，出具阶段性书面报告，作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相应处理决定的参考。

独立监控人应当具有独立性与专业性，在协商阶段受企业委托，协助企业进行建立合规制度、监督企业的合规计划及执行情况，定期向检察院报告，成为涉案企业与检察院之间的桥梁。

深圳市宝安区关于独立监控人选任的合理性是值得肯定的。首先，独立监控人作为较为专业的合规事务团体，具备相应的能力帮助企业内部设立合规体系；其次，如果从企业合规治理的整体格局下看单位合规不起诉，可以将单位合规不起诉视作是非常态情况下的合规业务，将专项合规看作是常态情况下的合规业务。随着合规实践的充分开展，企业建立专项合规的范围和数量逐步扩大，在专项合规业务中发挥巨大作用的第三方机构，同样可以在企业面临起诉的紧急风险时充当合规制度的完善者、计划执行的评估者、合规情况的报告者。

但是，此规定中对于独立监控人的“独立性”强调不足。参考上文中对于监督模式第三种方案的陈述，试想，接受企业委托、为企业提供合规服务的第三方律师事务所，如何能够在报告时保证充分的客观公正？合规制度是在该独立监控人的指导下建立的，而要求独立监控人自行审查和评估，无异于“做自己的法官”。而检察机关的合规专业知识相对薄弱，未完全参与合规的全过程和各方面，处于信息不对称的劣势地位，一旦所谓的“独立”监控人与涉案企业沆瀣一气，在合规执行报告上造假，单位合规不起诉的初衷就无法实现了。而且，独立监控人的角色定位与上文所述行政主管部门的角色定位有所重合。在独立监控人很难保证自身“独立性”的情况下，如何安排合规流程中各主体的体系性地位，需要进一步完善与探讨。

因此，笔者认为仅设立独立监控人的角色尚不足够，有必要建立配套的企业合规信息披露制度，才能使得合规体系充分运转。

2．合规信息披露制度的建立

2019年4月，中国证券监督管理委员会与某盛（亚洲）有限责任公司（北京某华证券有限责任公司以及前述两家机构的相关工作人员等9名行政和解申请人）达成行政和解协议，为中国资本市场首起公开的行政和解案例。在2019年11号公告中，证监会称申请人已采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。但并未明确指出申请人存在何种不当行为，及其在内控管理方面存在需改进和完善的问题。从公告的文本来看，证监会是否与涉案企业签署专门的合规条款或文本，是否督促企业建立合规管理体系，公众也不得而知。

笔者认为，建立完善的合规信息披露机制是必要的。尤其是在单位合规不起诉中。首先，单位合规不起诉涉及刑事犯罪，在刑事案件中，采用单位合规附条件不起诉的犯罪嫌疑企业并不同于酌定不起诉的企业，其自身已然构成犯罪，之所以对其宽大处理，背后所基于的法理绝非因其犯罪情节轻微，而是由于具有良好的悔过意愿，出于特殊预防的目的和利益平衡的原则而给予其一次重生的机会。可以说，犯罪嫌疑企业已经造成了对国家所保护的法益的侵犯，是对于国家共同体利益的损害。在合规不起诉的执行阶段，有必要将检察机关与合规企业之间的和解协议、合规企业执行和解协议的情况以及最终的不起诉决定书予以充分的披露。

其次，有反对意见认为企业的信誉是其第二生命。如果将涉案企业的犯罪信息和合规不起诉的相关信息全部披露，对于企业的打击是致命的。笔者承认附条件不起诉阶段相关信息的披露会为企业带来负面影响，但是，一方面，从公司治理的角度而言，企业应当树立公司社会责任（Corporate Social Responsibility），合规信息的披露是企业承担社会责任的体现；另一方面，检察机关本就对适用合规不起诉的企业进行披露，笔者所提倡的，是将合规执行计划及情况进行更充分的披露，正所谓“信息的披露与公开是最好的监督方式”，这样做既可以增加检察机关的公信力，也可以在市场中传递合规氛围。

最为重要的一点在于，合规信息披露机制并不局限于单位合规不起诉的情形。笔者提倡建立一个完善的合规信息披露机制，其运转模式类似于企业财务报表披露机制——由企业定期编制财务报表，由第三方机构进行审计，对其公允性和真实性进行审查，最后进行披露，作为投资者计划投资的参考和行政主管部门进行审查的依据。笔者认为，在合规领域中，可以首先要求上市公司建立专项合规计划，对于建立合规体系的公司，将合规计划及执行情况与财务报表同步公开，再由第三方独立监控人进行审查，出具意见。最后由行业主管机构进行审核，予以公开。

信息披露制度建立的意义在于合理安放了独立监控人的体系性地位。在披露的全过程中，第三方独立监控人对合规报告的公允性和客观性进行审查，发挥着类似着外部审计机构对财务报表真实公允的担保作用，这样独立监控人不仅存在于合规不起诉的阶段，在专项合规中可以成为常设性主体，参与行业性的合规体系运作。信息披露制度的建立，使得合规执行情况可视化，在企业日常经营中成为合规体系建立的驱动机制，在合规不起诉中督促涉案企业全面履行协议义务，既可以作为单位认罪认罚的参考因素，亦可以更好地发挥刑罚的特殊预防机能。

三、结语

在新冠肺炎疫情防控的背景之下，如何营造法治化营商环境、健全产权司法保护制度、全面保障复工复产大局、妥善处理民营企业犯罪案件，都对我国司法制度提出了全新的挑战。以我国刑事诉讼中的认罪认罚制度为依托，吸收借鉴域外经验，探索建立单位合规不起诉制度，或许是对于当前情势具有创新性的制度回应。笔者认为，纳入行政监管部门、制定统一的合规不起诉标准、明确独立监控人地位以及建立信息披露机制将有效消弭合规不起诉制度与我国司法体制之间的不兼容性，真正实现合规不起诉的本土化。