建筑工程企业发展中法律风险规避

蔡黄平

江苏海萌律师事务所，江苏 海门 226100

一、建筑工程公司法律风险整体性分析

（一）建筑工程公司常见组织形式

任何公司经营均有其固有的法律风险，这些风险是企业在经营和运行过程中不可避免的管理事项。建筑工程企业是以承包建筑施工为主营业务的公司组织，现阶段我国主要存在三种建筑工程企业，一种是直接负责工程承包的建筑工程公司，此类公司大多为中等规模，具备一定的工程施工资质，独立负责工程项目，从采购到施工、从设计到验收均由一家建筑工程公司承担；另一种就是间接负责工程承包的建筑公司，此类公司大多规模较大，具备较高的工程施工资质，自身也有相应的工程施工队，主要负责大型施工项目，很少直接参与到中小型工程项目施工中，以外包、转包为最常见的经营形式；最后一种建筑工程企业则是通过转包合同或挂靠等形式获取权利进行项目施工，此类工程企业大多规模较小，一般不具备独立的施工资质（或资质规格较低），需要依托大公司才能够负责项目施工，以直接参与到建筑工程项目建设中为主要活动形式。

（二）建筑工程公司法律风险来源

从我国城镇化建设实况来看，在建筑工程领域存在明显的卖方市场，经常能够看到一个项目有数十家建筑工程企业投标、竞标，这意味着在建筑工程领域建筑工程公司处于实际上的弱势地位，业主能够凭借优势地位给建筑企业设定苛刻的条件，甚至在合同上设立明显不利于建筑工程公司的条款，但建筑工程公司想要发展下去必须接受某些“不公平”的约定，这使得建筑工程企业容易面临更高的经营风险。

从建筑工程项目本身来看，建筑工程项目普遍周期较长，合同执行周期长、工程建设周期长、资源回收周期长，这意味着在建筑工程项目中很容易出现“只投入不产出”的阶段，这一现象在大型、特大型建筑工程项目中更为普遍。然而在建筑工程项目建设过程中经常发生一些意外情况，例如恶劣天气导致工程进度缓慢、材料工艺导致建筑工程安全隐患、技术设备导致现场管理问题等，这些意外情况很容易导致建筑工程合同违约问题，尤其是在工期管理和成本预算方面，这些都是建筑工程项目本身存在的法律风险[1]。

从建筑产业性质来看，建筑工程施工本质上属于劳务型资源密集型产业，每一个建筑工程项目均需要大量的人力、物力投入，这也意味着建筑工程企业必然面临着源于这两方面的法律风险，例如劳动过程中工人损伤、采购过程中运输问题等，这是建筑工程企业服务性质导致的法律风险，也是建筑工程企业经营过程中必然面临的风险之一。

二、建筑工程企业法律风险类型

从建筑工程企业经营和管理出发，建筑工程企业法律风险可概括为三大类，分别是工程法律风险（工程本身）、工程相关合同法律风险（如采购合同、承包合同、转包合同等）以及人事组织管理相关法律风险（如劳务损伤、劳务派遣等）。

（一）工程法律风险

建筑工程本身就具备相当的法律风险。首先，建筑工程项目本身应当符合法律、法规、政策等多方规定，工程单位不能根据自身意愿随意调整建筑工程的范围、整体布局和功能区划；其次，任何建筑工程项目想要动工，必须要经过相关部门的批准，这意味着建筑工程必须是“证件齐全”的，任何证件存在瑕疵都可能导致工程被叫停，同时工程企业也必须在“证件”允许范围内进行建设，然而在实际的工程项目中，很容易出现错漏审批或超规格、超范围建设，一旦发生这些问题，建筑工程企业必将面临各种各样的法律风险；最后，建筑工程的施工工艺、技术设施必须符合国家一般标准，如安全标准、技术标准等，有些时候建筑工程企业也会面临来自于这些层面的法律风险。

（二）工程相关合同法律风险

建筑工程相关合同法律风险是建筑工程企业最常见的法律风险类型，这与建筑工程企业运营模式有关。建筑工程合同与一般合同有着明显差异，大部分建筑工程企业是具有第三方的多方合同，例如在包含转包或分包的建筑工程项目中，承包公司和承工公司会存在合同，有些时候这些合同也会带上建材供应商，合同涉及的对象越多，条款也越多，容易出现的法律瑕疵也越多。此外则是建筑工程项目涉及到的内容极为广泛，承包需要合同、转包需要合同、分包也需要合同，甚至较为正规的建筑工程企业还会与每一位工人签订用工合同，因此一次建筑工程项目背后是有数量庞大、种类复杂的合同做支撑的，合同本身就是一种法律风险。此外，建筑工程项目中还会遇到一些不可抗力因素，例如新冠肺炎疫情防控政策导致材料无法正常出入场、极端天气下工期不定期延长等，这些问题会导致建筑工程无法按约定竣工，从法律层面来说不可抗力因素导致的无法如期竣工仍属于建筑工程合同违约，可能存在被追责的风险[2]。

（三）人事组织管理相关法律风险

人事组织管理是建筑工程企业管理的重要内容。一方面建筑工程项目建设需要大量的人力投入，包括基础的劳动力、工程师、现场管理人员及其他直接、间接参与到工程建设项目中的人力资源，随着参与人员数量的增加，人事管理的难度随之增加，而对不同类型的人员采取的管理模式、合同规格不同，极容易出现管理上的纰漏，这些纰漏可能使建筑工程企业陷入人事相关法律纠纷中；另一方面则是建筑工程作业属于野外作业，作业环境恶劣容易发生各类意外事件，当有人员伤亡发生时，建筑工程公司不可避免会陷入法律纠纷[3]。

三、建筑工程企业常见法律风险及防范策略

（一）环境技术风险

环境技术风险是建筑工程开工后常见的法律风险。建筑工程企业在作业过程中可能对当地的地质特征、水文特征、周边环境产生破坏，从而被发起环境公益诉讼。此外，建筑工程作业中无意挖断地下光缆、电缆等事件也较为常见[4]。此类法律风险发生的原因在于工程对周边环境的影响，因此防范的思路也较为明确。首先，在工程设计阶段，做好对施工现场环境的勘察工作，确认施工现场地理条件、人文条件，尤其是要做好地下设施的调查，若需要对地下设施部分进行施工，应当提前备案；其次，对于工程中受影响的居民要予以补偿，提前做好交通、社区、环保、工商等部门的公关工作，通过协调沟通将大部分法律风险解决在事件发生之前，降低环境技术风险对建筑工程作业的实际影响。

（二）工程款项风险

建筑工程建设周期较长，前期投入较高，甚至很多工程在正式竣工之前不会产生收益，因此建筑工程企业承包在建工程后很容易出现工程款项风险，长期无法回笼工程款导致资金链断裂，甚至存在建设单位故意拖欠工程款拖垮建筑工程公司的情况，实际上也有很多建筑工程企业因此而破产[5]。

建筑工程公司资金流较大，但周期长，工程款项风险随时可能发生，因此建筑工程企业在经营过程中要时刻警惕这一风险。首先，签订合同时尽可能详细约定工程款项相关内容，约定建设单位汇款数量、汇款方式、汇款时间，中小型建筑工程公司要尽量避免工程竣工后一次性付清款项的约定，以降低资金链断裂风险。其次，当建设单位未按照约定付款时，应当及时寻求法律救济，不仅要口头催告，还应当采取法律上承认的函告催讨，预防建设单位无限期拖延导致资金链断裂的风险。同时，在与建设单位签订的合同中提前约定未按期支付工程款的责任追究方式也是一项可行的思路。最后，建筑工程企业也应当做好自我保护措施，如在工程开始前评估自身资金状况，若存在较高的资金链断裂风险则提前寻求第三方支援或者施工早期放缓施工进度等。

（三）合同风险

建筑工程企业合同风险较为普遍，合同是最常见的、最普遍的平等民事主体之间具有法律效力的约束。但合同风险占据了建筑工程企业法律风险的大部分，一方面是建筑工程企业使用的合同较多，无论是数量、类型还是条款均较多，难免存在瑕疵的问题；另一方面则与合同变更有关，由于建筑工程项目建设周期较长，很多项目可能持续数年之久，在建设过程中很可能出现合同变更或部分条款变更，新旧合同交替过程中最容易出现法律纠纷，建筑工程公司对于合同变更问题应当格外注意[6]。

预防和应对合同风险的思路有很多，其中最具可行性和可操作性的策略有以下几种：

1．加强合同评审。建筑工程企业应当加强对合同合法性、合理性的评审工作，尤其是中小型建筑工程企业在中标后一定要做好合同评审，争取多方意见后通过评审团对合同内容、合同风险进行全面审查，切忌“低价中标”陷阱。此外，建筑工程企业合同应当由专门的工作班子负责起草、谈判、审查、履行、检查、清理等，在每一次建筑项目动工前对合同文件进行最终审查，确保合同内容合法、合理，资料手续齐全、完整。

2．加强工程项目控制。合同相关法律风险发生于违约之后，在建工工程具体施工内容、工艺、技术、材料、进度等与合同不符时就构成违约，因此如果能够从根源上确保工程项目的所有内容均与合同约定内容相符，则合同违约风险就能大大降低。因此建筑工程企业应当加强对工程项目的控制，从材料采购到建筑工艺、从工程设计到工程施工，严格按照合同约定标准执行。同时对于工程施工过程中可能遇到的意外情况进行预测，提前做好应急预案，避免意外情况导致的额外损失。

3．明确约定合同履行内容。合同变更在大型、特大型建筑工程项目中较为常见，新旧合同更替导致的履行问题是常见的合同变更法律风险。新旧合同内容上存在冲突是合同变更法律风险的主要来源，另一种情况就是新合同执行后，其他工作人员不熟悉合同内容导致的履行问题。对于合同变更法律风险可采取明确约定合同的权利义务内容、起止时间以及新旧合同履行冲突时的解决办法，同时在每次合同变更后对工程项目的主要负责人予以通知，告知其新合同内容及起效时间，尽可能规避新旧合同变更期间导致的权利义务不清问题。

（四）分包、转包风险

承包商的业务承载能力是有限的，有些时候同一建筑工程公司会同时承建多个建筑工程项目，而建筑公司缺少空闲人手或工程队负责项目的具体建造。还有一种情况，承包商对承建的工程项目并不熟悉，贸然尝试建造可能导致无法预估的损失[7]。在上述两种情况下，承包商可选择将工程分包或转包出去，由其他具备资质的建筑工程公司承工，抑或将整个工程项目直接交由另一个工程公司全权负责。

分包和转包在建筑工程领域极为常见，但其会导致“责任”与“施工”分离的情况。在工程分包中，直接与建设单位签订合同的是承包商，我们称其为“总包商”，如果“总包商”觉得任务重、时间紧、难以完成，就会将工程部分或全部承包给其他建筑公司，其他建筑公司觉得任务可以完成，就可以派出工程队施工，接受分包的公司就是“分包商”或“承工单位”。从中我们不难发现，直接与建设部门联系的是“总包商”，在这种情况下一旦工程出现问题，建设单位会追责“总包商”，但“总包商”可能没有直接参与到工程建设中来，是典型的“分包商犯错，总包商担责”，在这个过程中扮演“总包商”角色的建筑工程公司不得不承担这种风险[8]。

为了避免分包、转包法律风险，建筑工程公司应当做好以下几方面工作。首先，是对建筑公司资质审查，着重审查建筑公司资质，如果存在挂靠现象，则应向被挂靠公司发送通知函并征求意见，若挂靠公司承认且承包公司具备相应资质，则可以签订分包合同；其次，“总包商”应当定期对工程进度进行监督和检查，确保分包公司严格按照规范和合同约定内容进行施工，即使是分包也应当符合整体合同规定，避免不必要的风险；最后，“总包商”可通过三方协议来规避部分风险，如分包合同中约定责任分配、挂靠类公司追责可由被挂靠公司承担等[9]。